TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 024 San José del Guaviare, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Delsy Dolores Cordero Cochero Accionados Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Banco Agrario de Colombia, Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, Municipio de El Retorno (Guaviare) Vinculados Unidad Para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas - UARIV, Departamento del Guaviare, Personería Municipal de El Retorno (Guaviare), Vicepresidencia Ejecutiva – Gerencia de Vivienda del Banco Agrario de Colombia, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, Ministerio de Hacienda y Crédito Público Radicado 950013189-002-2023-00022-01 Int.
C2023-056 Instancia Segunda Decisión Declara Nulidad Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 30 de marzo de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, dentro de la acción de tutela interpuesta por DELSY DOLORES CORDERO COCHERO, por sí misma, contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 2 la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER y el MUNICIPIO DE EL RETORNO (GUAVIARE), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vivienda digna y dignidad humana.
Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, la accionante es víctima reconocida del conflicto armado, por el hecho victimizante de desplazamiento forzado, es campesina y su núcleo familiar está compuesto por su esposo y sus cuatro hijos menores de edad. La señora CORDERO COCHERO y su núcleo familiar fueron elegidos como beneficiarios para la elaboración de “vivienda nueva rural componente víctimas”, asignación comunicada mediante oficio GV001614 del 05 de marzo de 2018 del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, esto, conforme los lineamientos del programa de vivienda de interés social rural para la vigencia 2017 del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.
Informa que, los recursos para la elaboración de los proyectos de construcción de vivienda fueron girados al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, el cual, mediante comité de contratación de vivienda de fecha 19 de octubre de 2018 acta 99, autorizó la suscripción del contrato con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, en calidad de operadora, quedando esta encargada de conseguir a los contratistas que desarrollarían el proyecto de construcción. Afirma que, por razones entendibles y en razón a la Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 3 situación de pandemia generada por el COVID19, el proceso de construcción quedó paralizado.
Posterior a esto, y en respuesta a derechos de petición elevados por los beneficiarios, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER informó que debido al aumento inesperado de los precios causado por la pandemia, el proyecto se encontraba en un desequilibrio financiero, por lo que ofreció dos vías de solución, la primera, realizar una solicitud de indexación de recursos para lograr el cierre financiero, y la segunda, presentó al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA nueva propuesta de prototipo de vivienda ajustándose a los precios actuales del mercado.
Mediante GV003678 del 03 de septiembre de 2021, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA aprobó la segunda propuesta allegada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, logrando así el equilibrio económico del proyecto. El día 17 de junio de 2022, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER remitió al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA solicitud formal del primer desembolso correspondiente al 50% de los recursos, con el fin de iniciar el proceso de compra y transporte de materiales al sitio.
Finalmente, informó que al momento de presentación de la acción de tutela, el proyecto de construcción no se había materializado, por lo que, además de no contar con una vivienda digna, está en la incertidumbre ante la posibilidad de un incumplimiento del contrato o un siniestro del proyecto, lo cual ahondaría su situación como víctimas, además de que, afirma, que al estar adscrita como Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 4 beneficiara en este proyecto de vivienda, no puede postularse a otros subsidios estatales. 2.
Por lo anterior, la promotora de la acción acudió ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene a las partes accionadas tramitar dentro de un plazo razonable todas las actuaciones administrativas, presupuestales, contractuales, de talento humano y las demás que sean del caso, que conlleven a la construcción física de su subsidio de vivienda.
Luego, como solicitud especial, requiere que el fallo favorable tenga efectos erga omnes para que así cobije a los otros 52 beneficiarios de los subsidios de vivienda de interés social rural vigencia 2017. Solicitó como medida provisional, la creación de un espacio de participación entre las entidades responsables del proyecto y los beneficiarios del mismo, para encontrar medidas que satisfagan las expectativas de los favorecidos por el subsidio.
Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 15 de marzo de 2023, la a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, vinculó de oficio a los referenciados, corrió el traslado correspondiente a las entidades y partes mencionadas, y negó la medida provisional rogada por la accionante. La Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV, allegó respuesta indicando que la accionante se encuentra incluida en el Registro Único de Víctimas – RUV por el hecho victimizante de desplazamiento Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 5 forzado, así como que la entidad no es la encargada de entregas de viviendas gratuitas o demás programas destinados a obtener planes de vivienda, solicitando su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, expuso que respecto a las obligaciones en subsidios de vivienda, el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda contaba con autonomía y personería jurídica, con ocasión al Decreto 555 de 2003, de igual manera agregó que el artículo 3° de esa norma, faculta al Fondo Nacional de Vivienda, la administración de los recursos con destinación a subsidio familiar y la coordinación de acciones con entidades del Sistema Nacional de Viviendas de Interés Social, en especial con el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA la coordinación de planes de subsidio familiar de vivienda con los programas de crédito y subsidio de esa entidad para vivienda rural o las entidades que ejerzan ese control.
Indicó que el artículo 255 de la Ley 1955 de 2015, brindó a su entidad facultades en materia de implementación de políticas de vivienda rural, a partir del año 2020, y que, los proyectos anteriores al año 2019 -como en este caso-, eran competencia del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, en consecuencia el asunto a resolver no es competencia de esa cartera ministerial ni del Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, por lo que consideró que carecía de legitimación en la causa por pasiva, y como consecuencia de ello solicitó su desvinculación. El BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., alegó que en el departamento del Guaviare se habían adjudicado 199 Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 6 subsidios de vivienda rural: Fundamentó que con el fin de superar la falta de cierre financiero del proyecto de vivienda mediante comunicación GV003678 del 03 de septiembre de 2021, se aprobó el prototipo de vivienda propuesto por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER.
Explicó que la Resolución de transferencia No. 87 de 2017 los recursos del subsidio de Vivienda de Interés Social Rural -VISR- fueron traslados del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA el 25 de octubre de 2022 emitidos conforme a la Programación de Pagos Anual de Caja -PAC- para las vigencias 2016 y 2017.
Afirmó que suscribió contrato No. C-GV-2018-013 el 22 de noviembre de 2018 con la GERENCIA INTEGRAL NO. 171 CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR -COMFENALCO SANTANDER- y que esa entidad operadora el pasado 24 de junio de 2022 radicó solicitud de desembolso, estando el contrato ad portas de vencimiento, por lo cual arguyó que no era posible garantizar la correcta ejecución del recurso.
Expuso que con ocasión a lo anterior se han realizado mesas técnicas con el operador con el fin de lograr un acuerdo viable para la ejecución de las viviendas asignadas y para el proyecto del inicio de obra pertinente, a ello aclaró que el contrato suscrito con la CAJA DE COMPENSACIÓN Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 7 FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, se encontraba suspendido desde el 30 de diciembre de 2022 hasta el 14 de abril de 2023, con el fin de la prórroga del contrato por las diferencias administrativas con el operador.
Igualmente indicó que el Decreto 00900 modificado por el Decreto 1071 de 2015 y a su vez por el Decreto 1934 de 2015, que era vigente al momento del subsidio otorgado, atribuye la responsabilidad del caso a la entidad operadora, con la obligación de realizar las acciones tendientes para la viabilización de los proyectos y su ejecución, agregó que su obligación como entidad otorgante consistía en contratar a las entidades operadoras necesarias para aplicación del subsidio de Vivienda de Interés Social Rural -VISR-.
Afirmó que el 25 de noviembre de 2019 se suscribió acta de inicio, para dar apertura a la fase de estructuración y diagnóstico del proyecto, pero con ocasión a la pandemia por COVID-19 presentó retrasos, frente a ello, expuso que del proyecto objeto de la presente acción denominado “VN EL RETORNO VÍCTIMAS 2017” se plantearon dos alternativas con ocasión a las dificultades referidas: 1.
Solicitar la indexación de recursos ante el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, 2. Ajuste al prototipo inicial para lograr su ejecución con el recurso inicial. Indicó que, como entidad otorgante, ha cumplido con sus obligaciones además de su actuar administrativo se ha basado en exigir la celeridad en la presentación de requisitos normativos para la efectiva materialización del subsidio de Viviendas de Interés Social Rural -VISR- además, actualmente se encuentra en etapa de desembolso de Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 8 recursos, a la espera que el contrato se reinicie para dar continuidad; por todo lo anterior, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, toda vez que consideró no haber vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante.
El municipio de El Retorno – Guaviare, sostuvo que si bien la acción tutelar estaba orientada al cumplimiento de las Resoluciones N° 311 del 05 de octubre de 2017 y 450 del 27 de diciembre de esa misma anualidad, emitidas por el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, las cuales asignaron subsidios de Vivienda de Interés Social Rural -VISR-, el municipio no estaba obligado como garante de la ejecución de las resoluciones previamente referidas, y que tampoco ostenta relación contractual alguna orientada a la realización del programa referido.
Aclaró que no tenía la obligación contractual de “transportar el material desde el municipio hasta cada una de las fincas en donde se debía construir la vivienda de interés social” conforme a lo afirmado en el líbelo demandatorio. Finalmente indicó, acompañar y reiterar la validez de las pretensiones de la demanda, pero solicitó su desvinculación de la presente acción. La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, explicó que el artículo 2.2.1.1.11. del Decreto 1934 de 2015 estableció que la entidad otorgante de los recursos del presupuesto nacional asignados al subsidio familiar de vivienda de interés social rural, sería el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.S., agregó que, la entidad bancaria debía contratar a la entidad operadora para que estructure el proyecto de vivienda, Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 9 elabore los diagnósticos técnicos correspondientes y administre los recursos destinados al “Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social Rural”, que sean efectivamente asignados a los hogares beneficiarios de un proyecto de Vivienda de Interés Social Rural -VISR-.
Indicó que con ocasión a la Resoluciones N° 00087 del 20 de abril de 2017 y 000290 del 01 de septiembre de ese mismo año, expedidas por el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, las cuales asignaron subsidios para vivienda de interés social rural, correspondientes a los programas estratégicos y de atención integral de distribución departamental víctimas vigencia 2017, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. suscribió con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER el contrato C-GV2018-013 Gerencia Integral 271, de fecha 22 de noviembre de 2018, contrato que incluía al municipio de El Retorno, Guaviare, para la ejecución del proyecto en la modalidad de vivienda nueva dirigido a once (11) hogares denominado “VN EL RETORNO VÍCTIMAS 2017”.
Afirmó que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. mediante comunicado GV- 006595 del 25 de octubre de 2020 otorgó viabilidad al proyecto de vivienda referido anteriormente, a ejecutar en el municipio de El Retorno, Guaviare, para 09 hogares, en modalidad de vivienda nueva, entre los cuales se encuentra incluida la actora, frente a ello, expuso que con ocasión a la Pandemia por COVID-19 el proyecto presentó inviabilidad financiera, y expresó que no era factible su ejecución con el presupuesto inicialmente asignado, afirmó que esa entidad presentó ante el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. solicitud de indexación de recursos que permitieran alcanzar el equilibrio financiero del Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 10 proyecto.
Agregó que ha realizado varias acciones tendientes a garantizar el equilibrio financiero del proyecto, con el fin de lograr ejecutar el proceso constructivo, entre estas se constituyó una asamblea de beneficiarios del subsidio en la cual está incluida la accionante, y que mediante unas mesas técnicas en pugna de evitar el vencimiento del contrato, para ello se acordó suspender el mismo hasta el 14 de abril del año en curso, facultades que indicó tenían viabilidad conforme al parágrafo del artículo 37 del reglamento operativo expedido por la entidad financiera.
Alegó que las discrepancias con la entidad financiera, se regulan por el derecho privado, y por ello las partes se encontraban en igualdad de condiciones por lo que no está obligada a aceptar modificaciones unilaterales por parte del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. yendo en detrimento de sus intereses, reiterando la necesidad de un mutuo acuerdo entre las partes, para efectos de las modificaciones a que hubiera lugar, frente a ello indicó que el artículo 34 del reglamento operativo programa de vivienda de interés social rural del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. -desembolso por concepto de subsidios- los desembolsos del subsidio VIS Rural se realizarán con cargo a la cuenta abierta por la Entidad Operadora en tres (3) etapas, a saber: Un primer desembolso equivalente al 50%, un segundo giro del 40% y, finalmente el 10% del total del subsidio.
Por ello, la ejecución de las obras contratadas se efectuará en dos etapas, materializando el 50% de las unidades de vivienda en cada una de ellas. Expuso que no ha vulnerado derecho fundamental Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 11 alguno, al contrario, ha dado cumplimiento a las obligaciones pactadas con ocasión al contrato con el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. pero que ese proyecto implicaba varios actores, entre los cuales destacó al banco, al municipio, beneficiarios, ejecutores de obra, interventores, trabajo social y gerencia integral, los que no han realizado dilación injustificada, ostentado el deber de cumplir todas las etapas del contrato.
Arguyó que la acción constitucional era improcedente por contar la actora con otros mecanismos idóneos para sus pretensiones, y por no existir un perjuicio irremediable que habilitara la subsidiariedad tutelar. Adicional, manifestó que se habría configurado una falta de legitimación en la causa por pasiva y como consecuencia solicitó declarar improcedente la acción de amparo.
El MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, indicó que las funciones de esa cartera ministerial están definidas en el artículo 3° del Decreto 1985 de 2013, y están orientadas a formular, ordenar y adoptar políticas, planes, programas y proyectos del sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural, que son ejecutadas a través de sus entidades vinculadas y adscritas.
Afirmó que fue la entidad otorgante de los subsidios de vivienda de interés social rural durante las vigencias 2018 y 2019, conforme al Decreto Ley 890 de 2017, así mismo, mencionó que antes de las referidas vigencias el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. ostentaba la calidad de entidad otorgante de los subsidios de vivienda de interés social conforme al Decreto 2491 de 1999, modificado por el Decreto 1934 de 2015 y a su vez modificado por el Decreto Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 12 1071 de esa misma anualidad.
Agregó que, la formulación y ejecución de la política de vivienda rural pasó a estar a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo que significa que a partir de tal fecha y hasta la actualidad, es dicha cartera quien tiene a su cargo el otorgamiento de los subsidios de vivienda de interés social, por lo que actualmente no cuenta con la facultad legal para realizar otorgamientos de subsidios de vivienda de interés social rural adicionales.
Por lo anterior indicó que se habría configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó declarar improcedente la acción impetrada y subsidiariamente su desvinculación. El Departamento del Guaviare, indicó que carecía de competencia para dar trámite a la solicitud de la actora, toda vez que la entidad competente respecto de los subsidios de vivienda referidos en la acción era la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER con ocasión al contrato CGV-2018-013 celebrado entre el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y la referida Caja de Compensación. Solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y como consecuencia de ello su desvinculación del presente trámite.
Mediante providencia de fecha 22 de marzo de 2023, la a quo ordenó vincular al Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, a su director Ejecutivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, manifestó que, no había vulnerado derecho fundamental Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 13 alguno de la accionante, y que la actora figura como beneficiaria o postulante dentro del Programa Vivienda Social Para el Campo, como vivienda Rural.
Afirmó que esa entidad no tenía injerencia alguna toda vez que los hechos versan sobre las Resoluciones 00331 y 00450 de 2017, que no habrían sido emitidas por la vinculada, y que el Decreto 1077 de 2015 determina como entidades otorgantes no solo a la vinculada, sino a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER. Agregó que el artículo 255 de la Ley 1537 de 2012 y el artículo 2 del Decreto 1341 de 2020, que adicionó el título 10 a la parte 1 del libro 2 del Decreto 1077 de 2017, aclaró el régimen de transición en la ejecución de política pública de vivienda rural, por lo que, a la fecha del subsidio otorgado - anterior a la vigencia del 2020- no existía obligación del Ministerio de Vivienda y per se tampoco del Fondo Nacional de Vivienda- Fonvivienda, alegando que esa administración de recursos está en cabeza del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.
Por lo anterior solicitó denegar las pretensiones de la accionante en relación con la vinculada. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentó que no había vulnerado derecho fundamental alguno alegado por la parte actora, toda vez que no le estaba legitimado ejercer funciones fuera de su órbita de competencia, frente a ello expuso que se configuró una falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó absolver a esa cartera ministerial.
Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE profirió sentencia el día 30 de marzo de 2023, Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 14 mediante la cual concedió el amparo al derecho a la vivienda digna, ordenando i) al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER realizar todos los trámites administrativos necesarios para prorrogar la suspensión del contrato C GV- 2018-013 por el término de seis (06) meses con el fin de llegar a una solución efectiva para la ejecución del mencionado contrato, ello con el acompañamiento de la Alcaldía y la Personería Municipal de El Retorno - Guaviare, quienes ostentarán la calidad de veedores para promover la gestión administrativa de manera célere en la ejecución del contrato, ii) al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – COMFENALCO SANTANDER, la ALCALDÍA y la PERSONERÍA MUNICIPAL DE EL RETORNO - GUAVIARE, en el término de seis (06) meses deberán tener una solución efectiva que permita garantizar a la accionante el proceso de desembolso y ejecución del contrato, con el fin de adelantar la construcción real y material de la vivienda de interés social rural asignada a la accionante, iii) prevenir a la ALCALDÍA y a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE EL RETORNO - GUAVIARE, adelantar los trámites administrativos necesarios tendientes a garantizar el derecho fundamental a la vivienda digna, a la accionante, realizando en debida forma el seguimiento respectivo, iv) extender con efectos inter comunis, las medidas adoptadas en la presente sentencia a los beneficiarios del subsidio de vivienda de interés social rural, para construcción de vivienda, mediante el proyecto “VN EL RETORNO VÍCTIMAS 2017”, siempre y cuando lo acrediten bajo las mismas circunstancias que dieron origen a esta acción constitucional.
Impugnación del fallo Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 15 Inconformes con la decisión en comento, las accionadas CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., se alzaron en contra de la sentencia por vía de impugnación. La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER consideró que i) el fallador de primera instancia, en las consideraciones de la providencia, no expresa el sustento legal y jurídico que lo faculta para irrumpir en el principio de la autonomía de la voluntad establecido en materia contractual en el derecho privado, puesto que ordena la ampliación de la suspensión de un contrato el cual tiene el carácter de privado, cuyos efectos son vinculantes para las partes BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, ii) CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER no puede aceptar el otrosí en los términos propuestos por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, ya que esto generaría pérdidas económicas a la Caja, menoscabando los intereses de la misma, por ello han buscado que el banco, acepte la indexación de los recursos, pues consideran que la ejecución de las viviendas para el año 2023 representa un mayor valor haciendo que estos proyectos no sean ejecutables por ningún contratista de obra, es imposible ejecutar con un presupuesto inferior al costo real que implica la construcción de cada módulo de vivienda, iii) informa que entre el valor actual del proyecto y el valor indexado del proyecto existe una diferencia de $90.115.200, iv) considera que ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que le asisten dentro del contrato de Gerencia Integral, el que a la fecha no se hayan ejecutado las viviendas que hacen parte del proyecto, no es por causas Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 16 imputables a la Caja, v) el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., tomó la decisión de no aceptar las propuestas presentadas por la Caja, lo cual trae como consecuencia la finalización del Contrato de Gerencia Integral y el inicio de consecuentes acciones legales, derivadas de tal situación, vi) le corresponde al Estado brindar las garantías para asegurar que los hogares cuenten con la materialización del subsidio, no le corresponde a un particular asumir cargas que le corresponden al Estado, puesto que no está obligado a ejecutar obras que son inviables financieramente, cuando el responsable no proporciona los recursos necesarios para su ejecución con las garantías mínimas, y vii) la competencia para ordenar fallos con efecto inter comunis es exclusiva de la Corte Constitucional.
Por su parte, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. consideró que i) con la orden proferida, el juez impone una obligación al Banco imposible de cumplir teniendo en cuenta las circunstancias que han rodeado al contrato, ii) una vez se ajustó y validó la estructuración inicial, el subsidio adquirió su cierre financiero cumpliendo las condiciones para su ejecución, por lo que desde el Banco, tal como se manifestó en la comunicación con GV 000268 del 20 de enero de 2023, no es procedente la no ejecución de los mismos, iii) frente a las solicitudes de indexación solicitadas por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, el Banco ha realizado un arduo esfuerzo conjunto con la cartera ministerial de Agricultura, logrando mediante Resoluciones 000091 del 30 de marzo de 2021 y la 000226 del 19 de julio de 2022 la aprobación de la indexación de recursos para las gerencias integrales 271 para 377 hogares de los departamentos de Arauca y Guaviare, razón por la cual en diciembre 30 de 2022 remitió la minuta correspondiente con Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 17 la respectiva prórroga del contrato, sin que finalmente fuera suscrita por la Gerencia Integral, iv) en las mesas de trabajo adelantadas en fechas 21 al 24 de marzo de 2023, no se llegó a un acuerdo, pues los valores gestionados obedecen al cierre financiero solicitado y aceptado previamente por la Gerencia Integral, v) el proceso de indexación no depende exclusivamente de la voluntad del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, y deben surtir un proceso de estudio ante el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y posteriormente ante el Comité Intersectorial de Vivienda, el cual establece su viabilidad, vi) no se logró llegar a un acuerdo que permitiera la continuidad del contrato, por lo que, el mismo tuvo su finalización el día 15 de abril de 2023, de acuerdo con lo establecido en las estipulaciones y consecuentemente los actos administrativos que ampliaron o suspendieron su plazo contractual, y vii) el contrato C GV- 2018-013 se refiere a 1255 hogares, por lo que no resulta viable suspenderlo por seis meses, afectando a los demás beneficiarios, basándose solo en los hechos relacionados a los nueve hogares del proyecto “VN EL RETORNO VÍCTIMAS 2017”.
Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la acción de tutela promovida en contra de las entidades demandadas. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 18 protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub-lite, se hace necesario advertir que no obstante la sumariedad del trámite de la acción de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si el mismo se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación a los derechos de contradicción y defensa y, por tanto, al debido proceso.
Necesariamente, el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, establece que: «Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.». Así mismo, el artículo 16 del precitado Decreto ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela a quienes deben intervenir, no se deben limitar únicamente a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome dentro de la orden de amparo.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: «El juez constitucional, como director del proceso, está obligado a - entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 19 y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico.
En cuanto a la integración del contradictorio en sede de tutela, la jurisprudencia constitucional señala que es un deber del juez de primera instancia, puesto que de esa manera garantiza a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa durante el desarrollo de la tutela, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas “que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”».1 (Subrayado fuera del texto original) En el mismo sentido, si el Juez de tutela advierte que el sujeto o entidad demandada no es el único responsable de la posible vulneración o amenaza, sino que además, existe otro posible sujeto responsable debe vincularlo al proceso para así, de una parte, cumplir con el carácter preferente del amparo -la protección de un derecho fundamental- y de otra, permitirle al presunto responsable exponer sus razones y controvertir las pruebas que se hayan practicado2.
Como lo ha señalado de forma reiterada y uniforme la Corte Constitucional, la falta de notificación a la parte demandada y la falta de citación de los terceros con interés 1 Sentencia SU-116 de 2018. 2 Cfr. Corte Constitucional. Auto 107 de 2002. Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 20 legítimo en el proceso de tutela, genera la nulidad de la actuación surtida, en todo o en parte, dado que es la única forma de lograr el respeto y la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas.
En el Auto 536 de 2015 el Pleno de la mentada Corporación sistematizó las reglas que se derivan de los deberes de los jueces de tutela ante la indebida integración del contradictorio, esto es, cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte, pero el dispensador constitucional encuentra que existen otras personas, entidades o instituciones que deben ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales:3 (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad.
Una vez advierta que a pesar de que la tutela se entable contra un sujeto determinado pero debe concurrir otro, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante. (ii) Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante lo omite sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado. 3 Estas reglas, a su vez, fueron sistematizadas en el Auto 055 de 1997 y reiteradas en el Auto 025 de 2002.
Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 21 (iii) En el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del Decreto estatutario 2591 de 1991 no es posible emitir fallos inhibitorios, por lo que es deber del juez hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar el derecho de defensa a quienes puedan verse afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, ordenando su vinculación. (iv) Si en el trámite de la acción puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional.
Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene que la accionante acudió al amparo constitucional con el propósito de que se tutelaran sus derechos fundamentales a la vivienda digna y dignidad humana, demanda que incoó contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER y el MUNICIPIO DE EL RETORNO (GUAVIARE), frente a los cuales avocó conocimiento la a quo, además de vincular con posterioridad a la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS - UARIV, el DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, la PERSONERÍA MUNICIPAL DE EL RETORNO (GUAVIARE), la VICEPRESIDENCIA EJECUTIVA – GERENCIA DE VIVIENDA DEL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el FONDO NACIONAL Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 22 DE VIVIENDA – FONVIVIENDA y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Sin embargo, oteado el libelo introductorio resulta evidente que la señora CORDERO COCHERO con la presentación del relato fáctico, pone de presente que, presuntamente se encontrarían en idéntica vulneración otras 8 familias beneficiarias del proyecto “VN EL RETORNO VÍCTIMAS 2017”, las cuales se encuentran relacionadas en el anexo del oficio GV0016144 del 05 de marzo de 2018 emitido por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, así como en oficio GV 0009945 del 22 de febrero de 2022, de igual emisor, situación que deja en evidencia la necesidad de convocar a estas beneficiarias, con miras a que intervengan en el trámite, se pronuncien sobre las pretensiones de la demanda, aportan y soliciten las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hagan uso de las herramientas que les permite el ordenamiento jurídico para su intervención dentro del trámite constitucional, al ser claro que son terceros con evidente interés legítimo en la decisión que pueda ser emanada del proceso de amparo, máxime, cuando la actora pretendía que se declarara la sentencia con un efecto “erga omnes”, esto con el fin de que acoja a los demás relacionados que se encuentren en igualdad frente a la posible vulneración. Resulta clara la posibilidad de que un posterior fallo afectare directamente sus intereses; sin que se avizore por parte de esta Sala la vinculación de los mismos al trámite constitucional. 4 Expediente Digital.
“05Anexos”. Folio 3. 5 Expediente Digital. “11Anexos”. Folio 1. Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 23 Al respecto, una vez puesto en su conocimiento la situación, era deber de la juez de instancia integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. La dispensadora constitucional de primera instancia tenía la obligación de vincular a los beneficiarios relacionados, al ser terceros con evidente interés legítimo en la decisión, situación que no se configuró. Esto, en concordancia con el mandato del numeral 8° del artículo 133 del CGP: “8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” En consecuencia, y frente a estos puntos, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir de la providencia del 15 de marzo del 2023, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, en tal sentido, se vincule y notifique en debida forma a las siguientes: i) María Elvia Leguizamón Cubides, identificada con cédula de ciudadanía número 23.399.915, ii) María Nilsa Orejuela Sánchez, identificada con cédula de ciudadanía número 39.668.038, iii) María Aurora Cáceres Contreras, identificada con cédula de ciudadanía número 40.400.263, iv) Clara Luz Acosta López, identificada con cédula de ciudadanía número 41.225.312, v) Blanca Elena Salinas Zamora, identificada con cédula de ciudadanía número 51.591.389, vi) María Eugenia Rodríguez Piñeros, identificada con cédula de ciudadanía número 52.353.333, vii) Leidy Johana Castañeda Gaitán, identificada con cédula Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 24 de ciudadanía número 1.120.562.655 y viii) Liz Solandy Patiño Uribe, identificada con cédula de ciudadanía número 1.122.236.675; frente a la cuales obra constancia en expediente frente a su calidad de beneficiarias aprobadas dentro del proyecto de vivienda “VN EL RETORNO VÍCTIMAS 2017”, además de la acá accionante.
La vinculación de las aquí relacionadas resulta relevante, no solo frente al legítimo interés que tienen las mismas en las resultas del proceso, sino per se en la importancia de la decisión que se pueda emitir por parte del Juez Constitucional, al ser un tema de evidente relevancia iusfundamental. Al declararse la nulidad de todo lo actuado desde el auto de fecha 15 de marzo de 2023, inclusive, se pone de presente a la a quo la necesidad de vincular nuevamente a los allegados al proceso de oficio en auto de fecha 22 de marzo de 2023, para evitar posibles futuras nulidades en el trámite del asunto.
Cabe advertir que de conformidad con el artículo 138 del CGP, a pesar de la nulidad quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, Resuelve: Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir de la providencia de fecha 15 de marzo de 2023, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones Radicado N°. 950013189-002-2023-00022-01 Delsy Dolores Cordero Cochero 25 antes expuestas.
Segundo: Devolver las diligencias al Juzgado de origen, para que se rehaga la actuación conforme lo indicado. Tercero: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6c6956354ae4a2dfafe347f127d345548ba4c1837337569b08f34e3f57595b3b Documento generado en 16/05/2023 05:18:19 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica