TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 028 San José del Guaviare, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Didier Enrique Guevara Cárdenas Accionados Ministerio de Transporte Vinculados Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, Caja de Compensación Familiar Campesina – COMCAJA, Andrea Ospina Gaitán, Participantes y lista de elegibles del proceso de selección en “Convocatoria No. 1419 y 1496 de 2020 – Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales” Radicado 940013189-001-2023-00024-01 Int.
C2023-059 Instancia Segunda Decisión Revoca Fallo / Declara Improcedente Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 19 de abril de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA, dentro de la acción de tutela interpuesta por Didier ENRIQUE GUEVARA CÁRDENAS, por sí mismo, contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE, por la presunta vulneración Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 2 de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso.
Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, el accionante informa que desde el año 2015 y conforme a la Resolución N°. 3230 del 11 de septiembre de 2015 se encuentra nombrado en provisionalidad para el cargo “Técnico Administrativo Código 3124 Grado 12” en la inspección fluvial de Inírida – Guainía. Afirma que mediante lista de elegibles Oficio N°. 2022RS089559 del 24 de agosto de 2022, radicado por el Ministerio de Transporte con el N°. 20223031639812 de la misma fecha, la Comisión Nacional del Servicio Civil reportó el resultado de las audiencias de escogencia de vacantes, con las ubicaciones geográficas elegidas por los aspirantes a ocupar empleos en el Ministerio de Transporte, indicando que la señora Andrea Ospina Gaitán escogió la plaza del empleo a cargo del accionante y en consecuencia se dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a su nombre.
Sin embargo, pone en conocimiento que el periodo de prueba para la ciudadana Ospina Gaitán terminó el día 06/02/2023 sin que la señora se presentara, por lo que correspondió continuar con la selección de la lista de elegibles. Posteriormente, pone en conocimiento hechos referentes a la declaratoria de nulidad del Decreto 1754 del Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 3 22 de diciembre de 2020, y la presentación de una acción de tutela solicitando la suspensión integral del proceso de selección “Convocatoria N°. 1419 a 1460 y 1496 de 2020 Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales”.
Amparo que no prosperó, resolviendo el Juez de tutela que todo se había dado dentro de la legalidad. Argumenta que se encuentra en condición de vulnerabilidad por cuanto i) es padre cabeza de familia con un grupo familiar a cargo de cinco personas: 1. “hijastro” de siete años de edad, hijo de su actual cónyuge, 2. Hijo de 2 años de edad, 3.
Hija recién nacida, 4. Cónyuge y 5. Suegra, quien padece una enfermedad “terminal” denominada “Chegree” (Sic), ii) se encuentra en “reten de prepensionado”, iii) es víctima del conflicto armado, iv) sufrió de “retinopexía” por lo que debe de usar gafas de manera permanente, v) tiene fuero sindical desde el año 2023 ya que “en la XVIII Asamblea General Ordinaria de asociados celebrada entre los días 08 al 11 de febrero del 2023 en la ciudad de Girardot, fui elegido como miembro de la comisión negociadora "Pliego de peticiones que está en negociación" y donde he venido participando activamente.” 2.
Por lo anterior, el promotor de la acción acude ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene al MINISTERIO DEL TRABAJO i) cumplir y respetar su condición de “reten social Adquirido”, por su condición de vulnerabilidad, teniendo el ganador que esperar que se cumpla el tiempo su pensión o el tiempo de retiro por Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 4 terminación de la protección social dada por la ley, ii) que el siguiente en la lista sea nombrado en una de las plazas por cubrir respetándosele su derecho salarial adquirido y su grado en el cual fue nombrado en periodo de prueba hasta tanto se cumpla mi periodo de reten social, y iii) cumplir estrictamente la constitución Colombiana en especial lo que reza el artículo 25 "Derecho al Trabajo" y respetar el Decreto 498 del 2020 "Acuerdo colectivo entre el Gobierno Nacional, las Organizaciones sindicales y la Federación UNETE, así como lo establecido en el Decreto 1415 del 4 de noviembre del 2021 por medio del cual se modifica y adiciona el decreto 1083 del 2015 en lo relacionado a la protección en caso de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de Pre- pensionados o de amparo laboral.
Solicitó como medida provisional que se “aplazara la selección de elegibles”. Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 10 de abril de 2023, el a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, vinculó de oficio a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, la Caja de Compensación Familiar Campesina – COMCAJA, la señora Andrea Ospina Gaitán, y a los participantes y lista de elegibles del proceso de selección en “Convocatoria No. 1419 y 1496 de 2020 – Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales”, negó la medida provisional solicitada, y corrió el traslado Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 5 correspondiente a las entidades y partes mencionadas.
La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, se pronunció solicitando su desvinculación del caso por falta de legitimación en la causa, aclarando que no tiene la función de efectuar los nombramientos de los elegibles y que no es el nominador ni la entidad competente para garantizar la estabilidad laboral reforzada que pretende el accionante.
Señaló que la demanda de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que el accionante dispone de otros medios de defensa y no ha demostrado la configuración de un perjuicio irremediable. La CNSC expuso las normas que regulan la estabilidad laboral reforzada de los servidores nombrados en provisionalidad y aclaró que el nombramiento de un elegible dentro de un concurso de mérito no implica desconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Además, destacó que aunque los funcionarios en provisionalidad pueden gozar de estabilidad laboral reforzada, esta es relativa y no puede ir en detrimento de los derechos de quienes están llamados a ocupar cargos vacantes en estricto orden de mérito. La Caja de Compensación Familiar Campesina – COMCAJA, presentó un informe con la trayectoria de afiliación del accionante, esto es, la relación de empresas que lo vincularon a la entidad, la relación de aportes como Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 6 trabajador dependiente y el listado de personas que el accionante reportó como beneficiarios.
El Ministerio de Transporte, tras revisar los hechos presentados por el accionante informó que en relación al hecho sexto, se debe tener claridad que la nulidad decretada por el Consejo de Estado solo tiene efectos hacia el futuro, según lo expuesto en la sentencia. Respecto a las condiciones de vulnerabilidad expuestas por el accionante, la entidad afirmó que se atendrá a lo que se llegue a probar durante el procedimiento.
Informó que la CNSC cuenta con un procedimiento a seguir en el caso de los funcionarios nombrados en provisionalidad que son sujetos de la estabilidad laboral reforzada, tal y como lo establece el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019. Afirmó que en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, ya que el proceso de selección para la provisión de empleos en vacancia definitiva se realiza en cumplimiento de mandatos legales y constitucionales.
La entidad señaló que se ha ceñido a las disposiciones legales y constitucionales en su función como nominador, y que la señora Andrea Ospina Gaitán no se presentó a la posesión del cargo, lo que motivó la derogatoria de la resolución del nombramiento. Por tanto, el accionante aún se encuentra vinculado con la entidad. Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 7 Además, alegó la configuración de la cosa juzgada, argumentando que estos mismos hechos fueron conocidos en otro proceso de tutela que se decidió en el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. La entidad concluyó que la acción de tutela presentada por el accionante tiene como único objetivo evitar su desvinculación. Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA – GUAINÍA, profirió sentencia el día 19 de abril de 2023, mediante la cual denegó el amparo deprecado al no encontrarse cumplido el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
Impugnación del fallo Inconforme con la decisión en comento, el accionante DIDIER GUEVARA CÁRDENAS, a través de apoderado judicial, se alzó en contra de la sentencia por vía de impugnación al considerar que i) el accionante en estos momentos se encuentra con muchos problemas debido a su condición de “Padre cabeza de Hogar” y como responsable del Sostén de la señora Lucila Ospina Trujillo -abuela materna de sus Hijos-, quien por su condición de adulto mayor presenta avanzado deterioro en su salud tanto física como mental, y ii) que el accionante ha desempeñado sin tacha alguna durante más de siete años de trabajo, su cargo al frente de la Inspección Fluvial, dependencia adscrita al Ministerio de Transporte; con asiento en Inírida - Guainía. Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 8 Adjunta además una declaraciones extra juicio y certificaciones que no habían sido de conocimiento del a quo.
Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la acción de tutela promovida en contra de la entidad demandada. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Problema jurídico En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, i) si la acción de tutela resultaba procedente, ii) determinar la existencia o no de un perjuicio irremediable, iii) esclarecer la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios con nombramientos en provisionalidad, y iv) determinar si la decisión del Juez de instancia fue correcta frente a la decisión de denegar el amparo.
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 9 Procedencia de la acción de tutela Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de una acción de tutela: i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, ii) una defensa oportuna (inmediatez) y iii) un ejercicio subsidiario de los medios judiciales y administrativos disponibles en el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, corresponde valorar la acreditación de estos requisitos y, en caso de que se superen, definir y resolver los problemas jurídicos sustanciales que deriven del caso. Legitimación en la causa. En el presente caso se satisface este requisito por activa. DIDIER ENRIQUE GUEVARA CÁRDENAS presentó la acción de tutela por sí mismo, para evitar una presunta vulneración a sus derechos fundamentales.
De igual forma, se encuentra satisfecho este requisito por pasiva. La acción de tutela se dirigió en contra del MINISTERIO DEL TRABAJO, entidad que presuntamente habría vulnerado sus derechos fundamentales. Inmediatez. Se encuentra probado en el caso en concreto, que el tiempo transcurrido entre el acto administrativo Resolución N°. 9909 que conformó y adoptó la lista de elegibles “para proveer seis vacante(s) del empleo denominado TÉCNICO ADMINISTRATIVO, Código 3124, Grado 12, Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 10 identificado con el Código OPEC No. 144843, MODALIDAD ABIERTO del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del MINISTERIO DE TRANSPORTE, ofertado en el Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales No. 1429 de 2020” (26 de julio de 2022), así como la Resolución N°. 20223040052865 que nombró en período de prueba a la señora Andrea Ospina Gaitán en el empleo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 12 y dio por terminado el nombramiento en provisionalidad al accionante, (02 de septiembre de 2022) y el momento en el que se formuló la acción de tutela (10 de abril de 2023), fue de 9 y 7 meses, respectivamente, plazo que la sala estima razonable.
Por tanto, la acción de amparo supera el requisito de inmediatez. Subsidiariedad. La Corte Constitucional, de modo reiterado, ha dispuesto que la acción de tutela solo procede si quien acude a ella no cuenta con otro procedimiento judicial en el ordenamiento jurídico que permita la resolución de sus pretensiones. Por supuesto, esta regla tiene por objeto evitar que aquellos mecanismos sean sustituidos per se por este medio célere e informal.
En tal sentido, en caso de existir un medio judicial principal, el actor tiene la carga de acudir a él toda vez que es necesario preservar las competencias legales asignadas por el legislador a cada jurisdicción1, salvo que se demuestre que el mismo no goza de idoneidad o eficacia, o que se evidencie un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario un amparo transitorio. 1 Sentencias T-129 de 2009, T-335 de 2009, SU-339 de 2011, T-664 de 2012 y T- 340 de 2020.
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 11 Así, prima facie, el órgano de cierre constitucional ha considerado que la acción de tutela no procede cuando a través de su uso se pretenda atacar decisiones proferidas por la Administración en el marco de un concurso de méritos, pues, el legislador estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de lo contencioso administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos2.
Allí podría solicitarse, además, la puesta en marcha de medidas cautelares si es que la protección del bien es urgente y no soportaría el tiempo que tarde la resolución del litigio3. Vistos los hechos probados que rodean el caso, la Sala estima que era deber del actor acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que allí se dirimiera el conflicto suscitado.
En efecto, al momento en que instauró la acción de tutela, el accionante cuestionó, por lo menos, dos decisiones de la administración, a saber: i) la Resolución N°. 9909 del 26 de julio de 2022 mediante la cual la CNSC “Conform[ó] y adopt[ó] la Lista de Elegibles para proveer seis ( 6 ) vacante(s) del empleo denominado TÉCNICO ADMINISTRATIVO, Código 3124, Grado 12, identificado con el Código OPEC No. 144843, MODALIDAD ABIERTO del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del MINISTERIO DE TRANSPORTE, ofertado en el Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales No. 1429 de 2020” y ii) la Resolución N°. 20223040052865 del 02 de septiembre 2 Ley 1437 de 2011.
Artículo 104. “DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. 3 Sentencia T-340 de 2020.
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 12 de 2022 que nombró en período de prueba a la señora Andrea Ospina Gaitán en el empleo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 12 y dio por terminado el nombramiento en provisionalidad al accionante. Luego, no cabe duda que ambas manifestaciones constituían propiamente actos administrativos, existiendo un medio de defensa judicial propio, específico idóneo y eficaz dentro del ordenamiento jurídico para atacar aquellos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ello debido a que, por medio de esta acción judicial, prevista en el artículo 138 del CPACA4, puede reclamarse ante el juez de lo contencioso administrativo, la efectividad de los derechos constitucionales y legales, la anulación total o parcial del acto administrativo que produce la presunta vulneración de derechos. Así como, obtener la correspondiente reparación del daño causado.5 Sumado a lo hasta aquí expuesto, debe señalarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, en cualquier momento del trámite administrativo es posible solicitar medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto del proceso.
Estas pueden consistir en la suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado. De igual manera, es posible que el Juez imponga a la contraparte obligaciones de hacer, como por ejemplo ser nombrado en provisionalidad en otro cargo, mientras se resuelve el asunto 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo. 5 Sentencia T-554 de 2019.
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 13 de fondo.6 Según lo dispone el artículo 233 del CPACA, la solicitud de medida cautelar debe ser resuelta al cabo de 10 días, luego de surtido el traslado por 5 días a la otra parte. Sin embargo, el artículo 234 dispone que, en casos de urgencia, el Juez las puede adoptar sin surtir el correspondiente traslado.
Sobre este punto, en Sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional precisó que “(…) en casos de urgencia, la solicitud y decreto de la medida cautelar no necesariamente debe realizarse dentro del proceso entablado contra un acto administrativo. Por lo tanto, la urgencia en la protección de los derechos no sólo justifica que el juez debe tomar la medida cautelar sin correr traslados, tal como está previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 sino que, según el caso, no es necesario presentar demanda de fondo para que el juez tenga competencia para proferir la medida cautelar.” En consecuencia, resulta claro que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los Jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales, sin embargo, esto no significa la improcedencia ni automática ni absoluta de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos fundamentales, ya que los jueces de tutela tienen la obligación de determinar, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la 6 Ibidem.
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 14 existencia o no un perjuicio irremediable, como excepción a la subsidiariedad. En consecuencia, se procederá a analizar el asunto. Del perjuicio irremediable en el caso en concreto La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”.7 Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna.8 Teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales referidas, se pasa a constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo, 7 Sentencia T-190 de 2020. 8 Sentencias SU-508 de 2020;
T-190 de 2020 y T-235 de 2018. Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 15 obteniéndose que: i) el perjuicio que plantea el actor no resulta inminente, de hecho, encuentra la Sala que ni siquiera se ha configurado perjuicio alguno, pues al momento de la presentación de la tutela, así como de su impugnación, el actor se encontraba desempeñando su cargo como “Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 12” en la Inspección Fluvial de Inírida- Guainía, no configurándose vulneración alguna al mínimo vital del accionante o de su núcleo familiar, máxime al tener en cuenta que no basta con que exista una “mera posibilidad” de que se produzca el daño; luego, se coincide con el a quo, pues no resulta viable la mera enunciación de la presunta existencia de un perjuicio sin probar el mismo; ii) al no existir daño alguno configurado a la fecha de presentación de la tutela, no se puede afirmar que exista un perjuicio grave, en consecuencia, no se puede conformar un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; iii) no se encuentra probado que las medidas que se requieran para evitar la configuración del daño sean urgentes, pues se itera, el actor cuenta con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, mediante el mecanismo judicial idóneo ante los Jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo;
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 16 iv) no se tiene que la acción de tutela resulte impostergable, pues el actor cuenta con mecanismos ordinarios eficaces y oportunos frente a la resolución de sus pretensiones. v) frente al tema alegado en impugnación de la condición de “padre cabeza de hogar” y responsable del sostenimiento de la señora Lucila Ospina Trujillo -abuela materna de sus hijos-, quien por su condición de adulto mayor presenta avanzado deterioro en su salud tanto física como mental, encuentra la Sala que revisado el sistema de consulta BDUA del ADRES9, el accionante figura como “cotizante” en el régimen contributivo ante la EPS COOSALUD: Mientras que las señoras Elsa Johana Carvajal Ospina (de quien afirma es su cónyuge) y Lucila Ospina Trujillo (de quien afirma es su suegra y dependiente) revisado el sistema de consulta BDUA del ADRES, la señora Carvajal figura como “cabeza 9 https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 17 de familia” en el régimen subsidiado ante la EPS COOSALUD: Por otra parte, la señora Ospina figura como “cabeza de familia” en el régimen subsidiado ante la EPS COOSALUD: Así mismo, sus hijos Usain Eduardo Carvajal y Didier Eliezer Apellidos Guevara Carvajal registran como beneficiarios dentro del régimen “Subsidiado”.
En consecuencia, no resulta viable presumir por parte de esta Sala la dependencia de los relacionados del accionante, pues se observa que su mencionada cónyuge no Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 18 registra como beneficiaria de aquel, así como tampoco su indicada suegra o hijos, todos ellos afiliados al régimen subsidiado en salud.
Luego, no se configuraría afectación alguna para ellos -en lo referente a su atención en el sistema de salud- en el hipotético caso de la pérdida del cargo que actualmente se encuentra desempeñando, pues ninguno de ellos esta supeditado a la atención en salud como beneficiarios del accionante. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que no se configura para el caso en cuestión un perjuicio irremediable, por lo tanto, la tutela instaurada por el señor DIDIER ENRIQUE GUEVARA CÁRDENAS, por sí mismo, resulta improcedente al no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad conforme lo expuesto, además de no encontrarse probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que le impida acudir a las vías ordinarias para resolver sus pretensiones.
De la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa La Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.
El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 19 en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan al mérito, conforme a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador.
La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto frente a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por esta razón, la Corte Constitucional ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales. Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.
Así, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 20 removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.10 En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.11 Situación que le fue garantizada en debida forma al accionante, conforme se pudo observar en respuesta allegada por la CNSC, en la que se informó que el señor el señor GUEVARA CÁRDENAS, se inscribió con el ID 369477654, para concursar por el empleo de nivel Técnico, identificado con el código OPEC N°. 144843, denominado Técnico Administrativo Código 3124 Grado 12 ofertado en la modalidad Abierto por el MINISTERIO DE TRANSPORTE en el Proceso de Selección Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales 2020. 10 Sentencia T-373 de 2017. 11 Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009.
Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 21 En consecuencia, no resulta relevante lo alegado en impugnación, en relación al desempeño sin tacha por parte del accionante de sus funciones como Técnico Administrativo Código 3124 Grado 12 durante más de siete años, de conformidad con lo expuesto. Así las cosas, solo resta determinar si la decisión del Juez de instancia resultó correcta frente a la decisión de denegar el amparo constitucional, teniéndose que en las consideraciones del fallo impugnado el Juez de instancia basa toda su argumentación en la improcedencia del asunto por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, incluso afirmando que “(…) por ende, no procede su estudio de fondo”, para terminar resolviendo la denegación del amparo, incurriendo en una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva, pues conforme lo expuesto en su argumentación el resultado debía ser el de declarar improcedente la acción de amparo, situación congruente con lo aquí expuesto.
Por ende, se revocará el fallo proferido el 19 de abril de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA, dentro de la acción de tutela instaurada por DIDIER ENRIQUE GUEVARA CÁRDENAS, contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE; y en su lugar se declarará improcedente la acción de tutela incoada, conforme a lo señalado en la parte motiva.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 22 GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Resuelve: Primero: Revocar el fallo proferido el 19 de abril de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA, dentro de la acción de tutela instaurada por DIDIER ENRIQUE GUEVARA CÁRDENAS, contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE; y en su lugar Declarar improcedente la acción de tutela incoada, conforme a lo señalado en la parte motiva.
Segundo: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Radicado N°. 940013189-001-2023-00024-01 Didier Enrique Guevara Cárdenas 23 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: abeaa08d7233ee2b5e713a69d86f94ecb05180c3cffe7ec4e80b124382f588ff Documento generado en 30/05/2023 03:41:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica