TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN N. 3 Magistrada Ponente: MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) (Decisión discutida el 18 de enero y aprobada en Sala de la fecha) Proceso: Verbal Radicado No: 11001310304020210017701 Demandantes: Juan Nicolás Leaño Leal Demandados: Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S.A.S. y Otra Asunto: Apelación de sentencia Decisión: Confirma. 1.
ASUNTO A RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el demandante Juan Nicolás Leaño Leal, contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 por la Juez 40 Civil del Circuito de Bogotá1. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Juan Nicolás Leaño Leal, representado por su apoderado judicial, promovió demanda contra la Sociedad Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S. A., como vocera del fideicomiso recursos peñón verde – lotes, para que, previos los trámites del proceso verbal, se declarare pretensiones principales: 2.1.2.
(i) Que, entre JUAN NICOLÁS LEAÑO LEAL, GRUPO COLCASA RED INMOBILIARIA SAS – GRUPO COLCASA SAS y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., esta última en calidad de FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, se celebró un negocio jurídico para la compra y venta, construcción, terminación y adquisición de un inmueble ubicado en Ricaurte – Cundinamarca, denominado CASA 30 CONDOMINIO PEÑÓN VERDE. contemplado en el CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA, CONTRATO DE OBRA No GC 001 – 1 Asignado por reparto al despacho de la Magistrada Ponente el 23 de enero de 2023.
Secuencia 389 Rad. 11001310304020210017701 2 cuyo objeto son las OBRAS DE TERMINACIÓN DE LA CASA 30 CONDOMINIO PEÑÓN VERDE, CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE y OTROS SI No. 01 al contrato de vinculación, suscritos, los dos primeros el día 11 de octubre de 2017, y, el tercero, el 29 de septiembre de 2016, respectivamente. 2.1.3.
(ii) Que, los convocados incumplieron el negocio jurídico celebrado entre estos, razón por la cual son civilmente responsables de los daños y perjuicios causados al demandante. 2.1.4. (iii) Que, se declare resueltos los contratos y los demandados condenados a reconocer y pagar los perjuicios causados a título de daño emergente la suma de $364.336.304.00, correspondiente a los pagos realizados y como lucro cesante, así como la suma de $50.000.000.00 correspondiente a la valorización que pudo haber obtenido el bien objeto de compraventa, debiéndose indexar la primera suma señalada desde cuando debía realizarse la entrega del bien inmueble (1º de marzo de 2018) y hasta la fecha en que se indemnice de manera total y real los perjuicios causados a la parte demandante. 2.1.5.
(iv). Que, se condene a los demandados a pagar los perjuicios integrales (patrimoniales y extrapatrimoniales) ocasionados a título de perjuicios morales, tasados en la suma de $20.000.000,00 como consecuencia del incumplimiento “al no haber realizado las obras, no haber escriturado y/o transferido la propiedad a título de beneficio del inmueble, derivados de la zozobra, angustia, tristeza, preocupación y dolor profundo, indignación causado a mis mandantes al ver que su patrimonio fruto de su trabajo y ahorros se encontraba invertido en un proyecto que no tenía avance de obra ni finalización de la misma y se veían indebidamente aplicados por parte de los demandados al no cumplir con los contratos celebrados”; sumas que deben ser indexadas desde l fecha de entrega de los recursos hasta la fecha en que se indemnice de manera total los perjuicios causados. 2.1.6.
(v). Que se reconozca la cláusula penal pactada en la suma de $10.000.000.00. Como pretensiones subsidiarias, solicitó: 2.1.7. (i) Que, se declare que los vendedores GRUPO COLCASA RED INMOBILIARIA SAS – GRUPO COLCASA SAS y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en calidad de FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, incumplieron los contratos denominados CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA, CONTRATO DE OBRA No GC 001 – cuyo objeto son Rad. 11001310304020210017701 3 las OBRAS DE TERMINACIÓN CASA 30 CONDOMINIO PEÑÓN VERDE, CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE y OTROS SI No. 01 al contrato de vinculación, de fechas 11 de octubre de 2017 y 29 de septiembre de 2016, respectivamente. 2.1.8.
(ii) Que se declare resuelto los contratos por incumplimiento del vendedor, con las consecuencias de las restituciones mutuas y el reconocimiento de daños y perjuicios en favor de la parte compradora y que en este asunto represento, a) daño emergente $364.336.304.00 b) Lucro cesante $50.000.000.00 c) los perjuicios integrales (patrimoniales, extrapatrimoniales, perjuicios morales) en suma de $20.000.000.00. 2.1.9.
(iii) Que las sumas de dinero sean indexadas desde la fecha de entrega de los recursos hasta la fecha en que se indemnice de manera total los perjuicios causados. 2.1.10. (iv) Que se reconozca la cláusula penal pactada en la suma de $10.000.000.00. Como segunda pretensión subsidiaria solicita se declare la resolución del contrato por mutuo disenso tácito, decretando que, las cosas vuelvan a su estado inicial, disponiéndose las restituciones mutuas, ordenándose la devolución de la suma de $364.336.304.00, como valor pagado con la indexación de ley. 2.2.
Como sustento de las pretensiones, en síntesis, relataron los siguientes hechos contenidos en la demanda (archivo 1 hoja 787 y ss): 2.2.1. Que, entre demandante y demandadas, con ocasión del negocio jurídico celebrado, surgió la suscripción del CONTRATO DE OBRA No GC 001 – cuyo objeto lo fue las OBRAS DE TERMINACIÓN CASA 30 CONDOMINIO PEÑÓN VERDE de fecha 11 de octubre de 2017;
CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA de fecha once 11 de octubre de 2017, CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE del 29 de septiembre de 2016 y OTRO SI No. 01 AL CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE de fecha 11 de Octubre de 2017, cuyo objeto era la transferencia y venta por el sistema de propiedad horizontal al prometiente comprador quien se obliga a comprar y recibir el pleno derecho de dominio con todas sus anexidades, la propiedad y la posesión que detentan los primeros (prometiente vendedor), sobre el inmueble identificado como CASA TREINTA (30) DEL CONDOMINIO PEÑON VERDE RESIDENCIA CLUB, SITUADO EN LA VEREDA LIMONCITOS DEL MUNICIPIO DE RICAURTE CUNDINAMARCA, VÍA AGUA DE DIOS KILÓMETRO 1.
Rad. 11001310304020210017701 4 2.2.2. Que, el precio pactado fue de $462.000.000.00, de los cuales se pagó y se consignó por el prometiente comprador a través de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCARIA S.A., la suma de $364.336.304.00, pagaderos en la forma establecida en la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa, cuyo plan de pagos fue recogido en el contrato de vinculación y modificado en el OTROSI No. 01 AL CONTRATO DE VINCULACIÓN, para un valor total de $462.000.000.00, con una cuota inicial de $385.928.840 y crédito a largo plazo de $76.071.160.00, cuyos pagos se realizaron desde el 12 de septiembre de 2016 hasta el 12 de enero de 2018, pues a falta de iniciación de las obras y construcción de la casa adquirida y ante el incumplimiento observado por parte de las demandadas, no realizaron los pagos o consignaciones faltantes, debido a la inseguridad jurídica y contractual relacionada con el incumplimiento por parte del vendedor y contratista de la obra, dejándose el dinero depositado en cuentas del demandante, para tenerlo disponible cuando se iniciaran las obras, dinero que el demandante está dispuesto a pagar, para cumplir a cabalidad los contratos celebrados. 2.2.3.
Que en la cláusula sexta del contrato de promesa de compraventa se pactó que la escritura pública que perfeccionaría la promesa de compraventa se firmará el día 1º de marzo de 2018, a las 8.30 a.m., en la Notaría 26 de Bogotá, una vez terminadas las obras de construcción del inmueble prometido en venta previsto para el mes de febrero de 2018, en favor del demandante, y, una vez materializado el pago descrito en los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6) 7), 8) y 9) de la cláusula cuarta del contrato, lo cual fue incumplido por la parte demandada. 2.2.4.
En la cláusula séptima del referido documento el prometiente vendedor se comprometió con el prometiente comprador a efectuar la entrega real y material de la propiedad y posesión del inmueble prometidos en venta en un plazo máximo de 15 días naturales a partir de la firma de escritura pública que perfecciona el presente contrato de compraventa y se encuentre totalmente cancelado el precio pactado, obligándose a entregar el bien libre de embargos, demandas, gravámenes de toda clase, impuestos, valorizaciones, tasas, contribuciones y a paz y salvo por todo concepto de servicios públicos y cuotas ordinarias y extraordinarias de administración causadas con anterioridad y hasta la fecha de suscripción de la escritura pública de compraventa. 2.2.5.
Que en la cláusula quinta del contrato se fijó la suma de $10.000.000.00 a título de pena, sin menoscabo del derecho que le asiste a la parte cumplida de solicitar el cumplimiento de la obligación principal o Rad. 11001310304020210017701 5 la resolución del contrato de compraventa y el reconocimiento de la indemnización de perjuicios. 2.2.6.
Dentro del negocio jurídico, surgió la suscripción del contrato denominado FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE - CONTRATO DE VINCULACIÓN DEL BENEFICIARIO DE AREA, cuyo objeto consistió en establecer las condiciones en las cuales éste último se vincula al FIDEICOMISO RECURSOS, mediante la entrega de dinero, que le confieren el derecho a recibir como beneficiario la propiedad que le será transferida por el FIDEICOMISO LOTE y la entrega material del bien, respecto de los cuales se vinculan.
Allí se estableció el valor de los recursos a entregar por la suma de $462.000.000.00, con una cuota inicial de $220.000.000 y crédito a largo plazo por $242.000.000,00, para ser pagado en la forma establecida en el referido documento, lo que fue modificado por el OTROSI No. 01 AL CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE, manteniéndose el valor total del predio en la suma de $462.000.000.00, pero variando la cuota inicial de $385.928.840 y crédito a largo plazo de $76.071.160.00, cuyos pagos se pactaron para ser realizados desde el 12 de septiembre de 2016 hasta el 12 de febrero de 2018.
Se estableció en el documento que la firma de la escritura pública de transferencia a título de BENEFICIO FIDUCIARIO y la fecha de entrega material del inmueble sería notificados por el FIDEICOMITENTE al BENEFICIARIO DE ÁREA, mediante comunicación escrita con mínimo treinta (30) días calendario de antelación, lo cual debería ocurrir dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de terminación de la construcción del proyecto.
El término de duración de la fase operativa o de construcción del proyecto sería el requerido para terminar el desarrollo y ejecución de este, el cual se estimó en aproximadamente quince (15) meses contados a partir de la culminación de la fase preoperativa. 2.2.7. Que los pagos pactados debían realizarse desde el 12 de septiembre de 2016 hasta el 12 de febrero de 2018, es decir aproximadamente 15 días antes de la fecha programada para la firma de la escritura de compraventa, aspecto cumplido por el demandante, pero incumplido por la parte demandada, toda vez que hasta esa fecha no tenía ni siquiera aprobadas las licencias de construcción del inmueble prometido y, sin que se haya iniciado o adelantado obra alguna en el referido predio. 2.2.8.
Que el demandante realizó los pagos de las obligaciones a su cargo hasta cubrir la suma de $364.336.304.00, en cumplimiento al plan de pagos determinados, tal como se acredita con los anexos (certificación expedida por ACCIÓN FIDUCIARIA, lo que equivale a un ochenta por ciento (80%) Rad. 11001310304020210017701 6 del valor pactado y estando allanado y dispuesto a realizar el pago de manera inmediata del faltante. 2.2.9.
Que, pese a los diversos requerimientos verbales y escritos realizados a los prometientes vendedores, éstos no cumplieron el CONTRATO DE OBRA No GC 001, CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA de fecha once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) y CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE del 29 de septiembre de 2016 y OTROSI No. 01 AL CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE de fecha 11 de Octubre de 2017 respectivamente, pues no iniciaron, ni mucho menos terminaron las obras de construcción del inmueble prometido en venta y que se previó sería escriturado en el mes de febrero de 2018, pues a la fecha tampoco se cumplió con dicha obligación, ni la ejecución de la obra, ni la entrega real y material del bien raíz, ni el saneamiento de los mismos, demostrando con ello, el incumplimiento a las obligaciones adquiridas. 2.2.10.
Que, se solicitó información sobre los avances de la obra, indicando la entidad demandada a través del señor OSCAR GALINDO LÓPEZ que por aspectos de fuerza mayor se vieron en la obligación de suspender las obras, por temas relacionados con la concesión de la licencia de urbanización y parcelación del lote No. 30, que se había radicado solicitud de construcción ante la Secretaría de Planeación del Municipio de Ricaurte, sin que, hasta la fecha haya acreditado el cumplimiento de ese deber, denotándose el incumplimiento de los contratos atrás referidos, lo cual no puede ser tenido como fuerza, pues se trata de un asunto completamente previsible y que debió realizarse oportunamente para el cumplimiento cabal de las obligaciones como vendedor y constructor, pese a que el estado de la obra, al 27 de octubre de 2017, estaba en un avance del 50% y, la misma se debía entregar el 1º de febrero de 2018; lo que conlleva a establecer que, lo cierto es que no hay concordancia en esa afirmación y tampoco se cumplió con dicho aspecto 2.2.11.
Que la entidad ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como de Fideicomitente Desarrollador y en su momento, como entidad FIDUCIARIA suscribo un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DEL FIDEICOMISO, en donde el demandante obra como FIDEICOMITENTE APORTANTE, sin que a la fecha se haya cumplido tal obligación, demostrándose con ello el incumplimiento de la parte convocada frente a las obligaciones adquiridas al interior del Contrato de Fiducia Mercantil y Otrosí No. 1., lo que implica la responsabilidad de esa entidad en el cumplimiento de los contratos, la tradición del inmueble y la entrega del bien plenamente construido.
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3. ACONTECER PROCESAL 3.1. La demanda fue admitida mediante auto calendado 27 de abril de 2021 (Cuaderno 1 archivo 2), ordenando el traslado a la parte demandada, por el término de veinte días y el que fuera adicionado por proveído del 2 de julio de 2021 (cuaderno 1 archivo 10) en el sentido de “aclarar que la demanda se dirige contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., quien actúa única y exclusivamente como vocera del Fideicomiso Recursos Peñón Verde - Lotes.”. 3.2.
Las demandadas Sociedad Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S. A., fueron notificadas en debida forma del auto admisorio de demanda, habiendo comparecido únicamente la última de las nombradas, quien oportunamente contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. 3.3. La entidad Acción Sociedad Fiduciaria S. A., como mecanismo de defensa planteó las excepciones de mérito que denominó: “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR EL EXTREMO PASIVO”, “CONTRATO CUMPLIDO – CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016 – OTRO SI No. 1 AL CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2017”, “LA PARTE INCUMPLIDA NO PUEDE SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS DEMAS CONTRATANTES”, “AUSIENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE EL FIDEICOMISO RECURSOS PEÑON VERDE LOTES Y EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR”, “EL CONTRATO DE VINCULACION COMO BENEFICIARIO DE ÁREA EN NINGUN CASO CONSTITUYE UNA PROMESA DE COMPRAVENTA” y “EXCEPCION GENERICA”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de noviembre de 2022, el a quo dictó sentencia en la que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada “CONTRATO CUMPLIDO – CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016 - OTROSI N° 1 AL CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2017” propuestas por la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del fideicomiso Recursos Peñón Verde – Lote” “SEGUNDO: DECLARAR que la demandada GRUPO COLCASA RED INMOBILIARIA SAS – GRUPO COLCASA SAS y el demandante JUAN NICOLAS LEAÑO LEAL incumplieron las obligaciones contractuales que tenían a su cargo con en relación con la construcción de la casa 30, la escrituración y entrega del inmueble, así como respectivamente, por las razones dadas en la parte considerativa de esta sentencia.” Rad. 11001310304020210017701 8 “TERCERO: DECLARAR resuelto el contrato de obra No. GC 001, el contrato de promesa de compraventa y el contrato de vinculación fideicomiso recursos peñón verde y otro si No. 01, por incumplimiento bilateral y reciproco, acorde a los motivos expuestos.” “CUARTO: ORDENAR que GRUPO COLCASA RED INMOBILIARIA SAS – GRUPO COLCASA SAS, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, restituya al demandante JUAN NICOLAS LEAÑO LEAL la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOSTREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($364.336.304,oo) Mcte.
Vencido este plazo se causarán intereses de mora sobre dicho valor.” “QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme las reflexiones hechas en este fallo.” “SEXTO: CONDENAR en costas al demandante y a favor de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del fideicomiso Recursos Peñón Verde – Lote.
Inclúyanse como agencias en derecho la suma de 1 s.ml.m.v. Liquídense por secretaría.” “SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada GRUPO COLCASA RED INMOBILIARIA SAS – GRUPO COLCASA SAS a favor del demandante. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de $10´000.000. Liquídense por secretaría.” Para arribar a esa determinación, se dijo en el fallo censurado que respecto al contrato de obra GC 001 y el contrato de promesa de compraventa, los intervinientes en estos únicamente fueron el Grupo Colcasa Red Inmobiliaria SAS y el señor Juan Nicolas Leaño Leal quienes tenían obligaciones bilaterales, sin que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del fideicomiso Recursos Peñón Verde – Lote tuviera injerencia como parte directa en los mismos; se demostró el incumpliendo de Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S. A. S.; pero que, no obra evidencia que demuestre la ejecución de las obras de construcción; ni se probó que la contratista haya cumplido el plazo de 150 días para la ejecución de las obras.
Se señaló también que, en el caso bajo estudio, existieron obligaciones en cabeza del demandante, como lo era el pago en la forma pactada, lo cual no realizó, razón por la cual frente a la ejecución del contrato existió incumplimiento recíproco entre los contratantes. De otra parte, en cuanto al incumplimiento del contrato de vinculación como beneficio de área del fideicomiso, señaló que “no existe duda que hasta el Rad. 11001310304020210017701 9 momento NO se encuentra acreditada la realización del proyecto específico, esto es, de la casa 30 y tampoco se ha efectuado la escrituración y entrega material del inmueble adquirido por el demandante, obligación que se encuentra única y exclusivamente en cabeza de Grupo Colcasa Red Inmobiliaria SAS, en su condición de Fideicomitente, afirmación que tiene respaldo tanto en el inciso 2º de la cláusula 1º, así como las cláusulas 5º, 6ª, 11ª y 12ª del contrato de vinculación respectivos, aún más cuando la obligación de escritura y entrega en cabeza de la fiduciaria vinculada como administradora del fideicomiso descrito a su cargo estaba a la espera de la instrucción del fideicomitente.” Que, al no encontrarse demostrada la finalización del proyecto por parte de la demandada Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S. A. S. en calidad de fideicomitente ni el otorgamiento de la directriz a la fiduciaria como administradora del fideicomiso para agotar la escrituración y la entrega del inmueble, se abrió paso a la excepción denominada “CONTRATO CUMPLIDO – CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016 - OTROSI N° 1 AL CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2017”, al no evidenciarse incumplimiento en su actuar frente al contrato de vinculación. De otra parte, expresó que en el caso materia de estudio no se configuró un incumplimiento unilateral bajo los apremios del artículo 1546 del Código Civil, cumpliéndose contrario a ello con los parámetros del incumplimiento bilateral o recíproco.
Finalizó la juez de primera instancia indicando que: “en atención a lo indicado por Acción Fiduciaria en su excepción de contrato cumplido y como el fideicomitente acreditó el cumplimiento las condiciones de la cláusula 4ª del contrato de vinculación fideicomiso recursos peñón verde y los recursos fueron girados al fideicomitente, se ordena al GRUPO COLCASA RED INMOBILIARIA SAS – GRUPO COLCASA SAS proceda a restituir al demandante JUAN NICOLAS LEAÑO LEAL la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOSTREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($364.336.304,oo).”.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Lo formula únicamente el apoderado de la parte demandante. 5.1.1. quien en síntesis solicitó revocar el fallo proferido, para que se condene igualmente a Acción Sociedad Fiduciaria S. A., por una indebida valoración de las obligaciones por ésta adquiridas, dado que el proceso Rad. 11001310304020210017701 10 también surgió el contrato denominado FIDEICOMISO RECURSOS PEÑON VERDE – CONTRATO DE VINCULACION DEL BENEFICIARIO DE AREA. 5.1.2.
Que no se puede reconocer el cumplimiento de un contrato por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S. A, cuando por ley no se le puede exonerar de cumplir con los deberes y obligaciones adquiridas para la administración de los recursos. 5.1.3. Argumentó también que: “Así las cosas y frente a la forma en que la sociedad ACCION FIDUCIARIA quiere evadir su responsabilidad como administrador de los recursos para la construcción del proyecto, no se evidencia cosa diferente a la desnaturalización del contrato de encargo fiduciario, con cláusulas abusivas que vulneran los derechos de los consumidores de estos productos y que convierten el encargo fiduciario en una simple cuenta de ahorros en la que el constructor puede disponer de forma irresponsable y sin vigilancia alguna, ocasionando el detrimento del patrimonio de los beneficiarios de los inmuebles.
Conforme lo indico la demandada las condiciones para la entrega de los recursos al fideicomitente son: 1. La licencia de urbanización del proyecto. 2. Haber obtenido la aprobación de un crédito por parte de una entidad vigilada por la super intendencia financiera. 3. La transferencia del bien inmueble donde se desarrollará el proyecto al fideicomiso lote. 4.
La entrega por parte del fideicomitente de los contratos de vinculación firmados por las partes y con la totalidad de los documentos soporte de la información que contiene compromisos de aportes que han sido determinados en la firma de los contratos de determinación equivalentes mínimo al 70% de los lotes del proyecto. 5. Concepto favorable acerca de la obtención del punto de equilibrio entregado por el representante legal y contador del fideicomitente y el interventor en el que conste de donde procederá los recursos que permitirán el flujo de caja necesario para desarrollar el proyecto” 5.1.4.
Que no se aportó prueba que demuestre la acreditación de dichas condiciones, ni los giros o montos entregados al constructor para el desarrollo del proyecto inmobiliario, por lo que “La entidad ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., - ACCIÓN FIDUCIARIA en calidad de Fideicomitente Desarrollador y que a su vez obro como vocera del patrimonio autónomo se obligó a través de un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DEL FIDEICOMISO, dentro del cual mi poderdante obra Rad. 11001310304020210017701 11 como FIDEICOMITENTE APORTANTE, sin que a la fecha se haya cumplido tal obligación, demostrándose con ello el incumplimiento de la parte convocada frente a las obligaciones adquiridas al interior del Contrato de Fiducia Mercantil y su Otrosí No. 1. lo que implica la responsabilidad de esa entidad en el cumplimiento de los contratos, de la tradición del inmueble y la entrega del bien plenamente construido.” 5.1.5.
Que la responsabilidad de Acción Fiduciaria recaía sobre el control y la administración de los recursos entregados por el demandante para adquirir un inmueble conforme al proyecto que desarrollaría el fideicomitente. 6. RÉPLICA La parte demandada, dentro de la oportunidad concedida para ello, guardó silencio.
7. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 7.1. Competencia La Sala es competente para desatar la apelación al tenor del numeral 2° del artículo 31 del Código General del Proceso, y lo hará bajo los lineamientos contemplados en el artículo 280 ibídem. Además, se encuentran satisfechos los presupuestos procesales y verificada la ausencia de irregularidades que impidan proferir decisión de fondo, anuncia la Sala que acogerá la apelación presentada por el demandante al tener eco de los reparos esgrimidos y sustentados.
Así mismo, como quiera que la sentencia fue apelada únicamente por la parte demandante, el Tribunal encuentra limitada su competencia a los aspectos objeto del mismo, conforme lo señalado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 7.2.
Problema jurídico Se circunscribe a determinar si las censuras formuladas oportunamente por el recurrente tienen respaldo legal, jurisprudencial y probatorio para derrumbar el fallo apelado o si por el contrario debe confirmarse por ajustarse a esos tópicos. Rad. 11001310304020210017701 12 7.3. Marco conceptual El demandante promovió demanda verbal contra Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S. A. S y Acción Sociedad Fiduciaria S. A., para que se declarara la resolución CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA, CONTRATO DE OBRA No GC 001 – cuyo objeto son las OBRAS DE TERMINACIÓN CASA 30 CONDOMINIO PEÑÓN VERDE, CONTRATO DE VINCULACIÓN FIDEICOMISO RECURSOS PEÑÓN VERDE y OTROS SI No. 01.
Como lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil2, cuando se trata de proyectos inmobiliarios es usual la intervención de múltiples actores, quienes tienen roles interconectados para lograr una finalidad común: la construcción de las unidades inmobiliarias y su colocación entre los futuros adquirentes. Así: “(I) Diseñador: es el profesional encargado de realizar los diseños y planos de la edificación, en los elementos estructurales, arquitectónicos y no estructurales (numerales 11, 12 y 13 del artículo 4° de la ley 400 de 1997).
(II) Constructor: es el encargado de adelantar la obra material (numeral 9° ibidem). (III) Promotor inmobiliario: es la persona responsable de dar a conocer el proyecto constructivo e impulsar las ventas entre los interesados. (IV) Sociedad fiduciaria de preventas: es una entidad especializada que, en desarrollo de un contrato de fiducia o encargo fiduciario de preventas, se compromete a vincular a los inversores por medio del «aporte de dinero… [para] adquirir uno o más inmuebles a construirse dentro de un proyecto inmobiliario», para que «asuma la administración de los mismos para la ejecución del proyecto inmobiliario» y, cumplidos los requisitos contractuales, los entregue a la persona indicada en el acto constitutivo (numeral 5.2.2. del capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Externa 034 de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia).
(V) Sociedad fiduciaria de inversión: es el profesional fiduciario encargado de invertir los recursos entregados por los inversionistas, esto es, buscar utilidades por medio de réditos o de un mayor valor por reventa, en el interín comprendido entre su entrega a la sociedad fiduciaria por fuerza del negocio de preventas y su disposición en favor del responsable de la construcción. 2 Sentencia SC107-2023, Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01590-01, de 18 de mayo de 2023, MP.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Rad. 11001310304020210017701 13 (VI) Sociedad fiduciaria de administración y pagos: es el agente a quien se le transfiere el inmueble en que se desarrollará la edificación, «para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato» (numeral 8.2.1. ídem).
(VII) Inversionista: es el interesado en adquirir una unidad inmobiliaria, quien se obliga a realizar pagos anticipados del precio de venta, los cuales serán entregados en desarrollo del contrato de preventas, para ser administrados por la fiduciaria encargada de la inversión y, finalmente, transferidos al constructor una vez se cumplan las condiciones señaladas en aquélla.” También, ha dicho que “La presencia de estos múltiples actores en la actividad inmobiliaria no se traduce en su necesaria vinculación al trámite judicial que se promueva por temas asociados a un proyecto en particular, ya que esto dependerá del tipo de litigio y de las materias sometidas a componenda.”.
Por otro lado, y en lo que aqueja este asunto, puntualizó que “el contrato debe imponer a la fiduciaria el deber de verificación del punto de equilibrio, las condiciones para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duración del proyecto inmobiliario y sus etapas, la prohibición de pagos anticipados al promotor, y la certificación semestral del constructor sobre la correcta inversión de recursos (numeral 5.2.3. ibídem)” y, “conforme al marco normativo de esta actividad, la confianza que genera la fiduciaria le impone cargas especiales, tanto de información como de seguimiento, de suerte que la tranquilidad generada a los inversionistas por su intervención se corresponda con la realidad de la operación.” 3 Sobre la responsabilidad de las sociedades fiduciarias, ha decantado que: “El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de la sociedad fiduciaria podrá generarle el deber de reparar los daños irrogados a los afectados, siempre que en el respectivo proceso se demuestren los presupuestos para su reconocimiento, como son: culpa, daño y nexo causal.
(I) Conforme al artículo 1243 del Código de Comercio, «el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», esto es, por «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios… Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano» (artículo 63 del Código Civil).
Empero, este concepto debe compatibilizarse con las condiciones subjetivas de las fiduciarias, pues el cuidado ordinario que se les exige debe 3 Sentencia CSJ, SC107-2023 de 18 de mayo de 2023, Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01590-01, MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Rad. 11001310304020210017701 14 analizarse a la luz del profesionalismo de la actividad; por ende, el estándar de comportamiento que se espera corresponde al mediano de un profesional fiduciario, experto en la gestión de negocios ajenos. Así lo ha relievado este órgano de cierre: [E]l grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un “buen hombre de negocios”, comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante (SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01).
(II) El daño consiste en «el deterioro o detrimento que experimenta el patrimonio de la víctima -por reducción de sus activos, quebranto de una utilidad razonablemente esperada del curso normal de las circunstancias o pérdida de una oportunidad-, así como la afectación a sus sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional» (SC5025, 14 dic. 2020, rad. n.° 2009-00004-01).
Claro está, salvo estipulación expresa en contrario, el incumplido «sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento» (artículo 1616 del Código Civil).
La Corte, al explicar este precepto, doctrinó: Tratándose de controversias con origen contractual, también se exige que el perjuicio sea previsible, esto es, que del contenido del negocio jurídico o del curso normal de los acontecimientos pudiera anticiparse su ocurrencia en caso de incumplimiento. “Históricamente, ya se entendió que, acaecido el incumplimiento del contrato, no pueden ser indemnizables todas las pérdidas que eventualmente pudieran tener su origen en la falta de ejecución de las obligaciones, ni tampoco todas las ganancias que el acreedor hubiera podido obtener; sino que debe hallarse la medida del principio de la indemnización integral… Y ello, porque una severa aplicación del principio de la indemnización integral imputaría al deudor un riesgo exorbitante, dificultando el tráfico jurídico y económico” (María Luisa Palazón Garrido, La Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del Incumplimiento del Contrato.
En Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Contractual Comparado, Thomson Reuters, 2ª Ed., España, 2013, p. 1608). No sucede lo mismo cuando el incumplido actuó de forma dolosa, caso en el cual tendrá que responder por todos los detrimentos causados, sean Rad. 11001310304020210017701 15 ordinaria o excepcionalmente previsibles, siempre que se satisfagan los demás requisitos para su indemnización (SC282, 15 feb. 2021, rad. n.° 2008-00234-01).
(III) El nexo causal corresponde a la relación directa entre el incumplimiento y el daño. Adviértase, «la causalidad no es una noción meramente naturalística, como en antaño se aseguró, sino que es una conjunción entre un análisis fáctico y jurídico, que comienza por un juicio sine qua non sobre las causas que originaron el daño, a partir del cual se hace una prognosis jurídica para decantar, a partir de criterios normativos, lógicos o probables, el sujeto responsable…; [sin embargo] ante la dificultad que entraña demostrar las consecuencias del daño y su conexión causal, es imperativo que el sentenciador acuda a la “probabilidad suficiente”» (SC1256, 27 may. 2022, rad. n.° 1999-00227-01).”4 En este orden, es sabido que el llamado a responder civilmente por la causación de un daño, principalmente, es el patrimonio autónomo, no obstante, de manera excepcional, el fiduciario también compromete su responsabilidad “frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario”5. 7.4.
Caso concreto Delanteramente debemos resaltar que, la discusión puesta de presente a esta sala tripartita se centrará a determinar si existe o no responsabilidad contractual de la entidad Acción Sociedad Fiduciaria S. A., frente al incumplimiento de los contratos. Por tal razón debe tenerse en cuenta que, inicialmente fueron dos los negocios jurídicos que dieron origen a la relación entre las partes, quienes a lo largo del proceso no discutieron ni su celebración, ni existencia, ni clausulado: El primer contrato denominado “Contrato de Fiducia Mercantil de Fideicomiso Parque Peñón Verde – Lote”, si bien es cierto no fue aportado con la demanda, ni con el escrito de contestación, se tiene que el mismo fue celebrado el 10 de julio de 2014, entre Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S. 4 Sentencia CSJ, SC107-2023 de 18 de mayo de 2023, Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01590-01, MP.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 5 CSJ, SC, 31 de mayo de 2006, exp. 0293, citada en SC2879-2022. Rad. 11001310304020210017701 16 A. S., como fideicomitente, y, Acción Sociedad Fiduciaria S. A., para desarrollar el proyecto Urbanización Peñón Verde, tal y como fue aceptado por la parte demandada6. El segundo negocio jurídico que aquí interesa es el “Contrato Vinculación”7” celebrado el 29 de septiembre de 2016 y el “OTRO SI No. 01 AL CONTRATO DE VINCULACION FIDEICOMISO RECURSOS PEÑON VERDE”8, respecto del lote 30 con un área aproximada de 160.55 M2 Condominio Peñón Verde.
Así las cosas, dada su naturaleza jurídica y su clausulado específico, se observa que la celebración de los negocios jurídicos a los que recién se hizo alusión -el de fiducia mercantil y el de vinculación por beneficio de área, involucran un legítimo interés de aquí demandante en alcanzar el dominio del inmueble sobre los que versa este litigio (lote 30).
De otra parte, es necesario recalcar que la Sala no hará disquisición alguna sobre los requisitos generales e indispensables para la viabilidad de la acción resolutoria, pues tal situación, como antes se dijo, no fue objeto de discusión a través del recurso de apelación, que fuera impetrado únicamente por el apoderado de la parte demandante quedando dicho tema definido en primera instancia. Para desatar la alzada planteada por la parte demandante, de donde se infiere que su propósito es que, la condena impuesta a Sociedad Grupo Colcasa Red Inmobiliaria S.A.S., igualmente se haga extensiva a Acción Sociedad Fiduciaria S. A., como vocera del fideicomiso recursos peñón 6 Archivo 12 pag. 13 cuaderno principal 7 Archivo 1 págs. 23 a 36 cuaderno principal 8 Archivo 1 pags. 37 y 38 cuaderno principal Rad. 11001310304020210017701 17 verde – lotes, indicando para ello que, en el fallo censurado hubo una indebida valoración de las obligaciones adquiridas por esta última, sin que se pueda decir que hubo cumplimiento del contrato.
Entonces, nos debemos remitir a lo que se encuentra pactado en el documento denominado CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016 - OTROSI No, 1 AL CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2017. Sobre este punto, debe recordarse que las obligaciones exigibles a las sociedades fiduciarias en el desarrollo de su actividad se encuentran establecidas en el artículo 1234 del Código de Comercio y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, que dispone, frente al deber de información, lo siguiente: “Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo.
El alcance de esta obligación debe consultar el carácter y conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en conocimiento del cliente las dificultades o imprevistos que ocurran en la ejecución del contrato” (artículo 2.2.1.2.1.). Y en torno al deber de lealtad y buena fe, señala que “La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés” (artículo 2.2.1.2.4.)9.
Para despachar de forma adversa tal reproche planteado por el demandante, debemos entrar a verificar cuales eran las obligaciones y responsabilidades que tenía Acción Sociedad Fiduciaria S. A., como vocera del fideicomiso recursos peñón verde – lotes, en torno al desarrollo de proyecto “Urbanización Peñón Verde”, contenidas en el documento referido y en donde tenemos que, en el inciso segundo la cláusula primera se indicó que “EL(LOS) BENEFICIARIO(S) DE ÁREA suscriben el presente contrato, el cual reglamenta el actuar de las partes en el presente negocio, bajo el entendido de que las funciones de ACCION están circunscritas al cumplimiento de las instrucciones que en el contrato de fiducia mercantil se establezcan, con total independencia del desarrollo del proyecto, la cual es responsabilidad única y exclusivamente de EL FIDEICOMITENTE” 9 Circular Externa 029 de 2014.
Rad. 11001310304020210017701 18 Ahora, en la cláusula tercera, referente a la administración de los recursos, se pactó que: “En desarrollo del encargo fiduciario que se constituye por el presente contrato, ACCION administrará los bienes entregados, de conformidad con los previsto en las normas legales y reglamentarias sobre esta materia, invirtiéndolos en el FONDO ABIERTO ACCION UNO que ella administra.
ACCION administrará los recursos de conformidad con los previsto en el contrato de fiducia por medio del cual se constituyó EL FIDEICOMISO RECURSOS entregándolos a EL FIDEICOMITENTE previa solicitud escrita de este en tal sentido siempre que se haya dado cumplimiento a las condiciones establecidas en la siguiente cláusula.” Y que son: “1.
La licencia de urbanización del PROYECTO, con constancia de ejecutoria. El titular de la licencia de será FIDEICOMITENTE en los términos del Decreto 1469 de 2010. 2. Haber obtenido la aprobación de un crédito por parte de una entidad vigilada por la super intendencia financiera. 3. La transferencia de EL BIEN INMUEBLE donde se desarrollará el proyecto al FIDEICOMISO LOTE; además será requisito que el inmueble se encuentra libre de cualquier gravamen, afectación o limitación al dominio y se haya elaborado un estudio de títulos con concepto favorable de dicho predio por el abogado que lo realice.
Dicho estudio de títulos deberá ser aprobado por ACCIÓN. 4. La entrega por parte del FIDEICOMITENTE de los CONTRATOS DE VINCULACIÓN, debidamente firmados por las partes y con la totalidad de los documentos soporte de la información que contienen, compromisos de aporte que han sido determinados en la firma de contratos de vinculación equivalentes mínimo al 70% de los lotes del Proyecto, porcentaje que es considerado por EL FIDEICOMITETE como punto de equilibrio para el proyecto.
El alcance del punto de equilibrio es responsabilidad exclusiva de EL FIDEICOMITENTE, ACCIÓN no participa en la determinación del mismo LOS BENEFICIARIOS DE AREA QUE SEAN TENIDOS EN CUENTA PARA LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE EQUILIBRIO NO PODRAN ENCONTRASE EN MORA SUPERIOR A SESENTA DIAS EN CUALQUIERA DE LAS CUOTAS A LAS QUE SE OBLIGARON EN EL CORRESPONDIENTE CONTRATO DE VINCULACIÓN. 5.
Concepto favorable acerca de la obtención del punto de equilibrio entregado por el representante legal y contador de EL FIDEICOMITENTE y Rad. 11001310304020210017701 19 el INTERVENTOR en el que conste de donde procederá los recursos que permitirán el flujo de caja necesario para desarrollar el proyecto” Mas adelante, en la cláusula octava del mismo contrato, se convino lo siguiente: “OCTAVA.
“DECLARACIÓN DE EL BENEFICIARIO DE ÁREA. EL (LOS) BENEFICIARIO(S) DE ÁREA con la firma del presente contrato acepta(n) que el PROYECTO que se ha de desarrollar sobre el (los) bien(es) inmueble(s) que será(n) transferido(s) al FIDEICOMISO LOTE, es responsabilidad única y exclusiva de EL FIDEICOMITENTE, quien por la vinculación de EL(LOS) BENEFICIARIO(S) DE ÁREA no pierde tal calidad, y que ACCIÓN será la titular de los bienes que conformen FIDEICOMISO LOTE y el FIDEICOMISO RECURSOS, sin injerencia en el desarrollo o en el cumplimiento de las obligaciones que surjan para el FIDEICOMITENTE en virtud de la presente vinculación, igualmente EL(LOS) BENEFICIARIO(S) DE ÁREA declara(n) conocer, entender y aceptar que: 1.
En desarrollo del presente contrato, la gestión de ACCIÓN no se relaciona bajo ningún punto de vista con las actividades propias de la construcción y enajenación de inmuebles, ni constituye por parte de ésta directa, ni indirectamente, promoción de enajenación de los inmuebles que forman parte del PROYECTO. 2. ACCIÓN no participara del desarrollo del PROYECTO, ni como urbanizador ni como GERENTE. 3.
Tampoco tiene ninguna injerencia en la determinación del punto de equilibrio que se requiera para llevar a cabo el PROYECTO, ni en la viabilidad técnica, jurídica y financiera del mismo. 4. ACCIÓN no verifica, ni ejerce control sobre la destinación de los recursos por ella recibidos, de manera que, una vez éstos sean entregados a EL FIDEICOMITENTE, la responsabilidad por la administración, utilización y destinación de los mismos es exclusiva de aquellos. 5.
ACCIÓN no es responsable de la comercialización, promoción, urbanización, construcción, gerencia, interventoría del PROYECTO, pues no ostenta ninguna de dichas calidades, ni participa en manera alguna en el desarrollo del PROYECTO y en consecuencia no es responsable ni puede serlo en ninguno de los eventos previstos en este contrato. 6.
ACCIÓN no es responsable de los aspectos técnicos, financieros y jurídicos requeridos para adelantar el PROYECTO, tales como estudios técnicos y de factibilidad, presupuestos, flujo de caja, licencias, planos arquitectónicos, programación general del PROYECTO, permisos para el Rad. 11001310304020210017701 20 desarrollo de las obras, estudios de suelos y recomendaciones de cimentación. 7.
Sin perjuicio del deber de diligencia y del cumplimiento de las obligaciones que la FIDUCIARIA adquiere como vocera del FIDEICOMISO LOTE y el FIDEICOMISO RECURSOS queda entendido que la FIDUCIARIA no actuará en desarrollo del presente contrato como asesor jurídico, tributario, financiero, cambiario o de cualquier otra índole y por lo tanto no responderá por las consecuencias derivadas de las decisiones que EL FIDEICOMITENTE, EL (LOS) BENEFICIARIO(S) DE ÁREA o sus asesores tomen respecto a dichos aspectos, Como consecuencia de lo anterior, no puede imputársele responsabilidad alguna a ACCIÓN por los conceptos contenidos en la anterior declaración.” Realizada la valoración de las probanzas obrantes en el diligenciamiento, con apego a las reglas de la sana crítica, como lo ordena el canon 176 de nuestro ordenamiento jurídico procesal, encuentra la Sala que razón tuvo la Juez de primera instancia al declarar probada la excepción de mérito “CONTRATO CUMPLIDO – CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016 - OTROSI N° 1 AL CONTRATO DE VINCULACION DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2017”, cuando señaló que: “en cuanto a los incumplimientos contrato de vinculación como beneficiario de área del fideicomiso demandado, se tiene que en el presente asunto no existe duda que hasta el momento NO se encuentra acreditada la realización del proyecto específico, esto es, de la casa 30 y tampoco se ha efectuado la escrituración y entrega material del inmueble adquirido por el demandante, obligación que se encuentra única y exclusivamente en cabeza de Grupo Colcasa Red Inmobiliaria SAS, en su condición de Fideicomitente, afirmación que tiene respaldo tanto en el inciso 2º de la cláusula 1º, así como las cláusulas 5º, 6ª, 11ª y 12ª del contrato de vinculación respectivos, aún más cuando la obligación de escritura y entrega en cabeza de la fiduciaria vinculada como administradora del fideicomiso descrito a su cargo estaba a la espera de la instrucción del fideicomitente.
Del mismo modo, es innegable que la escrituración y entrega del inmueble (clausulas 5ª y 11ª) también se encontraba sujeta a 2 circunstancias (i) cumplimiento de todas las obligaciones del beneficiario de área especialmente la cancelación de la totalidad de los aportes y (ii) la terminación del proyecto por el fideicomitente; no obstante, del recaudo probatorio se logra verificar el incumplimiento tanto del beneficiario de área como del fideicomitente de estas condiciones.” A más de lo anterior y de vital importancia resulta señalar también que, a la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S. A., como vocera del Rad. 11001310304020210017701 21 fideicomiso recursos peñón verde – lotes no se le puede endilgar responsabilidad en los términos pretendidos en el libelo genitor, ya que fue el mismo demandante, quien al suscribir el contrato de vinculación allegado como de la acción, aceptó como se infiere en la cláusula octava, numeral cuarto que “ACCIÓN no verifica, ni ejerce control sobre la destinación de los recursos por ella recibidos, de manera que, una vez éstos sean entregados a EL FIDEICOMITENTE, la responsabilidad por la administración, utilización y destinación de los mismos es exclusiva de aquellos.”, por lo que, resultaba improcedente acoger las pretensiones de la acción. Máxime cuando las sociedades fiduciarias no pertenecen al ramo de la construcción, ni tienen conocimientos especiales en la materia, dado que su mecanismo se limita a lo pactado en el contrato, de cara al desarrollo del proyecto.
En otras palabras, desde el punto de vista legal y contractual, su actuación, se circunscribía a la entrega de los recursos, pero sin que se encontrara obligada a verificar la destinación o utilización que de estos se hiciera; cosa diferente es que la parálisis del proyecto obedeció a problemas de otorgamiento de licencias, como se probó, pero sin que pueda trasladarse dicha circunstancia a Acción Fiduciaria. 7.5.
En definitiva, como la decisión de primer grado se ajusta a las disposiciones normativas que regulan la materia y ninguno de los reparos logró desvirtuar la conclusión a la que arribó la Juez de primera instancia, más aún cuando, la conducta reprochada por el apelante no le es atribuible a la fiduciaria, se confirmará la sentencia impugnada, toda vez que a similares conclusiones se llega en esta instancia y se impondrá condena en costas a la parte demandante.
Por último, se ordenará devolver las diligencias a la dependencia de origen, por secretaría de la Sala. No sobra advertir que, la presente confirmación del fallo impugnado no descarta que el actor pueda ejercitar las acciones pertinentes ante las autoridades competentes, con respecto a los demás temas derivados de los contratos coligados, ya que éstos, no fueron objeto del recurso aquí desatado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de noviembre de 2022 por la Juez 40 Civil del Circuito de Bogotá, por lo dicho Rad. 11001310304020210017701 22 SEGUNDO: en costas de esta instancia a la parte demandante. La Magistrada Ponente fija las agencias en derecho en la suma de $500.000.
TERCERO: DEVOLVER el proceso a la autoridad de origen, una vez en firme este fallo, por Secretaría de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO (040-2021-00177-01) FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ (040-2021-00177-01) JOSÉ ALFONSO ISAZA DÁVILA (040-2021-00177-01) Firmado Por: Martha Isabel Garcia Serrano Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Despacho 12 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5948a35be88fb10d0ddc1506e24e9cbe9fbcf3d47acc3fb47c47b71a734a714e Documento generado en 31/01/2024 04:39:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica