TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 021 San José del Guaviare, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Kelis Mercado Escorcia Accionados Nueva EPS, Secretaría Departamental de Salud del Guaviare, Fundación Hospital Infantil Universitario San José, Superintendencia Nacional de Salud Vinculados Ministerio de Salud y Protección Social Radicado 950013189-002-2023-00018-01 Int.
C2023-047 Instancia Segunda Decisión Declara nulidad Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 15 de marzo de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, dentro de la acción de tutela interpuesta por KELIS MERCADO ESCORCIA, por sí misma, contra la NUEVA EPS, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL GUAVIARE, la FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ, y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.
Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 2 Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, la accionante fue diagnosticada con “Tumor de comportamiento incierto o desconocido de la mama”, razón por la cual el 22 de diciembre de 2022 su médico tratante le ordenó varios procedimientos.
Una vez obtenidos los resultados de los exámenes ordenados, asistió a consulta el día el 09 de enero y allí se estableció una nueva lesión, por ello, le fueron prescritos nuevos exámenes y procedimientos médicos, los cuales debería realizarse de manera prioritaria, teniendo en cuenta que la masa está sufriendo cambios celulares. Señaló que, el 22 de febrero del año en corrientes, la NUEVA EPS autorizó el estudio de coloración básica en espécimen de reconocimiento, sin embargo, el CUPS con el que fue autorizado no era el correspondiente, por ello, no se pudo realizar tal procedimiento por parte de la IPS FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ y, que pese a las múltiples solicitudes de corrección del CUPS, esta no fue materializada, generando incumplimiento en la prestación del servicio de salud, ya que por trámites administrativos no le han realizado los procedimientos urgentes y prioritarios que su diagnóstico requiere. 2.
Por lo anterior, la promotora de la acción acude ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene a la NUEVA EPS y a la IPS FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ que realicen los Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 3 trámites administrativos de corrección de CUPS del estudio de coloración básica en espécimen de reconocimiento, así como programar de manera urgente y prioritaria cita para los procedimientos ordenados por el médico tratante.
Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 02 de marzo de 2023, la a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, vinculó de oficio a los referenciados, corrió el traslado correspondiente a las entidades y partes mencionadas, y concedió la medida provisional rogada por la accionante. La Superintendencia Nacional de Salud, se pronunció indicando que no es competente para resolver las pretensiones de la accionante.
Explicó lo relacionado con las funciones de la Superintendencia y el aseguramiento en salud de los usuarios del sistema, así como conceptos frente a la competencia de la prestación del servicio de salud por parte de las IPS y las EPS, la prevalencia del concepto del médico tratante y la prohibición a las entidades promotoras de salud de imponer trabas administrativas a los actores que hacen parte del sistema de seguridad social en salud.
El Ministerio de Salud y Protección Social, allegó memorial informando que no le constan los hechos relacionados en la demanda, así como que no tiene dentro de sus funciones y competencias la prestación de servicios médicos, ni la inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social en Salud. La Nueva EPS indicó en contestación que, la señora KELIS MERCADO ESCORCIA se encuentra afiliada al Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 4 régimen contributivo, afirma que ha garantizado los servicios médicos a la usuaria siempre que la prestación de dichos servicios se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que, para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad social en Salud, ha impartido el Estado colombiano. Informaron que, se remitió el caso al área técnica para estudiar el caso, así como que los servicios que se pretenden vía tutela están autorizados y la disponibilidad o no de los especialistas para prestar el servicio depende de la IPS que asume el mismo.
Finalmente, reitera que no ha existido incumplimiento de los servicios por parte de la EPS, por lo que no sería procedente la orden de tratamiento integral, al no probarse una falta en los deberes para con la usuaria. Así las cosas, solicitó negar el amparo, por cuanto no se ha demostrado acción u omisión que trasgreda los derechos de la accionante; subsidiariamente, suplicó ordenar al ADRES el reembolso de los gastos en que se incurra en el cumplimiento del fallo, entre otras.
La Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, alegó que la señora MERCADO ESCORCIA fue atendida el día 22 de diciembre de 2022 en consulta de cirugía de seno por presentar masa en una mama. Afirma que, presentó un reporte de patología de fibroadenoma complejo, una mamografía con imagen pseudo nodular y una ecografía con adenopatía axilar derecha de aspecto inflamatorio, y que, luego de analizar los precitados resultados el especialista determinó que se beneficiaría de cirugía, por lo que le fue Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 5 realizada la valoración por anestesiología y finalmente el 09 de febrero de 2023 asistió a cita de control de cirugía de seno donde le fueron entregadas órdenes de ecografías y procedimientos y cita de control.
Aduce que según los reportes, la paciente tiene cita para ecografía como guía de procedimientos para el día 21 de marzo de 2023 a las 7:45 a.m. Solicitó su desvinculación, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante. El Departamento del Guaviare, argumentó que la Secretaría de Salud Departamental no es competente para pronunciarse al respecto del trámite de la acción de tutela, así como que, el concepto técnico científico emitido por esta entidad dispuso que los procedimientos médicos solicitados por la señora MARCADO ESCORCIA se encuentran dentro del POS.
Mediante providencia de fecha 08 de marzo de 2023, la a quo requirió a la accionada NUEVA EPS para que informara el estado actual de la corrección de CUPS del estudio de coloración básica en espécimen de reconocimiento que requiere la accionante, así como de las autorizaciones y materialización de los demás procedimientos ordenados en medida provisional.
Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE profirió sentencia el día 15 de marzo de 2023, mediante la cual concedió el amparo deprecado y ordenó a la NUEVA EPS i) adelantar los trámites administrativos que sean necesarios para la materialización del estudio de Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 6 estudio de coloración básica en espécimen de reconocimiento, la ecografía de mama con transductor de alta frecuencia, la biopsia de mama con aguja trucut, la cita de control y la ecografía como guía de procedimiento para verificar la evolución de la accionante, y ii) autorizar y brindar la atención integral en salud a la señora MERCADO ESCORCIA para tratar de manera integral la enfermedad “Tumor de comportamiento incierto o desconocido de la mama”.
Impugnación del fallo Inconforme con la decisión en comento, la accionada NUEVA EPS, se alzó en contra de la sentencia por vía de impugnación al considerar que i) debe analizarse si la accionante cumple con las condiciones establecidas por la Corte Constitucional para el amparo del tratamiento integral, ii) el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual, no siendo procedente tutelar hechos futuros o inciertos, iii) no ha existido incumplimiento de los servicios por parte de la EPS, por lo que no sería procedente la orden de tratamiento integral, al no probarse una falta en los deberes para con el usuario, y iv) debe individualizarse la patología frente a la cual se ordena el tratamiento integral.
Conforme con lo expuesto, solicitó que se revoque el fallo impugnado en lo referente a la orden de tratamiento integral, y subsidiariamente, suplicó en caso de confirmarse el fallo, que se ordene el reembolso contemplado en la Resolución 205 de 2020, así como que se adicione el fallo impugnado para que cualquier tratamiento o medicamento sin orden médica tenga que pasar por valoración previa.
Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 7 Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra de las entidades demandadas. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub-lite, se hace necesario advertir que no obstante la sumariedad del trámite de la acción de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si el mismo se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación a los derechos de contradicción y defensa y, por tanto, al debido proceso.
Necesariamente, el inciso 2 del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, establece que: «Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.». Así mismo, el artículo 16 del precitado Decreto ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 8 la acción de tutela a quienes deben intervenir, no se deben limitar únicamente a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome dentro de la orden de amparo.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: «El juez constitucional, como director del proceso, está obligado a - entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico.
En cuanto a la integración del contradictorio en sede de tutela, la jurisprudencia constitucional señala que es un deber del juez de primera instancia, puesto que de esa manera garantiza a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa durante el desarrollo de la tutela, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas “que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”».1 (Subrayado fuera del texto original) En el mismo sentido, si el Juez de tutela advierte que el sujeto o entidad demandada no es el único responsable de la 1 Sentencia SU-116 de 2018.
Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 9 posible vulneración o amenaza, sino que además, existe otro posible sujeto responsable debe vincularlo al proceso para así, de una parte, cumplir con el carácter preferente del amparo -la protección de un derecho fundamental- y de otra, permitirle al presunto responsable exponer sus razones y controvertir las pruebas que se hayan practicado2.
Como lo ha señalado de forma reiterada y uniforme la Corte Constitucional, la falta de notificación a la parte demandada y la falta de citación de los terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, genera la nulidad de la actuación surtida, en todo o en parte, dado que es la única forma de lograr el respeto y la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas.
En el Auto 536 de 2015 el Pleno de la mentada Corporación sistematizó las reglas que se derivan de los deberes de los jueces de tutela ante la indebida integración del contradictorio, esto es, cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte, pero el dispensador constitucional encuentra que existen otras personas, entidades o instituciones que deben ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales:3 (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad.
Una vez advierta que a 2 Cfr. Corte Constitucional. Auto 107 de 2002. 3 Estas reglas, a su vez, fueron sistematizadas en el Auto 055 de 1997 y reiteradas en el Auto 025 de 2002. Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 10 pesar de que la tutela se entable contra un sujeto determinado pero debe concurrir otro, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante.
(ii) Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante lo omite sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado. (iii) En el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del Decreto estatutario 2591 de 1991 no es posible emitir fallos inhibitorios, por lo que es deber del juez hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar el derecho de defensa a quienes puedan verse afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, ordenando su vinculación. (iv) Si en el trámite de la acción puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional.
Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene que la accionante acudió al amparo constitucional con el propósito de que se tutelaran sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, demanda que incoó contra la NUEVA EPS, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 11 GUAVIARE, la FUNDACIÓN HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, frente a las cuales avocó conocimiento la a quo, además de vincular con posterioridad al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
Sin embargo, allegada respuesta por parte de la accionada NUEVA EPS, se observa la siguiente solicitud4: “PETICIONES. 2. SUBSIDIARIAS. SEGUNDA: En caso que el despacho ordene tutelar los derechos invocados, solicitamos que en virtud de la Resolución 205 de 2020, por medio de la cual se establecieron unas disposiciones en relación al presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPS, se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.” (Subrayado fuera del texto original) Pretensión que deja en evidencia la necesidad de convocar a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, con miras a intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico para su defensa, al existir la posibilidad de que un posterior fallo afectare directamente sus intereses, o incluso, ser responsables de una eventual orden de amparo emitida por la juez de instancia; sin que avizore por parte de esta Sala la vinculación del mismo -ADRES- al trámite constitucional.
Al respecto, una vez puesto en su conocimiento la 4 Expediente Digital. “13Contestación”. Folios 7-8. Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 12 situación, era deber de la juez de instancia integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. La jueza de primera instancia tenía la obligación de vincular a la entidad relacionada, al ser una potencial destinataria de las órdenes de protección de derechos fundamentales que se podrían emitir, situación que no se configuró. Esto, en concordancia con el mandato del numeral 8° del artículo 133 del CGP: “8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” En consecuencia, y frente a este punto, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir de la providencia del 02 de marzo del 2023, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, en tal sentido, se vincule a la entidad en comento.
Cabe advertir que de conformidad con el artículo 138 del CGP, a pesar de la nulidad quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, Resuelve: Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir de la providencia de fecha Radicado N°. 950013189-002-2023-00018-01 Kelis Mercado Escorcia 13 02 de marzo de 2023, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.
Segundo: Devolver las diligencias al Juzgado de origen, para que se rehaga la actuación conforme lo indicado. Tercero: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (En permiso) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9b96393636c9db87be045369d3651400529ea1da8c96156aca06428f5d4dfaa4 Documento generado en 04/05/2023 12:41:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica