TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) Acta No. 63 San José del Guaviare, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MITÚ - VAUPÉS de fecha 22 de agosto de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Maryury Villamil Vargas, en calidad de Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del departamento del Vaupés, actuando como agente oficiosa del menor JHONATHAN UZUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en contra de la NUEVA E.P.S. S.A. I.
ANTECEDENTES La señora Maryury Villamil Vargas, instauró acción de tutela en calidad de defensora del pueblo encargada en jurisdicción del departamento del Vaupés, actuando como agente oficiosa del menor Jhonathan Uzuel Hernández Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 2 Rodríguez, con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal, presuntamente vulnerados por la E.P.S. accionada.
Indicó la agente que la señora Mónica Hernández Rodríguez, madre del menor: (i) Solicitó para este desde el 04 de mayo de 2023 la autorización - programación de la respectiva cita médica de consulta de primera vez por especialista en pediatría ante la Nueva E.P.S. (ii) Expuso que la entidad promotora de salud siempre presenta excusas para autorizar los servicios médicos y en esto lleva más de 3 meses.
(iii) Manifestó que el diagnóstico de su menor hijo es incierto ya que ha estado expuesto a contagiarse de tuberculosis porque ella es paciente tratada en fase 2. (iv) Expresó que no cuenta con los recursos necesarios para viajar al municipio de Mitú para que su hijo sea atendido por el pediatra, ya que es madre soltera y subsiste de lo que produce su chagra, lo que ha desmejorado su calidad de vida por afecciones psicológicas, pues desconoce si su hijo se encuentra infectado de tuberculosis.
En ese sentido, la agente instauró el amparo constitucional solicitando como medida provisional que la Nueva E.P.S S.A. programara y autorizara el servicio médico Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 3 de consulta de primera vez por especialista en pediatría a Jhonathan Uzuel Hernández Rodríguez. Así, bajo similares términos presentó los pedimentos de la acción de amparo: “PRIMERA.
Tutelar el derecho fundamental a la Salud, la Integridad Personal del menor JHONATHAN UZUEL HERNÁNDEZ RODÍGUEZ identificado con R.C No 1.125.478.981 de Caruru. SEGUNDA. Que la NUEVA E.P.S. programe la respetiva cita médica y autorice el servicio médico de consulta de primera vez por especialista en pediatría al menor JHONATHAN UZUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ identificado con R.C No 1.125.478.981 de Caruru, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente acción. TERCERA.
Que la NUEVA E.P.S. garantice una prestación Integral del servicio de salud JHONATHAN UZUEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ identificado con R.C No 1.125.478.981 de Caruru, durante la totalidad del tratamiento que adelanta, es decir que, cuantas veces sea necesario la entrega de citas médicas, tiquetes y medicamentos para el paciente se le sean suministrados hasta tanto no termine la totalidad del tratamiento médico que viene adelantando […]” (Archivo 01, Fl. 06, Exp.
Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, el día 08 de agosto de dos mil veintitrés (2023) admitió la acción impetrada, vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, decretó la medida provisional y concedió a las entidades - accionada y vinculada- el término de dos (02) días para que ejercieran los derechos de contradicción y defensa, y suministraran la información pertinente.
La Nueva E.P.S. adujo que (Archivo 07, Exp. Digital): (i) El menor se encuentra en estado de afiliación activo en el Sistema General de Seguridad Social Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 4 en Salud en el Régimen Subsidiado y ha asumido todos los servicios médicos que este ha requerido en distintas ocasiones para el tratamiento de todas las patologías presentadas en los periodos que ha tenido afiliación con la EPS.
(ii) Garantiza la prestación de los servicios de salud dentro de su red de prestadores según lo ordenado por el médico tratante y de acuerdo con la Resolución 2808 de 2022 y demás normas concordantes. (iii) Dio traslado de las pretensiones a la dirección de prestación efectiva para que realizaran el estudio del caso y gestionaran lo pertinente en aras de materializar el derecho fundamental del afiliado.
A su vez, afirmó la improcedencia del tratamiento integral, pues el juez constitucional debe verificar que, en efecto, una solicitud de ese tipo tenga sustento en los presupuestos fácticos y que esté involucrada la responsabilidad de la accionadas y en el caso concreto el requerimiento de la parte accionante giró en torno a la dificultad de sufragar el costo de sus desplazamientos, no en una ausencia de tratamiento.
En todo caso, se debe mirar si se cumplen con las subreglas de la Corte Constitucional para acceder a tal pretensión en concordancia con el principio de solidaridad del sistema (artículo 6 de la Ley 1751 de 2015), argumentando que la tutela no puede amparar hechos futuros e inciertos. Esbozó la improcedencia de la acción por no vulneración de derecho fundamental: falta de acción u omisión de la Nueva EPS (Artículo 86 fundamental y sentencia SU-975 de 2003 y T-883 de 2008) y requirió al Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 5 despacho judicial verificar que el usuario hubiera realizado el trámite de radicación de los servicios ante la entidad de salud.
En consonancia con la argumentación aludida, solicitó de manera principal denegar el tratamiento integral toda vez que son derechos futuros e inciertos. Subsidiariamente, instó en caso de concesión del amparo deprecado: (i) Que antes de autorizar cualquier tratamiento en que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente, se ordene una valoración previa por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la EPS, con el objeto de determinar con criterio médico la necesidad de los servicios solicitados.
(ii) Se pidiera a la parte actora seguir el conducto regular establecido por la compañía. (iii) Se indicara concretamente los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC que debían ser autorizados y cubiertos por la entidad, especificado literalmente dentro del fallo. (iv) En caso de ordenar tratamiento integral, limitar respecto de la patología que ocasionó la acción de tutela.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, allegó contestación (Archivo 06, Exp. Digital), a través de la cual expuso la falta de legitimación por pasiva de la entidad (Sentencia T-519 de 2001) e hizo alusión tanto a las funciones de las entidades promotoras de salud con base en el artículo 178 y siguientes Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 6 de la Ley 100 de 1993 como a los mecanismos de financiación de la cobertura integral para el suministro de servicios y tecnologías en salud.
A su vez, expuso que se encuentra extinta la facultad de recobro y que la ADRES ya giró a las EPS, incluida la accionada, un presupuesto máximo con la finalidad de que la entidad promotora de salud suministre los servicios “no incluidos” en los recursos de la UPC. En consecuencia, solicitó: (i) negar el amparo solicitado por la accionante en lo referente con la Administradores de los Recursos del Sistema General de la Seguridad Social en Salud – ADRES y desvincular a la entidad, (ii) negar cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS y (iii) modular las decisiones las decisiones que se profieran en caso de acceder al amparo solicitado, en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Surtido el trámite de rigor, el día 22 de agosto de la anualidad, el operador constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine a través de la cual tuteló los derechos del agenciado de la siguiente manera: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud del menor J.U.H.R identificado con Registro Civil de Nacimiento NUIP 1.121.478.981 de Mitú, Vaupés, de acuerdo las motivaciones en precedencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, de no haberlo hecho ya, para que en un término que no debe superar las (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante los trámites administrativos necesarios para que se autorice y se agende: Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 7 CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PEDIATRÍA. Además de todos los servicios médicos que requiera respecto de la patología que le sea diagnosticada por el galeno especialista, ello en pro de garantizar la recuperación gradual del paciente.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal o d quien haga sus veces, para que adelante en caso de ser necesario realice las gestiones necesarias para el autorizar el servicio de tiquetes aéreos hacia el interior del país con retorno a este Municipio, hospedaje y transporte interurbano a favor de la agenciada y un acompañante.
CUARTO: CONCEDER al menor J.U.H.R el tratamiento integral, respecto de la patología; que le sea diagnosticada por el especialista en pediatría además de las que se deriven ÚNICAMENTE de dicha patología, a fin que el paciente cumpla con todos los procedimientos médicos: laboratorios, medicamentos, exámenes y demás servicios de salud que le fueron ordenados por el galeno tratante, para su recuperación gradual.
QUINTO: Verificado el termino anterior, la NUEVA EPS, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, acreditará al despacho de origen el cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia.
SEXTO: Se advierte a la NUEVA EPS, que la falta de acatamiento de esta sentencia sin motivo justificado, acarrea sanción consistente en multa de hasta (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme al artículo 44 numeral 3 del C.G.P. Séptimo: EXHORTAR a la NUEVA EPS, para que en adelante gestione los procedimientos médicos: laboratorios, medicamentos, exámenes y demás servicios de salud que le fueron ordenados al accionante.
OCTAVO: DESVINCULAR a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]” (Archivo 08, Exp. Digital). Esta decisión se fundamentó tanto en la consagración del derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes como componente del principio del interés superior del menor de edad (Artículo 44 constitucional y sentencia T-760 de 2008) como en el principio de obligatoriedad, el cual dispone: “La obligatoriedad del derecho a la salud tiene fundamento en el artículo 48 Constitucional, según el cual la Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 8 seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable” (decisión T-089 de 2018).
A su vez, el a quo estudió lo relativo a: (i) los servicios o tecnologías no incluidos en el POS (sentencia T-920 de 2014) y (ii) los gastos de transporte y alimentación, aduciendo que: “La doctrina constitucional ha sostenido que, si bien el gasto de transporte no es un servicio médico, en ciertos eventos el acceso a la atención en salud, depende de que éste sea financiado.
Para tal efecto, la regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional para ordenar su financiación ha sido definida en los siguientes términos: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado” y el hecho de que tales servicios no requieren de orden médica una vez el tratamiento haya sido autorizado por el médico tratante (Sentencia T-122 de 2021).
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Nueva E.P.S. recurrió el fallo de instancia respecto a la cobertura del tratamiento integral -numeral cuarto de la sentencia de primer grado-. Al respecto, señaló que sobre el suministro de los servicios de los prestadores no tiene incidencia, por lo que debe ser finalmente dicha entidad quien presta el servicio, de conformidad a su propia agenda y disponibilidad.
Adujo que los servicios que son ordenados al usuario por parte de los médicos de la Red de la Nueva EPS son cubiertos con base a lo permitido por las normas habilitantes (sentencia T-760 de 2008) y que el requerimiento de la parte Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 9 accionante, sus razones y las explicaciones, giraron en torno a la dificultad de sufragar el costo de sus desplazamientos, no en una ausencia de tratamiento.
Expresó que: (i) el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro, pues con ello se desbordaría su alcance y además una condena en estos términos incurre en el error de obligar por prestaciones que aún no existen, (ii) no resulta procedente tutelar hechos futuros e inciertos, presumiendo la mala fe de la entidad y (iii) la vulneración o amenaza debe ser actual e inminente, máxime cuando se deben cumplir los presupuestos consagrados por la Corte Constitucional para la procedencia del tratamiento integral.
De esta manera, solicitó que se revoque la orden dada en el numeral cuarto, respecto a la cobertura de integralidad, pues se constituye en una mera expectativa que en modo alguno no puede resultar ser objeto de protección (Archivo 10, Exp. Digital). IV. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela.
De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferente y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 10 derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.
En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión del a quo de ordenar el tratamiento integral en el fallo de tutela, conforme a la jurisprudencia constitucional. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos en el trámite de la acción de tutela, (ii) derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, (iii) figura del tratamiento integral y (iv) caso concreto.
(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela. Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimación en la causa. Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 11 judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T-089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).
B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad. Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable.
Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014. Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 12 de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.
Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio. C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales.
Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley. La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 13 persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2 (ii) Derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional.
La Corte Constitucional en la sentencia CC T-760- 2008, otorgó una connotación doble a la prestación de salud: como derecho fundamental y como servicio público, tal como se reitera en la sentencia CC T-171-2018, a través de la cual se rememoró: “La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas, esta Corporación indicó que la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, fue promulgada con el objeto de garantizar efectivamente el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, en la cual por regla general todas las tecnologías en salud están cubiertas y la excepción son las exclusiones establecidas en el artículo 15 de tal norma, en desarrollo de los postulados 48 y 49 constitucional. 2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 14 Tratándose de los niños y niñas, la Corte Constitucional ha establecido una protección adicional y una prevalencia de este derecho fundamental en el ordenamiento jurídico a través de la atención integral que este grupo merece, estableciendo en la sentencia T-513 de 2020: “A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que «todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.
La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud». Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que «los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.
Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria». En el mismo sentido la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los menores de edad y se dispone su atención integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales.
Además, por medio de esta ley también se determinó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica […]. El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que «El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)».
En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 15 prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De ahí que, el derecho a la salud se constituya en una prerrogativa especial en cabeza de los menores. (iii) Figura del tratamiento integral. En providencia T-017 de 2021 la Corte Constitucional de manera reiterada y decantada, indicó que es el médico tratante, el profesional que, de manera técnica y científica, debe determinar el procedimiento de salud a realizar en un paciente, es por ello que es necesario el concepto del galeno, lo cual la jurisprudencia estableció de la siguiente manera: “[…] En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que los usuarios del sistema de salud tienen el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana.
Sobre este punto, la Corte ha resaltado que en el sistema de salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante. Por lo tanto, es el profesional de la salud el que está capacitado para decidir, con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, si es necesaria o no la prestación de un servicio determinado.
De lo anterior, la Sala precisa que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.
En consecuencia, el médico tratante es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar, y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado, de acuerdo con la evolución en la salud del paciente” (sentencia T-017 de 2021).
Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 16 Es el médico tratante quien determina el tratamiento que necesita el paciente para su recuperación basándose en el diagnóstico de su enfermedad, siendo este ordenado en caso de ser requerido por el paciente. Ha sido la misma Corte Constitucional, la que en providencia T-100 de 2016, señaló que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren, estén o no incluidos en los planes de beneficios, siempre que sea indispensable, que haya sido ordenado, que no exista un medicamento POS de reemplazo y que la persona no se pueda acceder a él de forma particular.
A su vez, el máximo órgano en materia constitucional ha establecido en providencia T-259 de 2019 una serie de características que deben observarse al momento de ordenar el tratamiento integral, teniendo en cuenta que el mismo busca asegurar la prestación de los servicios de salud sin interrupciones: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. «Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos».
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en «asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes». Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas».
Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 17 El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Bajo este mismo criterio, el mismo órgano de cierre en Sentencia T-081 de 2019 dispuso que: “[…] para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente”.
En ese sentido, el tratamiento integral será ordenado vía tutela cuando se demuestre que existe afectación a la salud que restrinja la calidad de vida de la persona, ya sea por dilaciones por parte de las E.P.S. para la prestación del servicio y porque fue ordenado por médico tratante para la recuperación de la patología del paciente, dado que el Juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos.
Caso concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 18 Se satisface este requisito por activa, ya que acorde con el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo, podrá «interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión», como ocurre en este caso en donde la Defensora del Pueblo Regional Vaupés, actúa como agente oficiosa del menor Jhonathan Uzuel Hernández y deprecó el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra la Nueva E.P.S., entidad prestadora de los servicios públicos de salud, a la que se le endilga la presunta vulneración de las garantías constitucionales del agenciado. En segunda medida, se observa que en virtud de la Ley 1122 de 2007 se creó un mecanismo para resolver controversias entre los usuarios y las EPS en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, la Corte Constitucional ha detallado falencias en dicho mecanismo y como en el presente asunto se está buscando la protección de derechos fundamentales, como la vida y la salud, se hace imprescindible el uso de la acción de tutela como un mecanismo expedito y efectivo que dé solución a la situación presentada, superándose con ello el presupuesto de la subsidiariedad.
Más aún que la Corte Constitucional en asuntos como el examine ha destacado la procedencia del amparo: “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela” (Sentencia T-513 de 2020).
Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 19 Finalmente, en lo relativo a los requisitos de procedibilidad, al suponer la inmediatez un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, pero teniendo en cuenta que existen casos en los cuales la vulneración de derechos se extiende a través del tiempo, se encuentra plenamente cumplido este presupuesto; toda vez que se ha prorrogado la vulneración de los derechos del menor ante la negativa de la accionada de prestar los servicios de salud.
Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo respecto a la orden que fue objeto de impugnación, esto es, en lo atinente con la concesión del tratamiento integral. Así, en primera medida, se tiene que la Nueva E.P.S. en efecto vulneró el derecho fundamental a la salud del niño Jhonathan Uzuel Hernández Rodríguez al no autorizar y gestionar la cita por primera vez en pediatría ordenada por su galeno tratante desde marzo del año en curso (Archivo 02, Fl. 03 y 10, Exp.
Digital), lo que ha mermado la posibilidad de acceder al servicio de salud de manera eficiente y oportuna en desconocimiento de los principios fundamentales de esta prerrogativa consagrados en el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015. En ese sentido, el a quo vislumbró que el profesional de la salud, emitió la respectiva orden para que el menor fuera atendido por un especialista.
Empero, la accionada promotora de salud - Nueva E.P.S. no ha autorizado la respectiva prescripción, avizorándose una demora Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 20 injustificada en los trámites que debe adelantar esa institución y que claramente causan un perjuicio en el agenciado. Estudiado el escrito de tutela presentado por la agente, evidencia esta Sala que efectivamente se está produciendo una dilación por parte de la E.P.S., por lo cual, comparte la decisión del a quo de amparar el derecho a la salud y de ordenar a la Nueva EPS que adelante los trámites administrativos necesarios para que se autorice y se agende: “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PEDIATRÍA”, máxime cuando se está frente a un menor cuyos derechos prevalecen en el ordenamiento jurídico (Artículo 44 Constitucional); aunado al hecho de que: “la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica” (Sentencia T-513 de 2020).
Sin embargo, analizados los requisitos para el pronunciamiento del fallador de tutela en torno a la concesión del tratamiento integral descrita por el máximo órgano de cierre constitucional, se debe señalar que este no es aplicable al caso en concreto, dadas las siguientes consideraciones: (i) Si bien es cierto, en principio podría pensarse en la procedencia del tratamiento integral porque se está frente a un sujeto de especial protección constitucional -menor de edad, niño de 4 años según se desprende el registro civil de nacimiento (Archivo 02, Fl. 05, Exp.
Digital)-, perteneciente al régimen subsidiado, estas características no implican per se la prerrogativa concedida por el Juez de instancia ni da Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 21 cuenta que se encuentra en condiciones “precarias e indignas” (sentencia T-259 de 2019). A su vez, en el examine tampoco se está frente a una enfermedad degenerativa ni terminal (sentencia T-259 de 2019) que lleve a la necesidad de conceder el tratamiento integral, máxime cuando el menor ni siquiera ha sido evaluado ni mucho menos diagnosticado con alguna patología por parte del profesional de la salud.
Al respecto, es menester rememorar que conforme lo consagrado por la Corte Constitucional para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral no sólo basta con una dilación, sino que de esta se deriven complicaciones y daños permanentes y además, “que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente” (sentencia T-081 de 2019).
No obstante, de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que la acción de amparo se dirige a la obtención de una cita POR PRIMERA VEZ EN PEDIATRÍA, sin que a la fecha se haya diagnosticado al agenciado con alguna enfermedad; recordándose que a través de la jurisprudencia constitucional se ha instituido de manera reiterada y decantada, que es el médico tratante, el profesional que, de manera técnica y científica, debe determinar el procedimiento de salud a realizar en un paciente, de allí la necesidad de su concepto para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios (sentencia T-017 de 2021 y -345 de 2013), pues es una materia específica que desconoce el operador de justicia y mal haría esta Colegiatura en confirmar la orden de Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 22 tratamiento integral frente a una patología que aún no ha sido diagnosticada.
Lo anterior, porque cuando se da la concesión del tratamiento integral: “El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior” (sentencia T-259 de 2019).
(ii) El operador judicial no puede confundir entre el tratamiento integral, el cual goza de unas reglas especiales dispuestas por la Corte Constitucional –(i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente, (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas»- (Sentencia T-259 de 2019)- y el principio de integralidad con el que debe ser prestado el servicio público a la salud.
Último principio, consagrado en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, el cual consiste en: “Artículo 8o. LA INTEGRALIDAD. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 23 médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Luego, se revocará el numeral cuarto del fallo de fecha 22 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, de conformidad con lo indicado en precedencia; sin que ello obste para que se conmine a la Nueva EPS a que garantice de manera continua e integral los servicios de salud del menor agenciado con base en los principios de la Ley 1751 de 2015.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés en fecha 22 de agosto de dos mil veintitrés (2023, conforme las razones antes expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado, de acuerdo a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: CONMINAR a la Nueva E.P.S. a que garantice de manera continua e integral los servicios de salud del menor agenciado Jhonathan Uzuel Hernández Rodríguez con base en los principios de la Ley 1751 de 2015.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado N°. 970013189001-2023-00052-01 (2023-00155) 24 QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 22dd113bdfd6699748329b492b0416d45287931171e037d90d334db2e3fee93e Documento generado en 07/09/2023 05:25:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica