TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 060 San José del Guaviare, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Lilia Carolina Orozco Cayupare Accionados Ministerio de relación exteriores – Cancillería, ESE Hospital Departamental Intercultural Renacer, Secretaría de Salud Departamental de Guainía Vinculados Superintendencia Nacional de Salud, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, Ministerio de Salud y Protección Social, Migración Colombia, Defensoría Nacional del Pueblo Radicado 940013184-001-2023-00067-01 Int.
C2023-120 Instancia Segunda Decisión Declara nulidad Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 17 de julio de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA, dentro de la acción de tutela interpuesta por LILIA CAROLINA OROZCO CAYUPARE, por sí misma, contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – CANCILLERÍA, la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE GUAINÍA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, integridad física e igualdad.
Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 2 Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, manifestó la accionante que, es de nacionalidad venezolana e ingresó al país el día 14 de mayo de 2023, por dos razones, la primera, una serie de molestias en su seno derecho y la segunda, la crisis humanitaria que se vive en su país, la que impide el acceso al sistema de salud, así como los altos costos en los medicamentos.
Una vez en Colombia, se dirigió a Migración Colombia para tramitar el permiso de permanencia, entidad que le informó que ya no estaban entregando dicho documento, así como tampoco el salvoconducto SC2, y que este sólo se puede obtener si se solicita la condición de refugiado. Afirmó que, el pasado 17 de junio de 2023, ingresó por urgencias a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER pues presentaba fuertes dolores de cabeza, fiebre, escalofríos y dolor en su seno derecho, allí le dieron manejo al paludismo y le diagnosticaron “CARCINOMA IN SITU DE MAMA NO ESPECIFICADO”, ordenando la práctica de exámenes especializados como: “Biopsia de lesión por mama”, “radiografía de tórax”, “ecografía de mama”, entre otras.
Señaló que, el 26 de junio último, presentó solicitud de refugio ante la Comisión asesora para la determinación de la condición de refugio, la cual se encuentra en trámite y entrara a revisión en los próximos días, conforme correo enviado por la Entidad. Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 3 Al día siguiente, ingresó nuevamente por el servicio de urgencias, pero por no contar con documentación colombiana y estar de manera irregular, no le prestaron más que una atención básica y le practicaron algunos exámenes de los requeridos, quedando pendiente la toma de biopsia de lesión de mama, por lo que se requiere de una remisión que no se ha podido efectuar por no estar afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud. 2.
Por lo anterior, la promotora de la acción acude ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL GUAINÍA, proceder a realizar los tratamientos pertinentes que se necesiten en su caso, ordenados por el médico tratante y si es el caso autorizar remisión, debiendo además brindar atención médica integral; al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, que autorice a MIGRACIÓN COLOMBIA para que expida el Salvoconducto SC2 y una vez afiliada al SGSSS, sea exonerada del pago de copagos y cualquier otro emolumento, pues no está en la capacidad de asumir costo por ello.
Como medida provisional, solicitó se ordenara al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - CANCILLERÍA, autorizar a MIGRACIÓN COLOMBIA para que expida el Salvoconducto SC2 para así poder afiliarse al SGSSS en la EPS COOSALUD y a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL GUAINÍA, prestar la atención médica especializada que necesita y el tratamiento correspondiente.
Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 4 Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 30 de junio de 2023, el a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, vinculó de oficio a los referenciados en el encabezado, corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas y vinculadas, y concedió la medida provisional respecto de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER ordenando brindar la atención en salud requerida por la actora.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, indicó los preceptos normativos donde se establecen sus funciones y la forma de consultarse todo lo relacionado con su operación, especificando que respecto a la prestación de servicios de salud a los nacionales venezolanos, se encuentra ejecutando la política integral humanitaria para que puedan acceder a la oferta institucional en salud y afiliación al SGSSS, indicando que es aplicable como garantía de la protección de la salud a todas las personas residentes en el territorio nacional, entendiendo por residente en el caso del extranjero a que se encuentre domiciliado y cuente con documento qué lo acredite como tal, no obstante, cuando se trate de atención por urgencias, esta será cubierta como población pobre no cubierta con subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva Entidad.
El Ministerio de Relaciones Exteriores – Cancillería – CONARE, refirió que, mediante correo del 23 de junio último, cinco días antes de la interposición de la acción, la accionante remitió solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado a través de formulario dispuesto para Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 5 tal fin, en consideración a ello, el ente ministerial procedió a otorgar respuesta el 26 de junio, explicándole que sería sometida a revisión en consideración a la gran cantidad de solicitudes en trámite, la cual está regulada por el Decreto 1067 de 2015, teniendo un término de 30 días hábiles para informar sobre la admisibilidad del pedimento de refugio, más no se prevé un término para el trámite, por tanto, no se observa hecho o conducta que connote un tratamiento discriminatorio que vulnere el debido proceso a la ciudadana extranjera, toda vez, que las solicitudes se van tramitando conforme el orden de radicación, aclarando que el trámite no es ipso facto, ni constituye un trámite de regularización, ni de ayuda económica, ni de asistencia de servicios sociales.
El Departamento del Guainía - Secretaría de Salud Departamental, señaló que, acorde con la normatividad ha brindado la atención de urgencias a través de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER, haciendo hincapié en que la competencia es sólo para urgencias, las cuales señala fueron debidamente prestadas, argumenta que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no son los responsables de realizar la conducta cuya omisión genera la violación o afectación del derecho fundamental invocado, indicando que corresponde al Ministerio accionado garantizar los pedimentos de la parte actora.
La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, definió las competencias de esta entidad desde su creación, argumentando que los trámites que adelantan los extranjeros para el reconocimiento de la condición de refugiado no son de competencia de dicha unidad, pues se trata de una figura de protección internacional, que atañe al Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 6 Ministerio de Relaciones Exteriores a través de la CONARE, quienes una vez admiten la petición, solicitan a la Unidad la expedición gratuita del salvoconducto SC2, documento que le permite al peticionario tener estatus regular en el país y acceder a los servicios del SGSSS, circunstancia que a la fecha no ha sucedido, por lo tanto, no existe vulneración alguna de los derechos invocados, debiendo decretarse la falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Superintendencia Nacional de Salud, señaló que sus funciones son de inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, haciendo claridad en las modalidades de los requerimientos que la población migrante pueda ser afiliada en los regímenes existentes, trayendo a colación jurisprudencia dirigida a la atención en salud a esta población y las normas que regulan los servicios de salud para los mismos, finalmente solicita ser desvinculada por la falta de legitimación por pasiva.
El a quo afirma en sentencia que se allegaron contestaciones por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, así como de la Defensoría del Pueblo Regional Guainía, sin embargo, estas no obran dentro del expediente digital. Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE INÍRIDA – GUAINÍA, profirió sentencia el día 17 de julio de 2023, mediante la cual negó el amparo frente a los derechos de petición y debido proceso, y concedió el amparo frente al derecho a la salud, ordenando “a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA - SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL que en el Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 7 término de CUARENTA Y OCHO (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia proceda a remitir a la Accionante a Institución Especializada en cáncer de III Nivel de complejidad, a efectos de realizar el diagnóstico completo de la enfermedad y que permitan establecer el esquema de tratamiento requerido según su caso, en procura de evitar la configuración de un perjuicio irremediable ante la ausencia de diagnóstico preciso y oportuno; remisión que comporta el suministro de pasajes aéreos, albergue y alimentación de la Accionante y su acompañante, en caso que se requiera y lo ordene el médico tratante.” Impugnación del fallo Inconformes con la decisión en comento, los accionados ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE GUAINÍA, se alzaron en contra de la sentencia por vía de impugnación al considerar en similares términos, que i) el día 13 de julio de 2023 la señora LILIA CAROLINA OROZCO CAYUPARE fue afiliada a la EPS COOSALUD, misma que inició trámite de remisión de manera inmediata, pero el día 18 de julio de 2023 se evidenció duplicidad en salvoconducto y sólo hasta el 18 de julio fue efectiva la afiliación a la EPS en mención, ii) a la fecha la paciente ya resolvió su situación migratoria y se encuentra afiliada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y, iii) la responsabilidad del manejo de la paciente corresponde exclusivamente a COOSALUD EPS.
Solicitaron ambos, se revocaran las órdenes emitidas a ellos, y se desvincularan de la acción de amparo. Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 8 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra de las entidades demandadas y las vinculadas.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub-lite, se hace necesario advertir que no obstante la sumariedad del trámite de la acción de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si el mismo se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación a los derechos de contradicción y defensa y, por tanto, al debido proceso.
Necesariamente, el inciso 2 del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, establece que: «Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.». Así mismo, el artículo 16 del precitado Decreto ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela a quienes deben intervenir, no se deben limitar únicamente a los accionados, sino a todo aquel que Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 9 pueda resultar afectado con la decisión que se tome dentro de la orden de amparo.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: «El juez constitucional, como director del proceso, está obligado a - entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico.
En cuanto a la integración del contradictorio en sede de tutela, la jurisprudencia constitucional señala que es un deber del juez de primera instancia, puesto que de esa manera garantiza a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa durante el desarrollo de la tutela, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas “que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”».1 (Subrayado fuera del texto original) En el mismo sentido, si el Juez de tutela advierte que el sujeto o entidad demandada no es el único responsable de la posible vulneración o amenaza, sino que además, existe otro posible sujeto responsable debe vincularlo al proceso para 1 Sentencia SU-116 de 2018.
Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 10 así, de una parte, cumplir con el carácter preferente del amparo -la protección de un derecho fundamental- y de otra, permitirle al presunto responsable exponer sus razones y controvertir las pruebas que se hayan practicado2. Como lo ha señalado de forma reiterada y uniforme la Corte Constitucional, la falta de notificación a la parte demandada y la falta de citación de los terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, genera la nulidad de la actuación surtida, en todo o en parte, dado que es la única forma de lograr el respeto y la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas.
En el Auto 536 de 2015 el Pleno de la mentada Corporación sistematizó las reglas que se derivan de los deberes de los jueces de tutela ante la indebida integración del contradictorio, esto es, cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte, pero el dispensador constitucional encuentra que existen otras personas, entidades o instituciones que deben ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales:3 (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad.
Una vez advierta que a pesar de que la tutela se entable contra un sujeto determinado pero debe concurrir otro, el juez tiene la 2 Cfr. Corte Constitucional. Auto 107 de 2002. 3 Estas reglas, a su vez, fueron sistematizadas en el Auto 055 de 1997 y reiteradas en el Auto 025 de 2002. Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 11 facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante.
(ii) Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante lo omite sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado. (iii) En el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del Decreto estatutario 2591 de 1991 no es posible emitir fallos inhibitorios, por lo que es deber del juez hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar el derecho de defensa a quienes puedan verse afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, ordenando su vinculación. (iv) Si en el trámite de la acción puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional.
Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene que la accionante acudió al amparo constitucional con el propósito de que se tutelaran sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, integridad física e igualdad, demanda que incoó contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – CANCILLERÍA, la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y la Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 12 SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE GUAINÍA, frente a los cuales avocó conocimiento el a quo, además de vincular con posterioridad a la Superintendencia Nacional de Salud, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, el Ministerio de Salud y Protección Social, Migración Colombia y, la Defensoría Nacional del Pueblo Sin embargo, oteado el escrito iniciático, se tiene que dentro de la medida provisional solicitada, suplican4: “(…) al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - CANCILLERÍA, autorizar a Migración Colombia para que expida el Salvoconducto SC2 para así poder afiliarse al SGSSS en la EPS COOSALUD y a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL INTERCULTURAL RENACER y la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL GUAINÍA, prestar la atención médica especializada que necesita y el tratamiento correspondiente.” (Subrayado fuera del texto original) Igualmente, allegada respuesta por parte de la accionada SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE GUAINÍA, se observa lo siguiente5: “Cabe resaltar que, como entidad departamental, la Secretaria de Salud no es la entidad prestadora del servicio, LA EPS COOSALUD es quien es la prestadora del servicio de salud en la región del Guainía y la encargada de garantizar el traslado de esta, estando incluido en el Plan de Beneficios de Salud, el cual incluye el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:” (Subrayado fuera del texto original) Pretensiones que dejan en evidencia la necesidad de convocar a la EPS COOSALUD, con miras a intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y 4 Expediente Digital.
“02EscritoDeDemanda” Folio 2. 5 Expediente Digital. “07RespuestaDepartamentoGuainia”. Folio 5. Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 13 en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico para su defensa, al existir la posibilidad de que un posterior fallo afectare directamente sus intereses, o incluso, ser responsables de una eventual orden de amparo emitida por la juez de instancia; sin que avizore por parte de esta Sala la vinculación del mismo -EPS COOSALUD- al trámite constitucional.
Al respecto, una vez puesto en su conocimiento la situación, era deber del juez de instancia integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. El juez de primera instancia tenía la obligación de vincular a la entidad relacionada, al ser una potencial destinataria de las órdenes de protección de derechos fundamentales que se podrían emitir, situación que no se configuró. Esto, en concordancia con el mandato del numeral 8° del artículo 133 del CGP: “8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” En consecuencia, y frente a este punto, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir de la providencia del 17 de julio del 2023, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, en tal sentido, se vincule a la entidad en comento.
Cabe advertir que de conformidad con el artículo 138 del CGP, a pesar de la nulidad quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente. Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 14 En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, Resuelve: Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir de la providencia de fecha 17 de julio de 2023, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.
Segundo: Devolver las diligencias al Juzgado de origen, para que se rehaga la actuación conforme lo indicado. Tercero: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N°. 940013184-001-2023-00067-01 Lilia Carolina Orozco Cayupare 15 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 81bc0480639d26c36e525db71727ec5ca591e0ab285c7213e86c9c462ea88af3 Documento generado en 24/08/2023 04:44:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica