TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 011 San José del Guaviare, diez (10) de abril de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Andrés Torres Isana (Agente Oficioso) – Elisa Isana Accionados Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS – Consorcio Colombia Mayor FIDUEQUIDAD Vinculados Prosperidad Social Regional Guainía – Departamento del Guainía – Municipio de Inírida – Municipio de Barrancominas – Defensoría del Pueblo Regional Guainía – Ministerio de Trabajo Regional Guainía – Personas registradas en la base de datos del Programa Colombia Mayor para el cobro del subsidio del adulto mayor en Barrancominas pero que venían haciéndolo en Inírida Radicado 940013184-001-2022-00089-01 Int.
C2023-018 Instancia Segunda Decisión Declara nulidad Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 02 de enero de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE INÍRIDA, dentro de la acción de tutela interpuesta por TORRES ISANA actuando como agente oficioso de ELISA ISANA, contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – DPS y el CONSORCIO COLOMBIA MAYOR - FIDUEQUIDAD, por la presunta Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 2 vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada al mínimo vital, igualdad y vida en condiciones dignas.
Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, la señora ELISA ISANA es una persona de la tercera edad -82 años-, víctima del conflicto armado, perteneciente a la etnia indígena Curripaca, que actualmente vive en la comunidad Vitina Berrocal aproximadamente a 10 kilómetros del casco urbano del municipio de Inírida, teniendo como domicilios anteriores i) barrio El Porvenir, casco urbano del municipio de Inírida -años 2008 a 2017 aprox.-, y ii) Isana Cuyari, frontera Colombia-Brasil -año 2008 aprox. y anteriores-.
La señora ISANA se encuentra en condición de precariedad socioeconómica, así como su familia, siendo imposible para ellos el sostener su alimentación y necesidades básicas. En razón a esto, se solicitó acceso a los subsidios del programa Colombia Mayor, siendo admitida y recibiendo pago de aquellos beneficios desde hace 12 años aproximadamente.
El agente pone en conocimiento que el subsidio económico era reclamado mensual o bimensualmente por la señora ISANA en compañía de sus hijos, en razón a su avanzada edad, y que estos cobros se realizaron siempre en el municipio de Inírida -desde el inicio de los pagos en 2010- y hasta el año 2020, año en el cual en razón -asume el agente- a las medidas tomadas por la pandemia del Covid19, la señora ISANA fue traslada al municipio de Barrancominas, debiendo realizar el cobro de este beneficio económico en esta municipalidad.
Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 3 Afirma el agente que desconoce el motivo del traslado de la señora ISANA, así como asevera que la agenciada nunca ha vivido en el municipio de Barrancominas ni en cercanías del rio Guaviare, por lo que carece de sentido el registro de la señora ISANA en Barrancominas, máxime cuando, al momento de realizarse solicitud de inclusión en el programa de adulto mayor, la señora ISANA vivía en el municipio de Inírida -año 2010-.
Informa que tras el traslado sin aviso alguno, ha tenido que incurrir la agenciada y su familia en trámites engorrosos y gastos adicionales, pues para poder realizar el cobro del subsidio deben conseguir un tercero habitante de Barrancominas que lo haga por ella, además de tener que ir a la notaría para realizar el documento -autorización autenticada- para el reclamo del subsidio, gastando así dinero en trámites notariales y teniendo que pagar una suma adicional por el favor de reclamar a la persona en el municipio de Barrancominas, por lo que, tras el traslado, ha sido muy difícil acceder al subsidio, en razón a la edad de la señora ISANA, su condición de salud y las trabas ya expuestas.
Desde agosto de 2020, ha realizado el agente solicitudes y gestiones ante i) la Alcaldía del Municipio de Inírida, ii) la Gobernación del Guainía, iii) la Defensoría del Pueblo, iv) el Ministerio del Trabajo y v) el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS (a través de la Gobernación del Guainía); sin que a la fecha haya sido posible el traslado de la señora ISANA al municipio de INÍRIDA, o al menos se haya autorizado el cobro en un punto de pago diferente al de la localización y registro de la beneficiaria, afirmando que ha Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 4 recibido respuestas evasivas entre una y otra de las entidades, sin que a la fecha de la presentación de la tutela se hubiera resuelto la situación, manteniéndose la dificultad para reclamar el subsidio por parte de la agenciada. 2.
Por lo anterior, el promotor de la acción acude ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – DPS que autorice para que el subsidio de la señora ISANA sea pagado directamente en el municipio de Inírida (Guainía), tal como se hizo hasta el año 2019 y al ser este el Municipio de residencia de la agenciada.
Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 21 de diciembre de 2022, el a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, corrió el traslado correspondiente a las entidades y partes mencionadas y vinculó de oficio a i) Prosperidad Social Regional Guainía, ii) Departamento del Guainía, iii) Municipio de Inírida, iv) Municipio de Barrancominas, v) Defensoría del Pueblo Regional Guainía, y vi) Ministerio de Trabajo Regional Guainía. En fecha 23 de diciembre de 2022, el Juez de instancia recibió declaración juramentada por parte del agente, quien complementó el libelo inicial informando que i) la señora ISANA recibe el subsidio desde el año 2010, ii) se enteraron del cambio de municipio por medio de pagador Supergiros, quienes le informaron que debían acudir al punto de pago de Barrancominas -año 2020-, iii) al enterarse de la situación acudió a la Gobernación de Guainía, quienes le indicaron que Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 5 iban a realizar las gestiones para verificar la situación, sin obtener respuesta alguna, iv) al no obtener solución, la señora ISANA debe acudir a la notaría para realizar autorización y pagarle $30.000 COP a un conocido para que retire el subsidio y lo envíe, v) la Defensoría del Pueblo realizó solicitudes al DPS quienes informaron que era posible cambiar el punto de pago, pero no trasladar a la señora ISANA para Inírida, pues se perdería el beneficio, vi) que este problema no sucedió solo a la señora ISANA sino a otras 50 personas de la tercera edad, y vii) que en la Oficina del adulto mayor de la Gobernación le fue informado que haciendo solicitud ante la Secretaría de Gobierno del Departamento de Guainía se puede lograr que el punto de pago sea nuevamente Inírida.
Mediante auto del 27 de diciembre de 2022, el a quo requiere a los vinculados PROSPERIDAD SOCIAL REGIONAL GUAINÍA y DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA para que alleguen respuesta, admite la coadyuvancia de la Defensoría del Pueblo Regional Guainía para con el agente oficioso, y ordenó a PROSPERIDAD SOCIAL REGIONAL GUAINÍA y al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA para que enteraran por el medio más expedito a las 32 personas que aparecen registradas en la base de datos del programa Colombia mayor para el cobro del subsidio del adulto mayor en Barrancominas pero que venían haciéndolo en Inírida.
El Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, conformado por Fiduagraria S.A., Fiducentral S.A. y Fiduprevisora S.A., administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, se pronunció en fecha 22 de diciembre de 2022, indicando que a raíz de la Pandemia Covid19 se efectuaron cambios normativos y mediante el Decreto Legislativo No. Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 6 812 del 4 de junio de 2020, el Gobierno Nacional creó el Registro Social de Hogares y la Plataforma de Transferencias Monetarias para atender las necesidades de los hogares en situación de pobreza y vulnerabilidad económica en todo el territorio nacional, estableciendo en su artículo 5 que el Programa de Protección Social al Adulto Mayor -Colombia Mayor- y la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA serán ejecutados -a partir de la entrada en vigencia del Decreto- por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Conforme a esto, afirma que en la actualidad es el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social el ejecutor del Programa Colombia Mayor, por lo que solicita su desvinculación de la acción de tutela al existir una falta de legitimación en la causa por pasiva. El municipio de Barrancominas, en respuesta allegada el 23/12/2022 informó que i) a la fecha de contestación no contaban con usuario para la plataforma Colombia Mayor, por lo cual, el municipio nunca ha realizado preinscripciones al programa, luego, la información relativa a programas sociales para adultos mayores se suministra por el enlace de Colombia Mayor de la Gobernación del Guainía, ii) según los censos indígenas del municipio, la señora ELISA ISANA no pertenece a ninguna de las comunidades de Barrancominas, iii) efectivamente la señora ISANA se encuentra relacionada en la nómina Colombia Mayor que les envía el DPS Regional Guainía, contando con un acumulado de diez meses sin reclamar, iv) en la nómina de beneficiarios del programa adulto mayor cuentan con treinta y tres (33) adultos mayores que pertenecen a los resguardos del municipio de Inírida, incluyendo a la señora ISANA, por lo que en septiembre de 2022 se ofició al Coordinador General del DPS solicitando el traslado de punto de pago por ubicación geográfica, Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 7 relacionando los lugares de residencia para cada uno de los adultos mayores, sin recibir respuesta alguna.
El municipio de Inírida, se pronunció informando que la señora ISANA no realizó la solicitud de ingreso al programa por medio de su alcaldía, por lo que pertenece al programa adulto mayor del Departamento del Guainía, siendo entonces el DPS el único responsable de atender lo solicitado por el agente oficioso, solicita su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Ministerio del Trabajo en memorial de fecha 26 de diciembre de 2022, solicita ser desvinculado de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, al informar que carece de competencia para responder respecto de la operación del programa Colombia Mayor, pues citando idénticas normas que el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022 refiere que la operación del programa corresponde exclusivamente al DPS, solicitando su vinculación para que responda frente a lo peticionado.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS allegó contestación indicando que i) la señora ELISA ISANA nunca ha estado inscrita como beneficiaria del municipio de Inírida, advirtiendo que el DPS no adelanta el procedimiento de inscripción, sino que lo hacen los municipios, ii) la residencia de la agenciada en municipio diferente al registrado no impide que pueda reclamar, pues puede 1. presentar poder especial con firma de la autoridad más cercana a su domicilio, autenticado, con vigencia no superior a 30 días, 2. recibir el pago a domicilio, posibilidad solo para zonas urbanas y dependiente de la disponibilidad logística o no del operador de pago, o 3. acceder a los puntos Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 8 de pago en zonas rurales, siempre y cuando haya una cantidad de beneficiarios mínimos en la zona, iii) una vez revisado el sistema de información del programa Colombia Mayor se observa que la señora ISANA nunca ha estado inscrita como beneficiaria en el municipio de Inírida, sino en Barrancominas, iv) no existe vulneración de derecho fundamental alguno, por estar sus actuaciones sujetas a la Ley, v) el cambio de municipio se constituye en causal de pérdida del derecho al subsidio, por lo que no resulta procedente acceder a la pretensión de cambio de municipalidad, vi) se requirió al área competente, a efectos de validar la situación fáctica relatada por la parte accionante, y determinar si es procedente realizar el cambio de punto de pago por cercanía, vii) la señora ISANA se encuentra activa en el programa Colombia Mayor, pero en estado suspendido por no cobro del auxilio por dos periodos consecutivos, y viii) no existe un perjuicio irremediable y la tutela no es el mecanismo para solicitar sumas de dinero.
La Defensoría del Pueblo Regional Guainía, se manifestó en el asunto coadyuvando la solicitud del agente oficioso, al considerar que la agenciada una persona en alto grado de vulnerabilidad e indefensión, además que por su condición de adulta mayor en estado de precariedad social y económica, requiere de protección constitucional reforzada.
El Departamento del Guainía, en fecha 27 de diciembre de 2022 se pronunció frente a la acción de amparo indicando que no existía vulneración alguna de derechos fundamentales de la accionante y que la responsabilidad frente a lo peticionado correspondía a las accionadas DPS y Consorcio Colombia Mayor – Fiduequidad. En memorial posterior de fecha 30 de diciembre de 2022, informó al a quo Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 9 las acciones realizadas para dar cumplimiento a la orden de “por el medio más expedito y de mayor divulgación, enteren a las 32 personas que aparecen registradas en la base de datos del Programa Colombia Mayor para el cobro del subsidio del adulto mayor en Barrancominas pero que venían haciéndolo en esta municipalidad, con el fin de que concurran a la presente acción de tutela”, comunicando al Batallón Fluvial de Infantería de Marina N°. 50 para que se realizara una cuña radial en la que se informara lo ordenado, allega además certificado emitido por la Armada Nacional de la emisión y contenido de la cuña radial.
El Departamento para la Prosperidad Social DPS Regional Guainía, se comunicó en fecha 28 de diciembre de 2022 informando que al no contar con profesional de apoyo jurídico, se remitiría respuesta por parte del DPS nivel central, quienes allegaron idéntica respuesta a la presentada anteriormente, adicionando que i) para el caso concreto de los beneficiarios del programa en el municipio de Barrancominas, el programa Colombia mayor ha venido siendo operado desde la Gobernación de Guainía, considerando que anteriormente esta era zona no municipalizada, desde la Gobernación realizan la operatividad del programa para todo el departamento o corregimientos, excepto Inírida, ii) a través de diferentes capacitaciones se instruyó a funcionarios y enlaces de la Gobernación del Departamento de Guainía y el municipio de Inírida, respecto de los mecanismos y/o alternativas con la que cuentan los beneficiarios del programa, especialmente, la solicitud de cambio de punto de pago por ubicación geográfica, cuyo gestión requiere de acciones afirmativas por parte de los beneficiarios y de la gestión ante DPS por parte de los entes territoriales, y iii) desde la Oficina Asesora Jurídica se requirió al programa Colombia Mayor para que Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 10 realice una verificación exhaustiva de los hechos planteados por el accionante y se adelanten las actuaciones pertinentes.
Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE INÍRIDA profirió sentencia el día 02 de enero de 2023 mediante la cual concedió el amparo deprecado y ordenó i) al DPS nivel central, al DPS regional Guainía, al Departamento del Guainía y al Municipio de Inírida que en el término de quince (15) días depuraran la base de datos del programa Colombia Mayor y movilizaran a la señora ELISA ISANA y a las 32 personas relacionadas en el listado aportado por el municipio de Barrancominas a la base de datos del municipio de Inírida, lugar donde continuarán percibiendo su subsidio, aclarando esta orden con dos parágrafos: 1. que el DPS efectúe la coordinación del traslado ordenado junto con el municipio de Barrancominas, el Departamento de Guainía y la Secretaría de Gobierno Municipal (no indica de cuál municipio), así mismo una vez se haya realizado el traslado deben los relacionados efectuar gestión para el pago con el Consorcio Colombia Mayor – Fiduequidad y 2. una vez finalizado el proceso deberán ubicar e informar a los 32 beneficiarios restantes y allí relacionados, del traslado efectuado, de los dineros pendientes de cobro y de la continuidad del pago de los mismos en el municipio de Inírida, ii) al Consorcio Colombia Mayor – Fiduequidad para que una vez reciban la novedad de traslado, trasladen los recursos que le hayan congelado a los beneficiarios del subsidio y dejarlos a disposición de estos en el lugar de pago de Inírida, iii) a la Defensoría del Pueblo Regional Guainía el seguimiento y acompañamiento por un (1) mes a efectos de verificar que se adelanten los traslados ordenados, se habilite punto de pago en Inírida, se ubique e informe a los 32 Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 11 beneficiarios de la decisión tomada y rinda un informe.
Impugnación del fallo Inconformes con la decisión en comento, las accionadas y vinculadas Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, el municipio de Inírida y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - DPS, se alzaron en contra de la sentencia por vía de impugnación bajo los siguientes argumentos: El Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, arguyó en su oposición que i) el a quo no realizó un análisis del funcionamiento del programa Colombia Mayor para determinar cuáles instituciones participaban en su ejecución y con ello determinar la legitimación en la causa por pasiva, ii) el Consorcio Colombia Mayor – Fiduequidad no cuenta con personería jurídica, pues conforme se informó el administrador fiduciario es el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, por lo que, la orden impartida se hizo a una entidad inexistente, iii) el ejecutor del programa Colombia Mayor es el DPS, lo cual implica que este es quien realiza el desembolso de los subsidios a cada uno de los beneficiarios, por lo que reitera, el a quo no podía impartir orden alguna de “congelar” o “suspender” el pago de los subsidios al Consorcio Colombia Mayor – Fiduequidad -que no existe-, pues estos trámites corresponden al DPS, iv) en este sentido solicita revocar el fallo, pues considera se emitió una orden imposible de cumplir.
Por su parte, el municipio de Inírida alegó que i) existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues conforme se informó al Juez de instancia, el municipio de Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 12 Inírida (Alcaldía – Secretaría de Gobierno y Desarrollo Social – Coordinación Programa Adulto Mayor – Subprograma de Colombia Mayor) no tiene injerencia alguna respecto de la vinculación o pago de los subsidios para el programa Colombia Mayor, todo este trámite de inclusión, exclusión y/o traslado corresponde directamente al DPS y a FIDUEQUIDAD, por lo que afirma la orden resulta imposible de cumplir al no ser de su competencia lo ordenado a ellos por el Juez de instancia, ii) solicita así revocar o modificar el fallo de primera instancia. Finalmente, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, se opuso al fallo en razón a i) el a quo impuso ordenes que pueden afectar a 32 personas que no pidieron ser representadas, ni pidieron ser parte del proceso, ii) la indebida integración del contradictorio, pues no se impartieron ordenes a todas las entidades involucradas, iii) el agente oficioso promovió la acción en nombre de la señora ELISA ISANA exclusivamente, por lo que, no se identificó e individualizó a otras personas presuntamente afectadas con la amenaza o vulneración, tornándose improcedente la acción de tutela al fallar vinculando a 32 personas distintas, luego el fallo termina dando una orden extendiéndola a 32 personas que no concurrieron al proceso, ni solicitaron ser representadas por agente TORRES ISANA, lo que configura una falta de legitimación por activa, iv) la orden segunda y el parágrafo primero de la misma del fallo en cuestión debe dejar claro que la disposición va destinada tanto a los Municipios de Barrancominas e Inírida, a la Gobernación del Guainía, en conjunto con DPS, pues la labor de depuración y traslados correspondientes es una responsabilidad en asocio con los entes territoriales, v) para el caso concreto de los Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 13 beneficiarios del programa en el municipio de Barrancominas, el programa Colombia mayor ha venido siendo operado desde la Gobernación de Guainía, considerando que anteriormente esta era zona no municipalizada, desde la Gobernación realizan la operatividad del programa para todo el departamento o corregimientos, excepto Inírida, vi) el DPS a través de diferentes capacitaciones instruyó a funcionarios y enlaces de la Gobernación del Departamento de Guainía y el municipio de Inírida, respecto de los mecanismos y/o alternativas con la que cuentan los beneficiarios del programa, especialmente, la solicitud de cambio de punto de pago por ubicación geográfica, y vii) hay una inexistencia del perjuicio irremediable.
Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra de las entidades demandadas. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub-lite, se hace necesario advertir que no obstante la sumariedad del trámite de la acción de tutela, su Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 14 desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si el mismo se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el Juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación a los derechos de contradicción y defensa y, por tanto, al debido proceso.
Necesariamente, el inciso 2 del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, establece que: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”. Así mismo, el artículo 16 del precitado Decreto ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela a quienes deben intervenir, no se deben limitar únicamente a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome dentro de la orden de amparo.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “El juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”.
En cuanto a la integración del contradictorio en sede de tutela, la jurisprudencia constitucional señala que es un deber del juez de Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 15 primera instancia, puesto que de esa manera garantiza a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa durante el desarrollo de la tutela, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas “que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico”.1 En el mismo sentido, si el Juez de tutela advierte que el sujeto o entidad demandada no es el único responsable de la posible vulneración o amenaza sino que además, existe otro posible sujeto responsable debe vincularlo al proceso para así, de una parte, cumplir con el carácter preferente del amparo -la protección de un derecho fundamental- y de otra, permitirle al presunto responsable exponer sus razones y controvertir las pruebas que se hayan practicado2.
Como lo ha señalado de forma reiterada y uniforme la Corte Constitucional, la falta de notificación a la parte demandada y la falta de citación de los terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, genera la nulidad de la actuación surtida, en todo o en parte, dado que es la única forma de lograr el respeto y la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas.
En el Auto 536 de 2015 el Pleno de la mentada 1 Sentencia SU-116 de 2018. 2 Cfr. Corte Constitucional. Auto 107 de 2002. Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 16 Corporación sistematizó las reglas que se derivan de los deberes de los jueces de tutela ante la indebida integración del contradictorio, esto es, cuando el accionante dirige el amparo en contra de una parte, pero el Juez de tutela encuentra que existen otras personas, entidades o instituciones que deben ser vinculadas al proceso, ya sea por tener un interés directo en la decisión o por ser potenciales destinatarias de las órdenes de protección de derechos fundamentales:3 (i) Es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad.
Una vez advierta que a pesar de que la tutela se entable contra un sujeto determinado pero debe concurrir otro, el juez tiene la facultad oficiosa, antes de resolver el asunto, de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante. (ii) Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante lo omite sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado.
(iii) En el caso de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 20 del Decreto estatutario 2591 de 1991 no es posible emitir fallos inhibitorios, por lo que es deber del juez hacer uso de sus poderes oficiosos para garantizar el derecho de defensa a quienes puedan verse afectados con la decisión o tengan un interés legítimo en la misma, ordenando su vinculación. 3 Estas reglas, a su vez, fueron sistematizadas en el Auto 055 de 1997 y reiteradas en el Auto 025 de 2002.
Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 17 (iv) Si en el trámite de la acción puede deducirse razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, dicha integración puede ser adelantada por el juez de segunda instancia o incluso por la Corte Constitucional.
Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene que el agente oficioso acudió al amparo constitucional con el propósito de que se tutelara el derecho fundamental al mínimo vital de la agenciada ELISA ISANA, demanda que incoó contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS y el Consorcio Colombia Mayor FIDUEQUIDAD, frente a los cuales avocó conocimiento el a quo.
Sin embargo, allegadas respuestas por parte de las accionadas y vinculadas, se observó con claridad que el accionado Consorcio Colombia Mayor FIDUEQUIDAD es una entidad inexistente, y que el actual administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional es el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022 conformado por Fiduagraria S.A., Fiducentral S.A. y Fiduprevisora S.A., sin que avizore por parte de esta Sala la vinculación del mismo al trámite constitucional.
Esta situación podría tenerse como subsanada al allegarse respuesta por parte del Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022, entendiéndose notificado en forma material, si no fuera porque la no vinculación del aparentemente responsable llevó al Juez de instancia a una indebida decisión, al emitir órdenes a cumplirse por el Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 18 mentado inexistente Consorcio Colombia Mayor FIDUEQUIDAD, conforme se observa en la parte resolutiva del fallo impugnado.
Al respecto, una vez puesto en su conocimiento la situación, era deber del a quo integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. Advertido que el Consorcio Colombia Mayor FIDUEQUIDAD no cuenta con personería jurídica, y conociendo que el Consorcio Fondo de Solidaridad Pensional 2022 es quien debía concurrir al asunto, se tenía la obligación de vincular a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante, situación que no se configuró, llevando –se itera- al yerro al momento de resolver la situación frente a los derechos fundamentales de la señora ISANA.
Esto, en concordancia con el mandato del numeral 8° del artículo 133 del CGP: “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” En consecuencia, y frente a este punto, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir de la providencia del 21 de diciembre del 2022, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, en tal sentido, se vincule a las personas y entidades en comento.
Cabe advertir que de conformidad con el artículo 138 del CGP, a pesar de la nulidad quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente. Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 19 Luego, y en el mismo sentido, encuentra esta sala la situación frente a la indebida notificación de las “Personas registradas en la base de datos del Programa Colombia Mayor para el cobro del subsidio del adulto mayor en Barrancominas pero que venían haciéndolo en Inírida”, frente a las cuales el a quo emite una serie de órdenes y amparos sin que los mismos hayan sido debidamente integrados al contradictorio, o siquiera conocer la situación de cada uno de ellos, teniendo claro que una orden emitida por el Juez de tutela puede o bien amparar una situación especifica de vulneración de un derecho fundamental, o en caso contrario -al tomarse una decisión sin conocer los hechos específicos de cada vinculado-, causar un perjuicio por la indebida –o nula- valoración fáctica del caso específico.
Al respecto, se tiene que el Juez de instancia mediante auto de fecha 27 de diciembre de 2022 ordenó para que se “enterara” a las 32 personas mentadas, con el fin de que concurrieran a la presente acción de tutela en protección de sus derechos fundamentales, comunicación que fue materializada mediante difusión de cuña radial4 los días 28 al 31 de diciembre de 2022, la cual era reproducida cinco veces al día en la emisora Marina Stereo Inírida con cobertura en el norte y oriente amazónico, y que tenía el siguiente contenido -conforme consta en formato certificación emisión contenidos emisoras marina stereo-: “La Gobernación del Guainía informa a las siguientes personas: Emelia Acosta, María Largo, Juan Silverio Largo, Mercedes Bernabe, Arcadio Yuri Yuri, María Antonia Cuche, Feliciano Pinto, Manuel Antonio, Felipe Camico, José Juan, Juana Marina Camico, Raúl Mandu, Elisa Isana, Carmen Elisa Camico, Heliodoro Clavijo Gutiérrez, José Jesús Ceballos, Francisco Rodríguez, Roberto Gaitán, Felicia Pérez Medina, Iginia Pereira, Juan Garrido 4 Folio 7.
“20CONTESTACIÓN”. Contestación Gobernación del Guainía. Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 20 Yavinape, Tito Camico Garrido, Alfonso Camico Victorino, María Evaristo, Mauricio garrido Ventura, Pablo Gaitán, Rebeca Lara, José Luis Pérez, Alejandrina Pérez, María Torres, Fernando Camico, Silvio Cely Lizarazo y Herminia Gaitán. Con el fin de que concurran a la acción de tutela, en protección a sus derechos fundamentales, toda vez que en esta se están debatiendo temas referentes al programa Colombia Mayor”.
Frente a la comunicación informada por la Gobernación del Guainía, se observan múltiples y claras irregularidades que permiten afirmar que no existió una debida notificación de los mencionados, al respecto, la comunicación: i) no informa el Juzgado dentro del cual se está surtiendo la acción de tutela, ii) no informa el radicado de la acción de tutela para poder comparecer y tener conocimiento de la misma, iii) no indica las partes accionadas y vinculadas dentro del trámite, iv) no indica la fecha de la providencia que pretende notificar o providencia alguna, v) incluye a los señores Heliodoro Clavijo Gutiérrez, José Jesús Ceballos, Francisco Rodríguez, Roberto Gaitán, Felicia Pérez Medina, Mauricio garrido Ventura, Pablo Gaitán, Rebeca Lara, José Luis Pérez, Alejandrina Pérez, María Torres, Silvio Cely Lizarazo y Herminia Gaitán; los cuales conforme informó el municipio de Barrancominas sí están registrados y pertenecen a Barrancominas.
Así las cosas, resulta evidente que los citados no fueron debidamente notificados, por lo que, les era imposible comparecer a la acción de tutela para pronunciarse frente a la misma, cuando ni siquiera tenían conocimiento -en caso de haber escuchado la cuña- del Juzgado donde se surtía la acción de tutela, o el radicado de la misma, resultando en similar situación y haciendo necesario -orden ya informada- invalidar la actuación surtida.
Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 21 Finalmente, y en aras de garantizar el debido trámite constitucional una vez vuelva al Juzgado de origen, se debe poner de presente que resulta evidente la falta de valoración de las respuestas emitidas por las accionadas y vinculadas - situaciones como no vincular al presunto responsable a pesar de haber sido informado, emitir órdenes a entidades inexistentes, emitir órdenes que afectan a personas no vinculadas en debida forma al proceso, considerar efectiva una notificación claramente nula, emitir órdenes a entidades que no tienen competencia alguna para cumplirlas, entre otras-, se hace necesario conminar al a quo para que una vez surtido nuevamente el trámite en primera instancia haga una correcta apreciación de los hechos del caso en concreto para emitir un fallo constitucional.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, Resuelve: Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir de la providencia de fecha 21 de diciembre de 2022, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.
Segundo: Devolver las diligencias al Juzgado de origen, para que se rehaga la actuación conforme lo indicado. Tercero: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase. Radicado N°. 940013184-001-2022-00089-01 Elisa Isana 22 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado SUGEY VIVIANA CARDOZO LEÓN Secretaria