TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 054 San José del Guaviare, catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Aquiles José Paternina Farco, Maryam Valeria Paternina Pesillo Accionados Policía Nacional de Colombia, Ministerio de Defensa Nacional Vinculados Departamento de Policía del Guainía, Dirección de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – DISAN, Junta de Calificación Medico Laboral de la Policía Nacional Radicado 940013189-001-2023-00045-01 Int. 2023-111 Instancia Segunda Decisión Confirma fallo Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 07 de julio de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA, dentro de la acción de tutela interpuesta por AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO, por sí mismo y en representación de la niña MARYAM VALERIA PATERNINA PESILLO, contra la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la familia, acceso a la salud y los derechos fundamentales de los niños.
Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 2 Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, manifestó el accionante que se encontraba vinculado al Departamento de Policía del Guainía como auxiliar de almacén de intendencia, residiendo en el municipio de Inírida con su cónyuge y su hija, desde hace aproximadamente 4 meses al momento de elevar la acción de tutela.
Añadió que él y su núcleo familiar son oriundos de Villavicencio - Meta, y en dicha municipalidad -donde residían antes del traslado- recibían el apoyo económico de los padres de su esposa, ya que a su salario le realizan descuentos por concepto de cuota de alimentos. Indicó que fue diagnosticado años atrás con “DIABETES TIPO II”, con un plan de manejo dirigido por médico internista e inclusión en el programa PYP, tratamiento y seguimiento de difícil acceso en Inírida - Guainía, al no haber el tipo de personal médico requerido.
Manifestó que ha sufrido un detrimento en su estado de salud, en atención al elevado costo que supone la adquisición de la dieta médica prescrita, compuesta por legumbres y frutas, adicional a ello, afirmó que ha tenido que incurrir en gastos adicionales para mantener a su familia en el municipio de traslado junto a él y que su cónyuge está desempleada porque se hace cargo del cuidado de su hija menor.
Señaló que su esposa ha percibido de forma directa el estrés y desesperación de la situación y recientemente fue diagnosticada con “reacción al estrés grave” por el área de Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 3 psicología. Expresó además que a su menor hija de dos años, se le hace tratamiento psicológico por trastornos de adaptación y necesita ser vista por médicos especialistas que le deben hacer seguimiento a los episodios intempestivos de convulsiones febriles que ha presentado, además, que otros tratamientos de pediatría se han suspendido por no poder ser adelantados en el municipio de Inírida, situación que “ha hecho perder la trazabilidad” del especialista en pediatría que la atendía en Villavicencio, exponiéndola a una mala atención profesional, lo que los ha obligado a trasladarse a otras regiones, resultando agobiante para una menor de su edad.
En vista de todo lo anterior, señaló que el 28 de marzo de 2023 elevó solicitud de traslado a la Policía Nacional desde el Departamento de Guainía hacia la En respuesta a solicitud, se negó la misma debido a que la unidad de destino emitió concepto de no viabilidad, y afirmó que la institución cuenta con suministro de transporte aéreo para personas y de carga, que está a disposición del personal.
Finalmente, señaló el accionante que ha tenido problemas y retardos tanto para acceder a dichos transportes como para el reconocimiento de viáticos. 2. Por lo anterior, el promotor de la acción acude ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene a la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA o al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL autorizar el traslado Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 4 al Comando de Policía del departamento del Meta –dejando claro que, en la solicitud de traslado el accionante requirió movilidad a la Policía Metropolitana de Villavicencio-.
Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 27 de junio de 2023, el a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, vinculó de oficio al Departamento de Policía del Guainía, a la Dirección de la Policía Nacional Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Disan, y a la Junta de Calificación Médico Laboral de la Policía Nacional y, corrió el traslado correspondiente a las entidades y partes mencionadas.
Estando dentro del término concedido por el despacho de primer grado constitucional, el comandante encargado del Departamento de Policía Guainía precisó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales enunciados por el accionante y su representada, debido a que no se vulneró o se puso en riesgo ningún derecho fundamental atribuible a su competencia con el hecho de haber negado la solicitud de traslado a la ciudad de Villavicencio.
Para sustentar lo anterior, enunció la naturaleza jurídica y orgánica de los empleos, la necesidad de traslados, la normatividad aplicable y en general todos los asuntos atinentes a los cargos públicos de la Policía Nacional. En ese sentido, enfatizó en que no se trata de un ejercicio arbitrario de asignación territorial sino una respuesta a la necesidad del servicio respecto de la cobertura nacional del servicio, dependiendo a su vez de variables de Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 5 necesidad, principalmente respecto de la seguridad de zonas determinadas de la geografía nacional en ejercicio del ius variandi que autoriza a la Institución para designar variaciones en función de las necesidades presentadas, consultando y ponderando siempre cada caso particular, en atención a cada funcionario y su grupo familiar.
En referencia puntual del caso de marras, señaló que el funcionario comporta y ostenta las calidades y formaciones requeridas para el desarrollo de las funciones asignadas en el Departamento del Guainía. Continuó señalando que respecto de la configuración de un eventual perjuicio irremediable hacia el accionante o su menor hija, no se ha presentado tal situación de riesgo, debido a que la institución ha respondido y atendido en todas las ocasiones los requerimientos hechos por el accionante por situaciones de salud propias y por las de su grupo familiar, garantizando inclusive los traslados pertinentes para cumplir las atenciones médicas requeridas.
Hizo alusión a que no se configuraría el requisito de inmediatez del amparo constitucional, por cuanto desde su arribo al departamento del Guainía y el momento en que impetra la acción de tutela han transcurrido 5 meses. En atención a un eventual detrimento respecto de las condiciones laborales y salariales del patrullero, refiere lo siguiente: “La Policía Nacional ha otorgado, a través de un número plural de normatividad, beneficios para sus uniformados en el entendido de que comprende las situaciones administrativas en las que se ven Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 6 inmersos, el uniformado cuenta con bonificación para la asistencia familiar, la cual corresponde al 35% de su asignación básica cómo patrullero cada 2 meses.
Es relevante mencionar que cuenta con su asignación de orden público, la cual es mensual del 15% de su asignación básica por encontrarse adscrito al Departamento de Policía Guainía, además de la prima de instalación, la cual corresponde a un salario básico sin descuento por el traslado por necesidad del servicio al Departamento. Respecto a la situación económica del uniformado a raíz de los descuentos por embargo del 50% de su salario a favor de sus otros 4 hijos es relevante mencionar que tal situación se hace ajena a la institución, pero con los emolumentos reconocidos a raíz del subsidio por alimentación, prima de orden público, prima del nivel ejecutivo, prima retorno a la experiencia, la primera distinción y la probable adquisición de una segunda por cumplimiento del tiempo, además de la bonificación familiar cada dos meses hace que tenga una situación económica que si bien es mejorable, se nota administrable, más aun teniendo en cuenta que no debe gastar en arrendamiento, servicios públicos y/o transporte diario”.
Insistió en que, incluso no debe destinar recursos propios a vivienda porque vive, junto a su familia, en el comando de policía del departamento de policía del Guainía de manera gratuita. Respecto de los servicios de salud, iteró, que tanto sus necesidades como las de su familia han sido atendidas en el Departamento del Guainía y las que revisten mayor complejidad han sido asignadas en centros de nivel superior en otras ciudades.
Finalizó solicitando, que incluso en el evento de ordenar protecciones de orden constitucional, no sean estas dirigidas al Departamento de Policía del Guainía, por cuanto han Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 7 actuado siguiendo los lineamientos legales impuestos a sus competencias. Los demás accionados y vinculados no allegaron respuesta alguna.
Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA, profirió sentencia el día 07 de julio de 2023 mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, así como no encontrarse demostrado un perjuicio irremediable para el accionante. Basó su decisión en i) la decisión de no conceder el traslado no es ostensiblemente arbitraria -fue motivada, basada en la necesidad del servicio y conforme a la ley-, ii) la decisión sobre el traslado no afectó de forma clara, grave y directa los derechos del actor -no se advierte que el tratamiento médico del actor o de su hija no se pueda realizar en el actual lugar de trabajo, no se advierte un desequilibrio económico pues cuenta con bonificaciones y prerrogativas adicionales en el actual lugar de trabajo-.
Impugnación del fallo Inconforme con la decisión en comento, el accionante AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO, se alzó en contra de la sentencia por vía de impugnación al considerar que i) el a quo no tuvo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar que atañen al suscrito, puesto que desconoció las condiciones reales del Departamento, ii) la jurisprudencia ha indicado que existe una violación cuando el traslado “Tiene un impacto claro, grave y directo en los derechos fundamentales del Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 8 empleado o su núcleo familiar, los cuales deben estar plenamente probados resultando en cargas desproporcionadas e irrazonables para el empleado y su familia.”, iii) afirma que las bonificaciones informadas por el Departamento de Policía son falsas, y que estas sólo se pagan una vez, al realizarse el traslado, iv) pese a la radicación de órdenes para citas con especialistas, exámenes de laboratorio, no se ha obtenido respuesta alguna toda vez que no se cuenta con contrato con instituciones, v) el a quo desconoce que su hija es un sujeto de protección especial, vi) el día 17 de marzo del año 2023 fue radicada la orden número 30081903 para ser valorada por neurología pediátrica por las convulsiones, no obstante hasta el día de hoy 13 de julio de 2023, no se ha recibido respuesta alguna frente a la radicación, vii) mediante número de orden 23040016598 de la ESPRI COMANDO GUAINÍA, le fue ordenada una remisión con la especialidad medicina interna. la cual hasta el día de hoy 13 de julio del 2023, tres meses después sigue sin prestarse el respectivo servicio, y viii) la Dirección de talento humano, pese a estar informada de la patología del accionante, no tuvo en consideración tal diagnóstico al realizar el traslado al Departamento de Guainía, un lugar que no cuenta con las condiciones médicas para atender este tipo de enfermedades.
Consonante con lo expuesto, solicitó que se modifique el fallo impugnado y en su lugar se conceda la pretensión estipulada en el escrito iniciático. Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 9 acción de tutela promovida en contra de la entidad demandada.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Problema jurídico En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si resultó acertada la decisión del a quo al declarar improcedente la acción de amparo interpuesta por AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO, o si por el contrario, debe realizarse un análisis de fondo a la misma. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará i) la procedencia de la acción de tutela y, ii) en caso de ser procedente se resolverá de fondo el caso concreto sometido a estudio.
Procedencia de la acción de tutela Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de una acción de tutela: i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, ii) una defensa oportuna (inmediatez) y iii) un ejercicio subsidiario de los medios judiciales y administrativos disponibles en el ordenamiento Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 10 jurídico.
En consecuencia, corresponde valorar la acreditación de estos requisitos y, en caso de que se superen, definir y resolver los problemas jurídicos sustanciales que deriven del caso. Legitimación en la causa. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales”, quien podrá actuar por sí misma, mediante representante o apoderado judicial, agente oficioso, el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
Este requisito de procedencia tiene por finalidad garantizar que quien interponga la acción tenga un “interés directo y particular”1 respecto de las pretensiones incoadas, de manera que el juez constitucional pueda verificar que “lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro”2. A su vez, esta acción debe ser ejercida en contra del sujeto responsable de la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sea este una autoridad pública o un particular.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que el accionante es el titular del derecho reclamado en contra de la Policía Nacional y el Departamento de Policía Guainía, autoridades a la que se atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, dada su decisión de no conceder el traslado requerido por AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO.
Igualmente, en aplicación de las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional3, la Sala encuentra que el señor PATERNINA 1 Sentencias T-678 de 2016 y T-176 de 2011. 2 Ibidem. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-377 de 2014 y T-010 de 2019. En esta última se leen las siguientes reglas: “que (i) la tutela es un medio de defensa de Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 11 FARCO está habilitado para solicitar los derechos de la menor Maryam Valeria Paternina Pesillo, debido a que es su padre y representante legal.
Inmediatez. La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos constitucionales fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante, a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela debe presentarse dentro de un término oportuno, justo y razonable4. derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal”. 4 Sentencia SU-499 de 2016.
La Corte Constitucional ha indicado que en algunos casos 6 meses puede ser un término razonable y, en otros, 2 años puede ser el plazo límite para su ejercicio. Entre otras, cfr., las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011 y T-246 de 2015. La exigencia de razonabilidad, según la jurisprudencia constitucional, es más estricta en caso de que la actuación que se cuestione en sede de tutela sea una providencia judicial (cfr., sentencias C-590 de 2005, T-594 de 2008, T-265 de 2015 y SU-184 de 2019).
La sentencia SU-439 de 2017 reiteró el precedente señalado en la sentencia SU-961 de 1999, según el cual el término prudencial de interposición de la tutela implica: “cierta proximidad y consecuencia de los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional”.
En la sentencia SU-427 de 2016, al hacer referencia, de manera general, al alcance que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado al requisito de inmediatez, indicó: “7.6. Ahora, si bien la Constitución y la ley no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de un derecho fundamental, este Tribunal, en varias providencias, ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante107.
En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable108”. En el primer pie de página de la providencia en cita, se hace referencia, además, a lo señalado en las sentencias Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 12 En el presente caso, la acción de tutela satisface el requisito de inmediatez, habida cuenta de que, entre la notificación de la decisión sobre la solicitud de traslado del señor PATERNINA FARCO, esto es, el 14 de junio de 20235, y la presentación de la acción de tutela, es decir, el 26 de junio de 20236, transcurrieron doce (12) días, tiempo que satisface el requisito de inmediatez, en relación con los criterios antes señalados.
Subsidiariedad. Mediante la Sentencia T-166 de 2021, la Corte Constitucional reiteró que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado al juez de tutela. Los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa han sido diseñados para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
En esta medida, es imperioso ejercer tales mecanismos antes de acudir ante el juez de amparo, con lo que se busca evitar la “sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias”7. Lo anterior, en atención a lo que disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto Ley 2591 de 1991.
El presupuesto de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto. En términos generales, la acción de tutela procede: (i) como mecanismo transitorio, cuando existe T-328 de 2010 y T-1063 de 2012. En la sentencia SU-355 de 2020, en relación con esta exigencia se dijo: “el elemento de la inmediatez como criterio general de procedencia resulta particularmente relevante, ya que se trata de una exigencia que contribuye a garantizar la esencia misma de la cosa juzgada al interior del ordenamiento jurídico y de los principios antes invocados”.
Además, según lo ha precisado la Sala Plena (cfr., la sentencia SU-072 de 2018) la revisión debe ser mucho más exigente si se trata de decisiones de las altas cortes, dado su carácter excepcional. 5 Expediente Digital. 03EscritoTutela. Folios 221-22. 6 Expediente Digital. ACTA DE REPARTO. Folio 1. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017.
Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 13 un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, pero este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) como mecanismo definitivo, cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo ni eficaz, según las circunstancias del caso que se estudia, y cuando la tutela es promovida por sujetos de especial protección constitucional.
En este último evento, el examen de procedibilidad debe ser menos estricto, pero no por ello no menos riguroso. Particularmente, sobre la reubicación laboral de los servidores del Estado, la Corte Constitucional ha fijado unas reglas especiales para estudiar la subsidiariedad8. Por una parte, aquella Corporación ha señalado que la acción de tutela, en principio, es improcedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos, incluidos los atinentes al traslado, pues tal competencia es de los jueces laborales o contencioso administrativos, según el caso.
Por otro lado, excepcionalmente ha reconocido que la tutela sí es procedente cuando los medios ordinarios carecen de idoneidad o eficacia, lo que ocurre, al menos, en dos eventos, esto es, cuando se pretende impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y cuando el medio ordinario no es idóneo para proteger derechos fundamentales.
En el primer caso, procede la tutela de forma transitoria; mientras que en el segundo, procede de manera definitiva. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, 8 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2002, T-909 de 2004, T-969 de 2005, T-065 de 2007, T-1163 de 2008, T-280 de 2009, T-530 de 2010, T-653 de 2011, T- 961 de 2012, T-200 de 2013, T-210 de 2014, T-213 de 2015, T-319 de 2016, T-528 de 2017, T-095 de 2018, T-302 de 2019 y T-468 de 2020, entre otras.
Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 14 mediante la Sentencia T-468 de 2020, reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado. En esa ocasión, tal Sala recordó que, según la jurisprudencia constitucional, el acto que resuelve la solicitud de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Igualmente, precisó que la afectación de los derechos fundamentales alegada, primero, tiene que estar debidamente probada y, segundo, debe traducirse en cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, en el entendido de que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar, pues suponen la reacomodación del servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores9.
En ese contexto, dijo la Sala Sexta de Revisión, la afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales se presenta en los siguientes eventos: “a) la decisión sobre [el] traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) La decisión sobre [el] traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; [y] d) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado”.
A continuación, se hará 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2016. Citada en la sentencia T-468 de 2020. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 15 referencia al alcance de estas hipótesis y, sobre tales premisas argumentativas, esta Sala entrará a valorar cada una de ellas. Resulta del asunto precisar, de acuerdo con las consideraciones de la sentencia T-468 del año 2020, que “( ) el estudio preliminar de estos [eventos] se limita a establecer si hay una vulneración de derechos fundamentales, prima facie”.
A juicio de esta Sala, lo dicho en el párrafo precedente implica que “en esta fase analítica la conclusión sobre la vulneración de derechos alegada no es definitiva, ya que esta se limita a determinar si se cumplen los requisitos de procedencia para que la tutela sea analizada de fondo”10. i) La decisión sobre el traslado laboral genera serios problemas de salud.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el traslado del servidor público por necesidades del servicio, así como la negativa a concederlo por las mismas razones, tienen la entidad suficiente para provocar la violación de los derechos fundamentales y habilitar la procedencia de la acción de tutela, en aquellos casos en los que en el lugar de destino, para el caso del traslado que ordena el empleador, o en el lugar en donde se encuentra el servidor, respecto del traslado que este pide y que no se concede; no hay garantía de satisfacción de las necesidades médicas de la persona trasladada o su familia.
Sobre el particular, es necesario precisar que el juez de tutela debe tener en cuenta los antecedentes clínicos del servidor o de su núcleo familiar, pero no enfermedades eventuales que podrían llegar a 10 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2020. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 16 generarse debido al traslado. ii) La decisión sobre el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
Esta hipótesis se configura en aquellos casos en los que con ocasión del traslado, o la ausencia de este, el servidor público o su familia se ven sometidos a hostigamientos, amenazas o algún tipo de violencia. iii) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado.
La Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela desplaza al medio ordinario de defensa cuando el traslado o su negativa puede afectar la salud de un miembro de la familia del servidor trasladado. En estos casos, es necesario que esté debidamente probado el nexo causal entre la afectación del derecho a la salud de la familia del servidor y el cambio de lugar de trabajo, respecto del traslado que dispone la autoridad; o la necesidad de reubicación, en relación con el traslado que no es concedido.
Igualmente, mediante la Sentencia T-326 del 2010, la Sala Novena de Revisión de la Corte manifestó que debe estar demostrado que: “(ii) la afectación a la salud sea de una entidad importante; (iii) el traslado o su negativa, guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia entre el familiar y el trabajador”. iv) La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 17 separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado.
El traslado de un servidor afecta clara, grave y directamente los derechos fundamentales de este o de su núcleo familiar, cuando el distanciamiento es de tal magnitud que genera el rompimiento de los vínculos familiares. No se trata, pues, de cualquier distanciamiento entre el servidor y su núcleo familiar, en la medida en que aquel asume que la entidad a la que se vincula tiene diferentes necesidades a satisfacer en diversos lugares del territorio nacional, esto es, que existe una posibilidad de que sea trasladado a un lugar diferente a su domicilio.
Análisis de subsidiariedad en el caso concreto. Establecidas las reglas jurisprudenciales aplicables al caso concreto, es necesario valorar las pruebas aportadas en el trámite de instancia, con el objetivo de establecer prima facie si la decisión que se cuestiona es arbitrara o lesiva de los derechos del actor y de la menor de edad agenciada.
Esta Sala considera que la decisión de no conceder el traslado al accionante, contenida en la comunicación SUBCO-GUTAH - 29.25 del 14 de junio de 2023, no es ostensiblemente arbitraria, al menos, por tres razones: (i) se encuentra fundada en la ley, por la negación del traslado ante el concepto de “No viabilidad” emitido por la Policía Metropolitana de Villavicencio;
(ii) está justificada en las necesidades del servicio, situación probada con los informado en contestación11 -folios 4 a 5- y sus anexos12; y (iii) 11 Expediente Digital. 06ContestacionPoliciaDegun. 12 Expediente Digital. 10AnexoDatosPaterninaFarco. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 18 no hay evidencia que muestre la desmejora de las condiciones de trabajo de AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO.
Según el artículo 40 del Decreto Ley 1791 de 2000, el traslado de un miembro de la Policía Nacional es el acto por el cual se le cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio. La Resolución No. 06665 de 2018, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, establece los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad.
Particularmente, los artículos 5 y 6 regulan lo atinente a la competencia y los tipos de traslado y sus requisitos, respectivamente. La normativa mencionada regula dos tipos de traslado: el traslado por necesidades del servicio y el traslado por solicitud propia. El traslado en línea por caso especial exige acreditar cuatro requisitos13: (i) realizar la solicitud a través de la plataforma dispuesta para tales fines y anexar los soportes que justifican el “caso especial”;
(ii) visita socio familiar, coordinada por el grupo de Talento Humano de la unidad respectiva; (iii) de ser necesario, el concepto de viabilidad de la unidad de destino; y (iv) el concepto de viabilidad para el trámite ante la Dirección de Talento Humano, con el fin de ser evaluado por un comité interdisciplinario. Este tipo de traslado no genera la prima de instalación ni comporta el reconocimiento de los gastos subsecuentes.
Sin distingo de la modalidad, la competencia para 13 Cfr. Resolución No. 06665 del 20 de diciembre de 2018, art. 6.1., literal b. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 19 disponer el traslado de los miembros de la Policía Nacional es del Director General de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 5.1. de la Resolución No. 06665 de 2018.
No obstante, tratándose de los traslados por caso especial, son necesarios, como ya se dijo, el concepto de viabilidad de la Dirección de Talento Humano y, de existir este, la evaluación favorable por parte de un comité interdisciplinario. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que está probado que el señor PATERNINA interpuso una solicitud de traslado por caso especial14 y que justificó dicha solicitud en los mismos hechos y argumentos de los que se sirvió para promover la presente acción de tutela, esto es, los problemas de salud propios y de su núcleo familiar, así como la presunta falta de atención de los servicios en salud de la zona.
Igualmente, está probado que: (i) el Subcomandante del Departamento De Policía de Guainía, en comunicación SUBCO-GUTAH - 29.25 del 14 de junio de 2023, le informó al accionante que la petición “fue tratad[a] en el Comité de Gestión Humana y Cultura, según acta No. 081/ SUBCO GUTAH de fecha 09/06/2023, donde se consideró no dar viabilidad al requerimiento considerando lo siguiente así: - Teniendo en cuenta que la unidad de destino solicitada por el funcionario para el traslado especial, la Metropolitana de Villavicencio, emitió concepto de No viabilidad mediante comunicado oficial No GS-2023-034775-MEVIL.”; y (ii) que, por lo anterior, esto es, debido a que no hubo concepto de viabilidad de la unidad de destino, así como que los servicios de salud se han garantizado para él y su familia, no resultaba posible dar viabilidad al requerimiento de traslado.
A juicio de esta Sala, las circunstancias particulares del 14 Expediente Digital. 03EscritoTutela. Folios 219-220. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 20 caso concreto, vistas desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional relacionada en el apéndice de la subsidiariedad, no dan cuenta de que la decisión sobre el traslado que pidió el accionante hubiera sido ostensiblemente arbitraria, primero, porque la entidad accionada surtió los trámites que regulan las normas aplicables y debido a que la petición fue resuelta por las dependencias competentes para ello.
Segundo, debido a que en el expediente no hay prueba que permita suponer que la decisión obedeció a razones diferentes a las necesidades del servicio. Por el contrario, los documentos obrantes en el expediente dan cuenta de que la negativa de conceder el traslado está justificada en el menester de contar con personal para atender las necesidades del servicio.
En tercer lugar, la Sala considera que no hay evidencia que muestre la desmejora de las condiciones de trabajo de AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO. No se cuenta con elementos de juicio que permitan suponer que permanecer en el Departamento de Guainía implica una desmejora de la situación laboral del accionante. La decisión sobre el traslado no afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Revisado lo allegado al expediente de amparo, se observa que no se consuma una afectación clara, grave y directa de los derechos fundamentales dentro de los eventos planteados por la jurisprudencia para casos como el que se resuelve, de conformidad con los siguientes: i) La decisión sobre el traslado laboral no genera serios problemas de salud.
Oteada la historia clínica aportada por el demandante, se tiene que al actor ha Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 21 recibido atención médica en siete oportunidades desde su traslado al Departamento de Guainía, dentro de los cuales se le han prestado de forma efectiva los servicios médicos que ha requerido, con la prescripción de medicamente que ni siquiera requieren autorización, e incluso, remitiéndolo a la ciudad de Bogotá para atender los servicios que no se prestan dentro del territorio al que se encuentra adscrito15.
Frente a lo relacionado con su hija, Maryam Valeria Paternina Pesillo, solo se aportaron 10 folios de su historia clínica, dentro de la cual no hay constancia médica de las “convulsiones febriles” que refiere el actor, más allá de una información dada por su madre en consulta de fecha 19/04/2023, donde indica que “en noviembre del año pasado tuvo dos convulsiones por fiebre, se le dio el medicamento, pero igual convulsiono nuevamente, la vio el pediatra y la remitió al especialista, no pude llevarla a la cita con neurología porque le salió el traslado a mi esposo para, no hay estas especialidades y me preocupa que vaya a convulsionar o se me enferme otra vez.”, permitiendo así inferir que el hecho de que no se haya realizado tal consulta con neurología -que se itera, no existe constancia de tal remisión en el expediente- no resulta imputable al prestador de salud, pues tal como indicó su propia progenitora, tal cita no se consumó por el traslado de su esposo, y a la fecha de este amparo, nueve meses después de tales convulsiones febriles, no se haya constancia de solicitud alguna para que se realice en debida forma tal remisión, configurándose una clara displicencia del propio 15 Expediente Digital. 03EscritoTutela.
Folios 170-194. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 22 actor. De otra parte, en similar sentido al del accionante, dentro de los folios allegados se encuentra que para con la menor y su madre, se han atendido todos los requerimientos médicos que ha solicitado, desde la fecha que se aportó16. En consecuencia, no se puede observar que en el lugar en donde se encuentra el servidor, respecto del traslado que este pide y que no se concede; no hay garantía de satisfacción de las necesidades médicas de la persona trasladada o su familia, esto por lo expuesto, y teniendo en cuenta los antecedentes clínicos del servidor y de su núcleo familiar, no siendo posible para el Juez analizar enfermedades eventuales que podrían llegar a generarse debido al traslado. ii) La decisión sobre el traslado no pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
Dentro del asunto, no se puede afirmar que con ocasión de la ausencia del traslado, el servidor público o su familia se vean sometidos a hostigamientos, amenazas o algún tipo de violencia. iii) Las condiciones de salud de los familiares del trabajador no inciden, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado.
Frente a esto, ser tiene que no se puede aseverar prima facie que la negativa de traslado pueda afectar la salud de un miembro de la familia del servidor trasladado, pues se no probó en 16 Expediente Digital. 03EscritoTutela. Folios 201-212. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 23 debida forma el nexo causal entre la afectación del derecho a la salud de la familia del servidor y la necesidad de reubicación, en relación con el traslado que no fue concedido.
Como ya se ha indicado, no se ha probado que dentro del actual lugar de prestación de los servicios no se proporcionen en debida forma los servicios médicos requeridos por el accionante o su familia. iv) No existe ruptura del núcleo familiar. Para el caso de marras, conforme se encuentra probado, el núcleo familiar del accionante se encuentra conviviendo con este, en el Departamento del Guainía. Luego, no existe ruptura del núcleo familiar al no concurrir distanciamiento de las personas ni rompimiento de los vínculos familiares.
Finalmente, debe ponerse de presente que conforme a la situación que se resuelve, no encuentra esta Sala que la razonabilidad de la carga que se impuso al accionante con la negación del traslado fuera desproporcionada, máxime, teniendo en cuenta que, en la medida en que aquel asumió que la entidad a la que se vinculó tiene diferentes necesidades a satisfacer en diversos lugares del territorio nacional, esto es, que existe una posibilidad de que sea trasladado a un lugar diferente a su domicilio.
En conclusión, debido a que la decisión adoptada por la Policía Nacional del Guainía no es ostensiblemente arbitraria y tampoco afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y de la menor agenciada, esta Sala considera que la acción de tutela es improcedente y, por Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 24 ende, que no hay lugar a resolver el problema jurídico sustantivo planteado, pues esto le compete a los jueces contencioso administrativos.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará íntegramente el fallo de fecha 07 de julio de 2023 adoptada por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA – GUAINÍA, que declaró la improcedencia del amparo, de conformidad con lo indicado en precedencia. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Resuelve: Primero: Confirmar el fallo proferido el 07 de julio de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA – GUAINÍA, dentro de la acción de tutela instaurada por AQUILES JOSÉ PATERNINA FARCO, por sí mismo y en representación de la niña MARYAM VALERIA PATERNINA PESILLO, contra la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, conforme a lo indicado en la parte motiva.
Segundo: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase. Radicado N° 940013189-001-2023-00045-01 Aquiles José Paternina Farco 25 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7fc463af4adbfd68194da645b6263721cb4e429f5887125de1465cfd25ddb733 Documento generado en 14/08/2023 06:30:11 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica