TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) Acta No. 67 San José del Guaviare, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 17 de agosto de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MITÚ – VAUPÉS, dentro de la acción de tutela interpuesta por la Defensoría del Pueblo Regional Vaupés, como agente oficiosa de ALBEIRO ESCOBAR YEPES, contra la NUEVA E.P.S., por la presunta vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la familia.
I.
ANTECEDENTES La defensora del pueblo del Municipio de Mitú – Vaupés, Maryuri Villamil Vargas, como agente oficiosa del señor Albeiro Escobar Yepes, interpuso el presente resguardo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, igualdad y a la familia, Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 2 presuntamente vulnerados por la Nueva E.P.S., debido a que a la fecha de presentación del escrito tutelar la entidad accionada negó el pago de la licencia de paternidad solicitada por el actor.
La parte activa, en el libelo introductorio enunció la Ley 2114 de 2021 por medio de la cual se amplió la licencia de paternidad y se creó la licencia parental compartida o licencia parental flexible de tiempo parcial. Indicó el accionante que sostenía un vínculo contractual con la E.S.E. Hospital San Antonio de Mitú, y conforme a ello solicitó a la Nueva E.P.S. el pago de la licencia de paternidad por el nacimiento de su hijo menor, la cual, mediante respuesta adiada 19 de julio de 2023, le fue negada con ocasión a que no realizó de manera puntual el pago correspondiente al mes de junio de 2023.
Sostuvo el demandante que, a la fecha de presentación de la acción tutelar la EPS accionada no había realizado la consignación correspondiente al pago por licencia de paternidad y que en la plataforma electrónica la Nueva E.P.S. registra que el señor Escobar Yepes no tiene pago pendiente por licencia. En consecuencia, por la presunta vulneración sufrida por la entidad promotora de salud frente al no pago de la licencia, acudió a la Defensoría del Pueblo para la protección de sus derechos fundamentales.
Por lo anterior, por medio de agente oficioso solicitó se le tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la familia, y en Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 3 razón a ello, se ordene a la parte pasiva a realizar el pago de la licencia de paternidad (Archivo 01, Exp.
Digital). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de agosto de 2023, el a quo admitió la demanda de tutela, vinculó de oficio a la E.S.E. Hospital San Antonio de Mitú – Vaupés, y corrió traslado a ambas entidades para que en el término de dos (2) días siguientes a la notificación ejercieran su derecho a la defensa (Archivo 04, Exp.
Digital). Dentro del término procesal otorgado, la accionada allegó escrito de respuesta a los hechos y pretensiones del accionante, documento que reposa en el archivo 06 del Exp. Digital, en el cual manifestó que, una vez revisada la base de afiliados de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social, el accionante se encuentra en estado activo en el régimen contributivo.
Así mismo, informó que el área técnica correspondiente de prestaciones económicas de la entidad realizó el estudio del caso y, que el accionante en efecto solicitó el pago de la licencia de paternidad 9293033 a través del portal Web el 4 de julio de 2023, ante lo cual la dirección de prestaciones económicas emitió respuesta mediante comunicado VO- GRC-DPE-2096705 del 19 de julio de 2023 por correo electrónico donde se le negó la petición por no estar al día con el pago de la planilla del mes de junio de la anualidad.
Más adelante, arguyó que la presente acción era improcedente, debido a que la intención del accionante se dirigía a dirimir una controversia de tipo económico, Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 4 desconociendo este el fin del amparo constitucional como protección a los derechos fundamentales, pero en ningún caso sobre derechos que tengan un contenido monetario.
Por último, solicitó denegar la acción de tutela por no quedar demostrada la vulneración al mínimo vital y al evidenciarse aportes en mora; además, subsidiariamente, imploró que, en caso de acceder al amparo, procediera el despacho a revisar si los pagos a seguridad social del peticionante fueron oportunos, so pena de ordenar el pago de la respectiva mora de la cotización tardía. Por su parte, la entidad vinculada manifestó su falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que como se observó del libero inaugural los hechos y pretensiones van dirigidos a la Nueva EPS para el pago de la licencia de paternidad, situación que no recae y es ajena a la E.S.E. Hospitalaria.
En consecuencia, solicitó su desvinculación por no haber vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital y la dignidad humana del implorante (Archivo 07, Exp. Digital). Surtido el trámite de rigor, el 17 de agosto del hogaño, el Juez de instancia consideró que hubo vulneración del derecho al mínimo vital invocado por el tutelante, por lo que resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al mínimo vital del señor ALBEIRO ESCOBAR YEPES identificado con cedula de ciudadanía No. 18.205.441 de Mitú y de su menor hijo I.A.E.S, de acuerdo a lo descrito en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante o de quien haga sus veces, de no haberlo hecho ya, Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 5 para que en un término que no debe superar las veinticuatro (24) horas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante los trámites administrativos necesarios para que se cancele la licencia de paternidad, esto es dos (2) semanas calendario, a favor del señor ALBEIRO ESCOBAR YEPES identificado con cedula de ciudadanía No 18.205.441 de Mitú, conforme a las consideraciones en precedencia […]” (Archivo 08, Exp.
Digital). Para arribar a esa conclusión, el a quo realizó el estudio de los principios de inmediatez y subsidiariedad de la acción constitucional, así como su procedencia excepcional y un análisis del caso en concreto. En ese orden, con relación al primer requisito señaló el Juez de primera instancia que el resguardo fue presentado en un tiempo razonable por el sujeto activo, debido a que la fecha de nacimiento de la menor fue el 1 de junio de 2023, la fecha de solicitud de la licencia ante la EPS se radicó «el 11 de julio de la anualidad», siendo negada el día 19 del mismo mes y año, y la fecha de interposición del amparo fue el 3 de agosto de 2023.
Con relación al segundo requisito, precisó que el agenciado no cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales y los de su hijo menor, por lo tanto, el presupuesto se cumple a cabalidad. En tercera instancia, referente a la procedencia excepcional de la acción tutelar, citó la sentencia C-383 de 2012 en cuanto a que la licencia de paternidad permite: “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”, por ello, es un tiempo remunerado que se Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 6 le otorga al padre para que acompañe y cuide a su hijo, garantizándole el ejercicio de su derecho fundamental al cuidado y protección y que, además, cuente con los medios económicos para garantizar su mínimo vital.
Por último, frente al caso en concreto advirtió que el agenciado venía realizando los pagos respectivos de aportes a seguridad social y que el motivo por el cual se negó la licencia se debe a que por el mes de junio de 2023 se reporta pago extemporáneo o mora; pero, al haber pagado los aportes a salud, una vez nació su menor hijo, debe gozar de su correspondiente licencia de paternidad a total plenitud.
En la misma medida, indicó que existió vulneración al mínimo vital del peticionario, pues se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, afectando su sustento y el de su núcleo familiar, afirmación que fundamentó con base a la sentencia T-503 de 2016 que estableció que, en materia de licencias de maternidad y paternidad, la sola afirmación de una vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños y niñas.
Concluyó, que el actuar de la EPS es sancionable debido a que de manera arbitraria y sin justificación alguna decidió no cancelar la licencia de paternidad al agenciado, aun cuando este había realizado todos sus aportes durante el periodo de gestación de la madre de su hijo, vulnerándole de esta manera su derecho al mínimo vital y al de su núcleo familiar.
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 7 III. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión en comento, el extremo pasivo se alzó en contra del fallo de fecha 17 de agosto de 2023 emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, en la cual resaltó la inconformidad con la decisión proferida debido a que se realizó el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad aun cuando a todas luces era improcedente porque el afiliado se encontraba en mora con períodos de cotización. En ese sentido, respecto de la licencia de maternidad o paternidad mencionó que, si los aportes no se realizan oportunamente, la EPS respectiva suspende el pago de las diferentes prestaciones económicas a favor del cotizante, como es precisamente la incapacidad laboral y/o licencias.
Seguidamente, citó el Decreto 2353 del 2015 en los siguientes términos: “El artículo 71 del decreto 2353 del 2015 en el inciso quinto señala lo siguiente: «(…) Durante los periodos de suspensión por mora no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS y su pago estará a cargo del empleador, salvo que haya mediado un acuerdo de pago (…)» El artículo 78 de la norma ibidem, señala: «Artículo 78.
Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación»” (negrillas fuera del texto).
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 8 Siguiendo ese hilo, enfatizó en los deberes de los afiliados, para lo cual enunció el contenido del artículo 10 de la Ley Estatutaria a la salud No. 1751 de 2015 y la obligación de cumplir con los deberes consagrados en la normatividad Ley 100 de 1993. Por otro lado, indicó los efectos de la suspensión de la afiliación, para lo cual relacionó el Decreto 780 de 2016, en su artículo 2.1.3.15 que indica: “Suspensión de la afiliación. La afiliación se suspenderá en los siguientes casos: 1.
Cuando el cotizante dependiente o independiente o el afiliado adicional incurra en mora en los términos establecidos en los artículos 2.1.9.1 al 2.1.9.5 del presente decreto. 2. Cuando transcurran tres (3) meses contados a partir del primer requerimiento al cotizante para que allegue los documentos que acrediten la condición de sus beneficiarios, si son requeridos según lo dispuesto en el artículo 2.1.2.3 del presente decreto, y éste no haya sido atendido.
Lo dispuesto en el presente numeral no será aplicable a las mujeres gestantes ni a los menores de edad” Así mismo, citó la norma ibidem en el artículo 2.1.3.16: “Efectos de la suspensión de la afiliación. Durante los períodos de suspensión de la afiliación por mora, no habrá lugar a la prestación de los servicios del plan de beneficios a cargo de la EPS en la cual se encuentre inscrito con excepción de la atención en salud de las gestantes y los menores de edad en los términos establecidos en el artículo 2.1.9.5 del presente decreto.
En el caso de los beneficiarios respecto de los cuales no se alleguen los documentos que acreditan tal condición, cuando sean requeridos según lo dispuesto en el artículo 2.1.2.3 del presente decreto, éstos tendrán derecho a la atención inicial de urgencias y la UPC correspondiente se reconocerá una vez se aporten dichos documentos. Se exceptúa de lo aquí previsto la atención en salud a las mujeres gestantes y a los menores de edad a quienes se les garantizará los servicios del plan de beneficios.
En el caso de los cotizantes independientes no se causarán cotizaciones ni intereses de mora de conformidad con el artículo 209 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, producida la suspensión de la afiliación, cuando el afiliado se encuentre con tratamientos en curso, sea en atención ambulatoria, con internación, de urgencias, domiciliaria o inicial de urgencias, los servicios de salud serán garantizados en los términos previstos en la presente Parte”.
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 9 En el mismo escrito, con relación a la procedencia de la acción de tutela resaltó su improcedencia, debido a que el fin del amparo constitucional es la protección de los derechos fundamentales, pero no recae sobre derechos que tengan un contenido económico, que es lo que persigue el agenciado.
Adicional a ello, expuso que el caso objeto de estudio se centró en asuntos de la órbita laboral y el competente de su conocimiento es el Juez ordinario laboral, por tanto, al contar con otros mecanismos de acción no se puede pretender a través del amparo constitucional el reconocimiento de un derecho, debido a que no existió perjuicio irremediable, pues el señor Escobar Yepes no se desafilió del Sistema General de Seguridad Social y cursa un proceso de calificación por pérdida de capacidad laboral ante la instancia respectiva.
En consideración de lo expuesto, solicitó se revoque la orden dada en el numeral segundo del fallo de primera instancia, respecto al pago de la licencia de paternidad al accionante al no demostrarse afectación al mínimo vital. Por otro lado, de forma subsidiaria peticionó (i) se modifique o aclare el fallo en el sentido de que, el pago debe realizarse al afiliado ALBEIRO ESCOBAR YEPES identificado con cédula de ciudadanía No. 18.205.460 y no con cédula de ciudadanía 18.205.441 de Mitú, como lo especificó el fallo, ya que este número de documento no registra en sistema y (ii) en caso de acceder a las prestaciones del accionante se ordene el pago proporcional de la incapacidad, según los términos del artículo 78 del Decreto 2353 de 2015 (Archivo 10, Exp.
Digital). Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 10 IV. CONSIDERACIONES De acuerdo a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta corporación es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela. Así, en el sub-lite a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar si fue acertada o no la decisión del a quo de tutelar el derecho al mínimo vital y conceder el pago de la licencia de paternidad a cargo de la Nueva EPS o sí, por el contrario, al accionante no le asiste el derecho.
Para resolver el problema jurídico planteado, se deberá estudiar: (i) acción de tutela y requisitos de procedencia, (ii) licencia de paternidad y (iii) caso concreto. (i) De la acción de tutela y requisitos de procedencia. El artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela dota al titular de la protección de los derechos fundamentales y la oportunidad de recurrir a las autoridades judiciales para lograr el amparo y protección de esos derechos que, por alguna razón, fueron vulnerados o se encuentren en peligro de violarse por parte de las Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 11 autoridades públicas, y aún en algunos casos por los particulares.
Este amparo superior es en ocasiones el medio más eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por la inoperancia del sistema público o privado, es por ello que la Corte Constitucional, si bien su objeto no es entrar a invadir las competencias del legislador, faculta a los jueces de tutela para que intervengan en pro de las garantías que puedan ser objeto de afectación por las entidades.
En ese sentido, de configurarse como un mecanismo de protección al lesionado, para su procedencia se han dispuestos una serie de requisitos generales: i) Legitimación de las partes; (ii) inmediatez; y (iii) subsidiariedad. A. Legitimación en la causa Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “La titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T-089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014. Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 12 “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: «la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud». En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).
B. La inmediatez Este principio implica que la acción constitucional se interponga en un término razonable con relación a los hechos que ocasionaron la vulneración del derecho. El máximo órgano de cierre constitucional en Sentencia T-327 de 2015 sostuvo que: “El requisito de inmediatez, exige que el ejercicio de la acción de tutela debe ser oportuno, es decir, dentro de un término y plazo razonable, pues la tutela, por su propia naturaleza constitucional, busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y por ello la petición ha de ser presentada dentro de un marco temporal razonable respecto de la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos fundamentales” Por su naturaleza protectora, se concluye que la acción debe presentarse dentro de un término prudencial que evite la ocurrencia de un perjuicio irremediable para el vulnerado.
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 13 C. Subsidiariedad Se dispone como un requisito fundamental de procedibilidad del resguardo constitucional, señalando al accionante la necesidad de agotar todos los mecanismos de defensa previstos dentro del trámite que origina la supuesta vulneración a sus derechos, cuando estos sean oportunos y eficaces, excluyendo la posibilidad de usar este recurso de amparo como primera opción configurándose su improcedencia; a menos, que demuestre el perjuicio irremediable que puede ocasionarse si no se tiene un pronunciamiento oportuno por parte del juez constitucional.
Conforme lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia T-451 de 2010 reiteró los pronunciamientos acogidos por la Sala Plena de esa Corporación, en el sentido de que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, afirmando que: “(…) no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.
(…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, este mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.” Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 14 (ii) Licencia de paternidad.
La licencia de paternidad es un beneficio al que todos los trabajadores tienen derecho, en virtud a su vinculación obligatoria al Sistema de Seguridad Social. La licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 de la Carta Magna de 1991 y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se constituye como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo.
Esta prerrogativa ha sido ampliamente debatida en jurisprudencia por la Corte Constitucional, quien en sentencia T- 190 de 2016 manifestó: “La licencia de paternidad es una manifestación del derecho al interés superior del menor de edad, pues a través de ésta se garantiza el cuidado y el amor durante los primeros días de su existencia, permitiéndole, no sólo la compañía permanente de la madre sino también la del padre.
La presencia del padre durante estos primeros días de vida del recién nacido, resultan fundamentales para que el menor de edad pueda obtener un pleno desarrollo físico y emocional, y además, sirven para que se afiancen las relaciones paterno-filiales. En otras palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad permite “garantizar al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad”.
En otras palabras, el derecho a obtener el reconocimiento de la licencia de paternidad es una protección que recae sobre el menor, al garantizar el Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 15 acompañamiento de sus progenitores sus primeros días de vida. Por otro lado, su aplicación y estudio se remite a los postulados planteados en la Ley 2114 de 2021 “por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241a del código sustantivo del trabajo, y se dictan otras disposiciones2.” Así, el artículo segundo de la citada norma, modificó el Código Sustantivo del Trabajo en su apartado 236, planteando en su parágrafo 2° lo concerniente a la licencia de paternidad, que entre acápites consagra: “PARÁGRAFO 2°.
El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación. […]”. Siguiendo ese hilo conductor, el máximo órgano de cierre constitucional hace un estudio con referencia al pago de la licencia de paternidad en determinación T-114 de 2019, debido a que en principio se exigía para su otorgamiento la cotización al sistema de seguridad social durante todo el 2 Ley 2114 de 2021, julio 29, Congreso de la República.
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 16 período de gestación de la madre, pero, con la expedición de la Ley 1822 de 2017, actualmente vigente y que derogó la Ley 1468 de 2011, el legislador reiteró que se debía cotizar durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Así, la jurisprudencia anteriormente enunciada recalcó: “Respecto de la garantía del equilibrio económico del SGSSS, la Sala observa que el requisito de cotización mínima de por lo menos dos semanas encuentra respaldo en los múltiples pronunciamientos aportados por la Superintendencia de Salud, entidad que funge como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS.
Lo anterior en razón a que dicha entidad tuvo en cuenta en todos sus pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional el financiamiento de la licencia de paternidad bajo el principio del equilibrio financiero. En cuanto a la maximización de la garantía de los derechos fundamentales del beneficiario de la licencia de paternidad, hay que tener en cuenta que por la naturaleza de la figura antes explicada, esta protege también los derechos de la madre lactante y sobretodo del recién nacido.
En este sentido, la Sala recuerda que el derecho a la licencia de paternidad no solo constituye una herramienta para materializar los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, sino además contribuye a la eliminación de estereotipos de género negativos sobre el cuidado de los menores de edad ligado exclusivamente a las mujeres.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que la interpretación de la norma que supone como requisito para acceder al derecho a la licencia de paternidad la cotización efectiva de por lo menos dos semanas al SGSSS es razonable de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia, en la medida que garantiza la protección del SGSSS y protege en una mayor medida los derechos fundamentales que la interpretación de la norma que sugiere la remisión a las reglas jurisprudenciales de la licencia de maternidad.
Por lo tanto, en atención al principio constitucional de “in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio” […]” Se concluye, que la licencia de paternidad goza del mismo hecho generador que la licencia de maternidad y ampara, principalmente, los derechos del menor recién nacido, por tanto, al igual que aquella se liquida como protección al sostenimiento del padre y su núcleo familiar, por lo que, su liquidación participa de las mismas Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 17 condiciones señaladas para aquella “[…] esto es, que en caso de que se hubiera dejado de cotizar hasta 10 semanas, se procederá al pago completo de la licencia o que si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación” (Sentencia T- 114 de 2019, Corte Constitucional).
Caso Concreto Descendiendo al caso en concreto, revisadas las pruebas obrantes en el plenario, observa esta colegiatura, que se dio cumplimiento a los requisitos generales de procedencia, a saber: 1. Legitimación en la causa Por activa El implorante, Albeiro Escobar Yepes está legitimado para interponer la presente acción constitucional, recayendo sobre ella la conducta que presuntamente vulneró su derecho fundamental de petición. Libelo constitucional que presentó a través de la Defensoría del Pueblo Regional Vaupés, como agente oficioso.
Por pasiva De acuerdo a lo expresado con anterioridad, se resalta que la acción procede contra autoridad pública o privada que en su acción u omisión atente contra los derechos fundamentales de los accionantes, en ese sentido, en el Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 18 presente caso, el presunto violador del amparo es la Nueva EPS, ante la negativa de pagar la licencia de paternidad solicitada por el tutelante. 2.
La inmediatez Se resalta de las consideraciones propuestas que el término de interposición de la acción debe ser razonable, conforme a los hechos que ocasionaron la vulneración del derecho, por tanto, del plenario aportado se evidencia que la fecha de nacimiento del menor fue el 1 de junio de 2023, la primera solicitud de reconocimiento de licencia de paternidad fue el 23 de junio de 2023 y la segunda radicada por el portal web fue el 11 de julio de 2023, la respuesta emitida por la EPS fue el 19 del mismo mes y año y la presentación del resguardo constitucional fue del 3 de agosto del hogaño, por lo que observa esta magistratura que el tiempo empleado entre el hecho vulnerador y la presentación del escrito es razonable. 3.
Subsidiariedad Con relación al caso objeto de estudio, dada su naturaleza, en principio, sería deber del peticionario acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la Superintendencia de Salud en caso de ser negado el derecho por parte de la entidad accionada, pero, la Corte Constitucional ha recalcado en reiterada jurisprudencia que estos no resultan ser medios idóneos para la protección de los derechos del padre y del menor.
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 19 Así, en providencia T-114 de 2019 dicho órgano colegiado, hizo alusión al trámite ante la Superintendencia de Salud de la siguiente manera: “De conformidad con lo expresado por el Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presenten de conformidad con lo establecido en la ley.
Por tanto, mientras persistan dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante […]” En determinación distinta, sentencia T-865 de 2008, la misma magistratura, se pronunció sobre una disputa alrededor del pago de una licencia de paternidad, ante lo cual precisó “[…] a partir de las circunstancias del caso particular, la acción ordinaria no era idónea ni eficaz para proteger los derechos supuestamente vulnerados, en razón a que la duración del trámite judicial tendiente a la definición de la entrega de los recursos económicos solicitados puede ser muy extensa y en consecuencia desproporcionada.
Así, consideró que lo anterior implicaba una afectación inaceptable de las condiciones de vida del grupo familiar, puesto que los dineros peticionados se destinarían ordinariamente a garantizar el bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida.” Por tanto, al ser objeto de estudio el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad del señor Albeiro Escobar Yepes, es procedente la presente acción, al no contar con otro recurso de acción eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados.
Máxime cuando dicha prestación se dirige también a la protección de los derechos de su menor hijo, frente al cual existe prevalencia de derechos (artículo 44 fundamental). Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 20 Ahora bien, cumplidos los requisitos anteriores, procede esta instancia a analizar el asunto de fondo, por lo cual, se hace vital mencionar que de los anexos aportados por el demandante se logró comprobar que solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad tras el nacimiento de su hijo.
En ese entendido, se observó que radicó la primera solicitud ante la EPS para pago de sus dos semanas de licencia, tal como consta en sello puesto por el extremo pasivo3, el día 23 de junio del hogaño, por lo tanto, el afiliado se encontraba en término para solicitar el descanso y prestación económica, debido a que no había sobrepasado el periodo de 30 días calendario que se dispone para su solicitud posteriores al nacimiento del menor, que fue en fecha 1 de junio de 2023.
Por otro lado, en archivo 2 del expediente digital vislumbró esta Sala, que el implorante para la fecha de ocurrencia del nacimiento de su hijo no figuraba como trabajador subordinado, pues manifestó tener un vínculo contractual con la E.S.E. Hospital San Antonio de Mitú, razón por la cual cotizaba al Sistema de Seguridad Social de forma independiente, en los términos del Decreto 1273 de 20184. 3 Expediente Digital, archivo 2, folio 5. 4 ARTÍCULO 1.
Modifíquese el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.1.1.1.7 Pago de cotizaciones de los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes anterior. […]” Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 21 En efecto, como dispone la norma, los pagos al sistema se harán mes vencido, hecho por el cual, para la fecha de nacimiento del menor, el mes que debía cotizar el señor Escobar Yepes correspondía al mes de mayo de la anualidad, más no, al mes de junio como resaltó la EPS, quien negó el reconocimiento de su derecho porque a la fecha de respuesta de la petición, esto es 19 de julio de 2023, este no se encontraba al día con el período de junio.
La Corte Suprema de Justicia en providencia STP – 5899 de 2022 expuso la siguiente tesis: “como ya se vio para acceder a la licencia de paternidad pretendida no se exigen cotizaciones durante todo el periodo de gestación, por lo que, simplemente, se requiere que el progenitor haya cotizado al Sistema General de Seguridad Social “durante las semanas previas” -dos semanas anteriores a la situación que da lugar a la prestación- […]” (Negrilla fuera del texto original).
Frente a lo anterior, la jurisprudencia es clara en cuanto a que la cotización por parte del afiliado independiente debe ser durante el período de gestación, es decir, antes de la fecha del parto, en ese entendido, del caso en concreto se logró concluir que el sujeto activo con anterioridad al nacimiento de su hijo, 1 de junio de 2023, venía haciendo sus aportes como cotizante independiente al Sistema de Seguridad Social, dada la relación contractual suscrita con la E.S.E Hospital San Antonio, hecho que no fue debatido por ninguno de los dos sujetos activos dentro de su contestación. De lo dicho, evidencia este órgano colegiado que no existió motivo racional para la negativa del derecho, debido a que la respuesta brindada se fundamentó en una interpretación errónea de la norma aplicable al caso, Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 22 afectando a todas luces el mínimo vital de la parte actora y su núcleo familiar, quien, además, es sujeto de especial protección constitucional al ser indígena5.
Por otro lado, conforme al reparo que hizo el sujeto pasivo impugnante dentro de su escrito, en el sentido de que, en caso de acceder a las prestaciones de la accionante se ordene el pago proporcional de la incapacidad, según los términos del artículo 78 del Decreto 2353 de 2015, trae a colación esta corporación providencia T-190 de 2016 emitida por la Corte Constitucional en cuanto a que: “[…]como lo había determinado la jurisprudencia constitucional, la licencia de paternidad gozaba del mismo hecho generador que la licencia de maternidad, “por lo que su liquidación participa de las mismas condiciones señaladas para aquella, esto es, que en caso de que se hubiera dejado de cotizar hasta 10 semanas, se procederá al pago completo de la licencia o que si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.” Hecho del cual no profundizó la impugnante, quien se limitó a enunciar la norma, pero, no puntualizó en los meses que habían sido pagados por el peticionario, por tanto, siguiendo el principio en derecho de «Onus probandi incumbit actori», no puede pretender la entidad promotora de salud que ante su negativa de pago se continúe vulnerando aún más el mínimo vital del accionante y su núcleo familiar, que como se resaltó son sujetos de especial protección al ser indígenas y estar implicado un menor de edad. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2019 “La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para incoar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”.
Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 23 Puestas así las cosas, a esta Sala no le asiste más que confirmar el fallo proferido en primera instancia por el a quo, dada la clara violación al mínimo vital del accionante y su núcleo familiar, más aún del recién nacido que requiere especial protección según la jurisprudencia arriba citada.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha 17 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés en cuanto al amparo del derecho fundamental al mínimo vital del señor ALBEIRO ESCOBAR YEPES y la orden dada a la NUEVA EPS.
SEGUNDO: Como quiera que, por error de transcripción en el fallo impugnado, la cédula del accionante quedó mal digitada, se dispone ACLARAR los numerales primero y segundo, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al mínimo vital del señor ALBEIRO ESCOBAR YEPES identificado con cédula de ciudadanía No. 18.205.460 de Mitú y de su mejor hijo I.A.E.S., de acuerdo a lo descrito en la parte motivo de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante o de quien haga sus veces, de no haberlo hecho ya, para que en un término que no debe superar las veinticuatro (24) horas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante los trámites administrativos necesarios para que se cancele la licencia de paternidad, esto es dos (2) semanas calendario, a favor del señor ALBEIRO ESCOBAR YEPES identificado con cédula de ciudadanía Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 24 No. 18.205.460 de Mitú, conforme a las consideraciones en precedencia.”
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en armonía a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Constancia de la Sala: Se emite providencia sin firma electrónica, por fallas en el servicio de la página de la Rama Judicial, así mismo del aplicativo TYBA, relacionadas con un incidente del proveedor datacenter IFX, conforme Radicado No. 97001-3189-001-2023-00051-01 (2023-00154) 25 informó el Coordinador Soporte Tecnológico Seccional Villavicencio.
En concordancia, y teniendo en cuenta el artículo 1° del Acuerdo PCSJA23- 12089 del Consejo Superior de la Judicatura, se resuelve y notifica la providencia quedando pendiente su registro en el aplicativo TYBA.