TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 9500131890022023-00038-01 (2023-00079) Acta No. 40 San José del Guaviare, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a través de la Directora Ejecutiva, Dra. Astrid Torcoroma Rojas Sarmiento, contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE - GUAVIARE de fecha 16 de mayo de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió en su contra la señora CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA.
I.
ANTECEDENTES La señora Cielo Esperanza Peña Iguavita, instauró la presente acción constitucional por intermedio de apoderado judicial, con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y estabilidad Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 2 laboral reforzada presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Indicó la peticionaria que el 01 de junio de 1994 se vinculó a la entidad accionada como fiscal delegada en provisionalidad, cargo que ostentó hasta el año 2005, ya que mediante Resolución No. 0-0656 del 16 de febrero del año referenciado fue declarada insubsistente.
Por lo anterior, promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que fuera reintegrada al empleo que venía desarrollando. Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio ordenó el reintegro de la señora Cielo Esperanza Peña y condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de salarios y demás prestaciones sociales adeudados durante el tiempo de desvinculación de la demandante, por lo que la institución el 01 de octubre de 2011, reintegró a la actora y quedó obligada a realizar el pago de aportes a seguridad social durante la época de desvinculación. Empero, la Fiscalía General de la Nación no ha realizado la cancelación de aportes a seguridad social del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 a octubre de 2011 -ciclo en que estuvo desvinculada-, lo cual corresponde a 320 semanas de cotización aproximadamente.
Así, actualmente (i) desempeña el cargo de fiscal delegada ante los jueces el circuito, Dirección Seccional Guaviare, (ii) se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación definida y (iii) cuenta con 68 años y Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 3 1.176 semanas cotizadas -sin tener en cuenta los aportes dejados de pagar por la Fiscalía General de la Nación (aprox. 320 semanas)-.
De esta manera, evidencia que pese a cumplir la edad mínima de pensión de vejez en el RPMPD no dispone de las semanas de cotización requeridas por el incumplimiento de la entidad accionada en lo relativo al pago de aportes durante el periodo de desvinculación -17 de febrero de 2005 a octubre de 2011-. Aunado a la anterior, manifiesta que (i) el 31 de octubre de 2022 solicitó a su empleadora el pago de los aportes a seguridad social adeudados, (ii) a la fecha de presentación de la acción de tutela cuenta con la calidad de prepensionada y, por tanto, con estabilidad laboral reforzada teniendo en cuenta que tiene 68 años y que le faltan menos de 150 semanas para consolidar su derecho pensional y (iii) su salario como fiscal delegada constituye su única fuente de ingresos.
No obstante su condición de prepensionada, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023, nombrando en el cargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito, Seccional Guaviare, al señor Justiniano Sierra, y ordenando que una vez este tome posesión del cargo, se declare terminada de manera automática su relación laboral con dicha institución, por lo que una vez el elegible asuma el cargo, quedará desvinculada laboralmente en desconocimiento de sus derechos fundamentales.
En consecuencia, instauró el amparo constitucional solicitando como medida provisional la suspensión de la Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 4 Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023 y de forma definitiva la protección a la estabilidad laboral reforzada y la permanencia de la relación de trabajo, en los siguientes términos: “4.1.
Se declare que CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA goza del fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensión y, en consecuencia, se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada vulnerados y/o puestos en riesgo con la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023, “por medio de la cual se efectúa un nombramiento en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se da por terminado un nombramiento en provisionalidad”, numeral tercero, expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. 4.2.
Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mantener su vinculación laboral con la señora CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA hasta que se reconozca su derecho pensional con la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y efectivamente reciba la mesada pensional. 4.3. Conforme a lo anterior, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mantener en su cargo a mi mandante o, en su defecto, reubicarla en un cargo de igual o superior categoría al de fiscal delegado ante los jueces del circuito, seccional Guaviare. 4.4.
Se ordene a la Fiscalía General de la Nación el cumplimiento de la Sentencia del 30 de noviembre de 2010, proferida en el marco del proceso 5001233100020052030700 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio y, en consecuencia, realice el pago a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) de los aportes a seguridad social adeudados a mi mandante en el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 y octubre de 2011, esto de acuerdo con el cálculo actuarial que realice dicha administradora de pensiones” (Archivo 01, Fl. 26, Exp.
Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare: (i) admitió la acción impetrada el día 02 de mayo de dos mil veintitrés (2023); (ii) vinculó a Colpensiones, al señor Justiniano Hernán Sierra Turiso, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Superintendencia de Notariado y Registro, Juzgado Séptimo Administrativo del Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 5 Circuito de Villavicencio, Unidad de Pago de Sentencias y Acuerdos Conciliatorios – Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, Subdirección de Talento Humano y Subdirección Regional de Apoyo - Orinoquia de la Fiscalía General de la Nación;
(iii) concedió la medida provisional solicitada y (iv) otorgó el término de dos (2) días, tanto a la entidad accionada como a las vinculadas para que ejercieran su derecho a defensa. Estando dentro del término dispuesto por el despacho de primer grado constitucional, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación allegó la Resolución No. 3017 del 04 de mayo de 2023 por medio de la cual resolvió suspender provisionalmente los efectos de la Resolución No. 1877 del 29 de marzo del año en curso en atención a la orden impartida por la juez de instancia en el auto admisorio del presente asunto.
La subdirectora de talento humano de la Fiscalía General de la Nación adujo que no existió vulneración alguna de los derechos de la parte actora, puso de presente la improcedencia de la acción de tutela por contar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y expuso que la demandante no demostró la configuración de un perjuicio irremediable.
Adicional a ello, manifestó que la accionante cuenta con 66 años y más de 1484 semanas cotizadas, por lo que no goza de estabilidad laboral reforzada y, por el contrario, el reconocimiento pensional está sujeto a un trámite formal que sólo depende de ella con el fin de que Colpensiones expida el respectivo acto administrativo de reconocimiento, máxime Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 6 cuando se tiene que la terminación del nombramiento de provisionalidad obedece al periodo de prueba de una persona elegible dentro del concurso de méritos FGN 2021.
Por su parte, la entidad accionada a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos, por intermedio de la Coordinadora de la Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales se pronunció en similares términos a los expuestos por la subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. Agregó como argumentos para la defensa que (i) se predica el incumplimiento del presupuesto de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fiscal General de la Nación, (ii) existe una estabilidad laboral relativa de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, (iii) la accionante no tiene la condición de prepensionada -ya que ha quedado demostrado que cuenta actualmente con la totalidad de los requisitos necesarios para obtener su reconocimiento, con lo cual, además, se garantizará plenamente su atención en salud y mínimo vital-, y (iv) la Fiscalía General de la Nación ha efectuado los trámites necesarios para pagar al sistema pensional y dicho reconocimiento se encuentra en proceso.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la vinculación laboral de la accionante con la Fiscalía General de la Nación es ajena a la órbita funcional de la administración tributaria, en consecuencia, solicitó su desvinculación. Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 7 La Superintendencia de Notariado y Registro manifestó que existe falta de legitimación material en la causa por pasiva toda vez que las pretensiones de la parte actora no guardan relación directa con las funciones y competencias propias de dicha institución, con fundamento en la Ley 1579 de 2012 y el Decreto 2723 de 2014.
La Administradora Colombiana de Pensiones informó que (i) verificada la historia laboral de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita a la presentación del amparo cuenta con 1181,14 semanas cotizadas, (ii) el 13 de abril de 2023 la Fiscalía General de la Nación solicitó la liquidación de aportes por cumplimiento de sentencia, misma que se encuentra en estudio y (iii) la tutela no se dirigió contra Colpensiones, por lo que se hace inminente su desvinculación por falta de legitimación por pasiva.
El señor Justiniano Hernán Sierra Turiso, el Juzgado y la Subdirección Regional de Apoyo - Orinoquia de la Fiscalía General de la Nación no allegaron pronunciamiento alguno en el sub lite. Surtido el trámite de rigor, el día 16 de mayo de la anualidad, la operadora constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine.
Así, concedió la protección a los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y seguridad social de la actora y ordenó a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación: (i) suspender la ejecución de la Resolución No. 1877 de 2023 hasta que la accionante adquiera el estatus de pensionada y sea incorporada de manera efectiva a la nómina de Colpensiones;
(ii) mantener en el cargo de fiscal seccional a la Dra. Peña hasta que ostente la condición de pensionada Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 8 y (iii) dar respuesta efectiva a la solicitud elevada por la peticionaria el 31 de octubre de 2022. Lo anterior, por cuanto encontró que la señora Cielo Esperanza Peña de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales -Sentencia SU – 003 de 2018- cumple con la condición de prepensionada, al tener 66 años de edad y contar con 1.181,14 semanas cotizadas, en tal razón, le resta por cotizar 119 semanas aproximadamente, lo que a todas luces es inferior a tres (3) años, convirtiéndose en sujeto de especial protección constitucional.
Por consiguiente, la Juez de instancia aun cuando observó que la actora contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción Contenciosa Administrativa para debatir allí el acto administrativo de desvinculación laboral, también puso de presente que de las pruebas obrantes en el plenario se podía concluir que la solicitante se encuentra en una situación que requiere particular consideración y prontitud en la definición de su derecho de acceso a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social.
Máxime si se tiene en cuenta que la Fiscalía General de la Nación no desvirtuó que (i) a la fecha de presentación de tutela la demandante contara con 1300 semanas, (ii) no ha realizado el pago de los aportes a seguridad social en pensión del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2005 a octubre de 2011 ordenados mediante sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio y (iii) el salario de la actora constituye su única fuente de recursos.
Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 9 A su vez, la falladora de primer grado frente a la solicitud de ordenar el cumplimiento del fallo proferido el 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio dentro del proceso radicado No. 50012331000 2005 20307 00, consideró que la accionante cuenta con otros medios judiciales para propender la ejecución de la referida sentencia. Empero, si vislumbró necesaria la protección del derecho fundamental de petición de la señora Peña Iguavita, quien presentó solicitud el 31 de octubre de 2022 ante la Fiscalía general de la Nación, la cual no ha otorgado respuesta en debida forma, considerando que la contestación allegada por la entidad el 07 de diciembre de 2022, no satisface lo pedido de fondo conforme el artículo 23 de la Constitución Política.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la Fiscalía General de la Nación a través de la Directora Ejecutiva, Dra. Astrid Torcoroma Rojas Sarmiento, radicó escrito de impugnación, expresando que la señora “Ignacia Cecilia Romero Blanco cuenta con 66 años y mas de 1484 semanas cotizadas y 30 años de servicios” (Archivo 14, Fl. 08, Exp.
Digital), por lo que no es un sujeto de especial protección constitucional en consonancia con la sentencia SU-003 de 2018, ni puede predicarse bajo esas condiciones fuero de estabilidad laboral reforzada. Adicionalmente, adujo que no es cierto que la falta de cumplimiento de requisitos de la accionante para acceder a su pensión sea atribuible a la Fiscalía General de la Nación, Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 10 debido que producto de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha entidad dio cumplimiento con la Resolución No. 00057 de 2012 y realizó el pago a seguridad social en pensión del periodo del 19-feb-2005 al 17- oct-2011, tal como consta en el comprobante del 04 de junio de 2012 y en el recibo de consignación en el Banco de Occidente No. 9979704 del 20 de junio de 2012.
En ese sentido, arguyó que cualquier inconsistencia en relación con el registro de periodos en Colpensiones corresponde a la servidora realizar la solicitud frente al particular y trajo a colación que existe una obligación en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones quien de forma negligente no apropió los aportes realizados.
Así mismo, enunció que no es predicable una afectación al mínimo vital, ya que en el mes de febrero de 2023 fueron consignadas sus cesantías por valor de $12.417.260 y la liquidación de retiro del servicio corresponde aproximadamente a $12.522.486 por prestaciones sociales y $3.632.113 por cesantías, sin incluir que sus ingresos totales para el 2022 fueron de alrededor $244.987.954 y que a partir de su retiro cuenta con cobertura en salud hasta por 3 meses, más aún cuando se ha sentado la postura de que no se puede acudir a la tutela para desvirtuar los actos administrativos de desvinculación (sentencia T-595 de 2016).
Finalmente, relacionó lo relativo a los derechos a acceder a un cargo público bajo las reglas del concurso de méritos y la procedencia del nombramiento en periodo de prueba del señor Justiniano Hernán Sierra Turiso. Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 11 IV. CONSIDERACIONES Conforme a lo ordenado en el artículo 86 superior, el Decreto 2591 de 1991 y las previsiones de reparto introducidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela.
La acción de tutela fue establecida como un mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o de existir no resulte lo suficientemente expedito o, cuando se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En razón a ello, el artículo 86 de nuestra Carta Política y los Decretos 2591 del año 1991 y el 333 de 2021, han establecido para este tipo de reclamos supralegales un procedimiento ágil a través de un trámite especial, preferente y sumario. En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar si la accionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad y si la accionante ostenta o no la condición de prepensionada para configurar la protección de dichas prerrogativas o si por el contrario, el actuar de la entidad fue conforme a la normativa vigente.
Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 12 Previo a resolver el planteamiento jurídico, se deberá poner de presente que el impugnante argumenta su contraposición al fallo de primera instancia en el sentido de que i) que no se puede afirmar la existencia de un fuero de estabilidad laboral reforzada y ii) que no existe una afectación al mínimo vital de la accionante, sin pronunciarse sobre el amparo al derecho de petición por parte de la a quo, por lo que se limitará el análisis de la sentencia de primera instancia a lo relativo a la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita que fueron objeto de contradicción y, en ese sentido, se mantendrá incólume el numeral quinto de la decisión del 16 de mayo de 2023.
Aclarado lo anterior, con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos, (iii) estatus de prepensionado/a en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y (iv) desvinculación de servidores públicos provisionales con estabilidad laboral reforzada con ocasión de concurso de méritos.
(i) Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimización en la causa. Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 13 Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T.089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).
B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad. Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 14 entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.
Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio. C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales.
Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley. La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 15 “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2 D. La acción de tutela como mecanismo transitorio.
De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.
En la sentencia T-983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así: “[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser cierta. En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material, para su titular.
(iii) La amenaza debe 2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 16 ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable.
(iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”. (Negrilla fuera del texto). Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.
(ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos. En ese punto aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que: “el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Sin embargo, siguiendo lo expresado por esta Corporación en la sentencia T-186 de 2013, las acciones judiciales que se pueden ante esa jurisdicción en ocasiones no resultan idóneas para las personas próximas a pensionarse que ven amenazados sus derechos, quienes dependen económicamente del ingreso derivado del ejercicio de un cargo público.
En dicha sentencia se indicó que ello se debe a: «[…] que la duración usual de estos procesos excede ampliamente los requerimientos propios de la satisfacción del mínimo vital del afectado. Por ende, como lo ha señalado la Corte, dicha tesis de improcedencia «(…)se fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación, debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados del interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago de salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo vital (SU-955 de 2000)» Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 17 En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, debería asegurar una respuesta en el término de dos (2) a tres (3) meses o, en cualquier caso, en un término inferior a seis (6) meses. || No hace falta recurrir a estadísticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duración en promedio de un proceso judicial para asumir que difícilmente la respuesta al problema jurídico podría producirse en menos de seis (6) meses, pues esa situación puede considerarse un hecho notorio.
Por lo tanto, en este escenario constitucional y, específicamente, si el propósito de la acción es evitar la solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protección de los derechos fundamentales amenazados” (Sentencia T-156 de 2014).
(iii) Estatus de prepensionado/a en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. La garantía constitucional de prepensionado/a se ha desarrollado en virtud de los principios de igualdad y estabilidad de que tratan los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, constituyéndose en una protección preferente a favor de aquellos trabajadores que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, orientada a conjurar las medidas excluyentes en su contra y a proveerles cierto grado de certidumbre en la actividad que están desempeñando (Sentencia T-500 de 2019).
Frente a este punto, la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018, definió las condiciones para considerar “prepensionables” y, por tanto, sujetos de especial protección, a las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, de la siguiente manera: “Así las cosas, en principio, acreditan la condición de «prepensionables» las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 18 el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. La «prepensión» protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”. En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente” (Subrayo y negrilla fuera del texto).
Por lo que, con fundamento en dicha determinación se dejó en claro que el estatus referenciado se toma en el RPMPD respecto a las semanas faltantes de cotización, más no frente al cumplimiento de la edad requerida para obtener dicha prestación: “[…] la garantía a la estabilidad laboral de los prepensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente […].
De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la estabilidad laboral de los prepensionados se predica de los trabajadores (público o privado) que les faltare tres (3) o menos años para cumplir con el número de semanas de cotizadas o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para acceder a la pensión de vejez.” (Sentencia T-500 de 2019).
(iv) Desvinculación de servidores públicos provisionales con estabilidad laboral reforzada con ocasión de concurso de méritos. Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 19 El régimen de carrera administrativa para la provisión de los empleos en las diversas instituciones del Estado se encuentra consagrado en el artículo 125 constitucional, el cual dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.
De tal manera que, el fin de este apartado constitucional es precisamente establecer un mecanismo objetivo de provisión de cargos públicos basado en el mérito. Por esta razón, existe cierta diferenciación entre aquellos adscritos a las entidades en virtud de la carrera administrativa y los provistos mediante provisionalidad, así: “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.
El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 20 ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley. Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad” (Sentencia T-063 de 2022) (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Lo anterior, no es óbice para no reconocer estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, máxime cuando se está frente a sujetos de especial protección como los prepensionados. Al respeto, la Corte Constitucional en Sentencia T-063 de 2022 estableció esta prerrogativa bajo medidas afirmativas conforme el artículo 13 y 95 constitucional: “Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que «antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento».
En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que «la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional». A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 21 como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”.
Adicional a la aplicación de la estabilidad laboral relativa de las personas que ingresan en provisionalidad, la Corte Constitucional ha evaluado la protección al mínimo vital bajo el entendido del sustento económico y la dificultad de contratación que experimenta las personas en condición de prepensionadas: “La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que se debe garantizar la estabilidad laboral de quienes acreditan la condición de pre pensionables para protegerlos frente a una posible desvinculación de sus cargos sin justa causa, por cuanto son personas vinculadas al sector público o privado que están próximas a pensionarse, al faltarles tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez: contar con 57 años de edad en el caso de las mujeres y haber cotizado al menos 1.300 semanas al Sistema General de Seguridad Social.
Esto, cuando ello suponga una (i) afectación de su derecho al mínimo vital, dado que su salario y eventual pensión son la única fuente de sustento económico; y (ii) dificultad para integrarse de nuevo al mercado laboral, en razón de la edad del individuo […]. En síntesis, la Corte Constitucional ha establecido que procede la protección a la estabilidad laboral reforzada de aquellos empleados públicos y privados, que acreditan la calidad de pre pensionados, por faltarles menos de tres años para contar con 57 años en el caso de las mujeres y 62 años en el caso de los hombres, y cotizar 1.300 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, siempre que su despido afecte su derecho al mínimo vital, porque el salario que devengaban era su único ingreso” (Sentencia T-385 de 2020).
Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 22 Caso concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, por cuanto la tutelante, es la titular de los derechos fundamentales que alega como vulnerados, a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la acción de amparo se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, entidad estatal a la que la parte actora le atribuye la violación de sus garantías, al haber desconocido su calidad de prepensionada al momento de fenecer su vinculación en provisionalidad como Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito.
En cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que, entre la ocurrencia de la presunta violación de las prerrogativas fundamentales alegadas, esto es, la terminación del nombramiento en provisionalidad del 29 de marzo de 2023 (Archivo 01, Fl, 45 a 49, Exp. Digital) y la presentación de la acción de tutela del 02 de mayo de 2023 (Archivo 02 del expediente digital), transcurrieron menos de 2 meses, periodo que se considera razonable según el estudio realizado en líneas precedentes.
Finalmente, respecto al requisito de subsidiariedad, si bien es cierto, el mecanismo judicial principal para la garantía de los derechos invocados por la actora es el medio Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 23 de control de nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-, también lo es que es “necesario apreciar, en concreto, la existencia del mecanismo en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” (Sentencia SU-003 de 2018) y evaluar así, la procedencia excepcional de la tutela.
En ese sentido, la actora pretende que se proteja su condición de prepensionada, pues cuenta con “68 años de edad y 1.176 semanas cotizadas” (Archivo 02, Fl. 15, Expediente digital), pese a que en virtud de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra pendiente por pago los aportes del 17-feb-2005 a octubre de 2011, periodo laborado en la Fiscalía General de la Nación equivalente a 320 semanas aproximadamente, que no han sido reconocidos y lo cual ha cercenado un eventual reconocimiento pensional según sus consideraciones.
Dada esta circunstancia, es dable reconocer la exigencia de protección inmediata, en atención a que la Corte Constitucional ha sostenido que en efecto las actuaciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa en ocasiones no resultan idóneas para las personas próximas a pensionarse que ven amenazados sus derechos (Sentencia T- 156 de 2014), más aún cuando en el presente asunto previamente se inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para el pago de aportes en materia pensional y a la fecha de presentación de la tutela se pone de presente el incumplimiento de la entidad demandada.
Así, considera esta Corporación satisfecho el requisito de subsidiariedad y la procedencia excepcional del Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 24 amparo constitucional, por ende, su aplicación como mecanismo transitorio. Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo a fin de determinar si se llevó a cabo una conducta violatoria de derechos fundamentales o si, por el contrario, el actuar de la entidad enjuiciada fue eficientemente ajustado a las normas jurídicas aplacables al asunto objeto de esta controversia de linaje iusfundamental.
Esta Corporación encuentra que, examinada la actuación de la Fiscalía General de la Nación contenida en la Resolución 1877 del 29 de marzo del año 2023 -por medio de la cual termina el vínculo laboral con la parte reclamante-, la misma se encausó en el concurso de méritos que la Comisión de la Carrera Especial de la entidad mediante Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021 convocó y en el reconocimiento de los derechos de carrera.
Sin embargo, desconoció no sólo la obligación de evaluar toda la planta de personal con la que cuenta para hacer un nombramiento de la lista de elegibles, sino además, establecer aquellos funcionarios provisionales que conforme a la jurisprudencia constitucional, por sus especiales características han adquirido la connotación de sujetos de especial protección. De esta forma, la parte convocada a este estadio supralegal, desconoció la estabilidad laboral reforzada relativa que ha pregonado el máximo dispensador de la interpretación de la norma constitucional con relación a las personas que se encuentran en cargos bajo provisionalidad y que sean sujetos de especial protección como lo son los denominados prepensionados.
Dicha condición como bien lo Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 25 puso de presente la juzgadora de instancia, la ostenta la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita, pues contrario a lo manifestado por la demandada, la actora cuenta con 66 años -fecha de nacimiento: 13 de noviembre de 1956, cédula de ciudadanía, archivo 01, fl. 29 a 30, Exp, digital- y 1.181,14 semanas cotizadas, más no 1484 -Historia laboral actualizada a 06 de mayo de 2023, Archivo 11, Fl. 17 a 27, Ex.
Digital-. Por ello, es menester recalcar la importancia de las entidades estatales, en este particular, de la Fiscalía General de la Nación para que en futuras ocasiones sea garante de los derechos fundamentales de sus funcionarios y empleados en provisionalidad al revisar cada caso de manera especial, máxime si como ya se puso de presente estamos frente sujetos de salvaguarda especial como personas ad portas de adquirir su derecho pensional; toda vez que el artículo 2 superior establece los fines esenciales del Estado, entre ellos, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Por ende, la Fiscalía General debe asegurar la efectividad de prerrogativas esenciales propias de un Estado Social de Derecho como el nuestro, el cual adoptamos desde la expedición de la Carta Política de 1991, lo anterior teniendo en cuenta que es una mujer de más de 65 años, que ha entregado toda su capacidad física y laboral a favor de la entidad enjuiciada en una labor que por muchos años pudo y significa un riesgo como lo es la delegación de fiscal ante jueces del circuito, para que en un examen de razonabilidad de la norma se desconozcan garantías superiores, tal como lo ha decantado detalladamente la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria laboral, como altos dispensadores de sus jurisdicciones.
Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 26 De ahí, la importancia de rememorar lo anotado por la Corte Constitucional en sentencia T-406 de 1992: “Lo primero que debe ser advertido es que el término «social», ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado.
Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto”. Aunado a la protección que desde esta nueva configuración de Estado se le otorga también a la mujer, como en este caso es la accionante: “En suma, las mujeres reciben en nuestro ordenamiento una protección reforzada –nacional e internacional– lo que ha traído consigo la incorporación de distintos estándares normativos tendientes a superar patrones o estereotipos discriminatorios en la interpretación que los jueces u otras autoridades realicen de las normas, los hechos y las pruebas, cuandoquiera que se presenten eventos que involucren presuntas vulneraciones de los derechos de las mujeres.
Un aspecto central se relaciona con la obligación estatal de implementar medidas para eliminar la discriminación de la mujer en el ámbito laboral, en particular, la obligación de asegurar que ellas gozarán de las mismas oportunidades que los hombres en el campo del trabajo; podrán elegir libremente su profesión y empleo; tendrán derecho al ascenso, a la estabilidad en el trabajo y a todas las prestaciones de servicio, a la formación profesional, a actualizar sus conocimientos, a la igualdad de remuneración y de trato, a la seguridad social, a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones laborales” (Sentencia C-038 de 2021).
Ahora bien, en el examine, la discusión versa en el hecho de que la peticionaria inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud del cual se ordenó el reintegro a la entidad y se dispuso por el juez contenciosos administrativo entre otras, el pago de aportes en pensión del 19-feb-2005 al 17-oct-2011, cotizaciones que a la fecha de presentación de la acción no se encuentran reflejadas en la Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 27 historia laboral de la demandante y que indirectamente merman su expectativa pensional y la mantienen ad portas del cumplimiento de los requisitos pensionales, en especial, lo concerniente al cumplimiento de las 1300 semanas de cotización. Lo anterior, por cuanto según la jurisprudencia constitucional: “en principio, acreditan la condición de «prepensionables» las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Sentencia SU-003 de 20018), aunado a que esta prerrogativa “se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez” (Sentencia T-500 de 2019).
Ante dicha circunstancia, la Fiscalía General de la Nación afirmó en el escrito de impugnación que no es cierto que la falta de cumplimiento de requisitos de la accionante para acceder a la pensión sea atribuible a su causa, pues: “producto de la sentencia de nulidad y restablecimiento promovida por la accionante y que ordenó su reintegro y el pago de emolumentos, la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento con la Resolución 00057 de 31 de mayo de 2012 y en lo relacionado con le pago a seguridad social en pensión, realizó el pago de $104´096.230, tal como consta en el comprobante de 04 de junio de 2012 y en el recibo de consignación en el banco de occidente N° 9979704 del 20 de junio de 2012, luego no es cierto lo afirmado por la parte actora en el sentido de que la entidad no ha dado cumplimiento al referido fallo, pues se realizó el pago de las cotizaciones del periodo 19- fe-2005 al 17-oct-2011, tal como consta en la certificación del Departamento de Personal que se adjunta” (Archivo 14, Fl. 09.
Exp. Digital). Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 28 Sin embargo, esta Corporación del material obrante en este plenario preferente y especial evidencia, contrario a lo manifestado por la impugnante que: (i) No se anexó ni con la contestación (archivo 09, exp. Digital) ni con el escrito de impugnación (archivo 14 del expediente digital) el comprobante de 04 de junio de 2012, el recibo de consignación en el banco de occidente N° 9979704 del 20 de junio de 2012 y/o la certificación del Departamento de Personal que se pusieron de presente como pruebas del cumplimiento del pago de los aportes referidos;
(ii) Incurrió en contradicción la accionada por cuanto en la contestación manifestó que se encontraba en trámite el pago de los aportes a pensión: “Bajo este contexto es claro que lo que obstruye la pensión de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita, es la falta de pago al sistema pensional de unas semanas correspondientes a un periodo en el que estuvo desvinculada, que aproximadamente serían 332.
No obstante lo cierto es que, el trámite de pago dichas semanas faltantes, se encuentra en proceso, pues con la Resolución 000057 del 31 de mayo de 2012, “Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia” (anexo 1.), se ordenó efectuar el pago de los citados aportes. Adicionalmente, mediante oficio No. 20231500032431 del 12 de abril de 2023 (anexo 2), la Unidad de Pago y cumplimiento de Sentencias y Acuerdos Conciliaciones, de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la FGN, solicitó a COLPENSIONES la liquidación financiera de aportes y recibo de pago, para el cumplimiento de la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio del 30 de noviembre de 2010.
En tal sentido, es claro que la accionante ya contaría con la totalidad de las semanas necesarias para acceder a su pensión, ya que el proceso de las semanas faltantes ya se encuentra en trámite, únicamente a la espera de que se determine el monto que se debe cancelar por parte de la FGN”. (Archivo 09, Fl. 19, Exp. Digital). Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 29 No obstante, en el escrito de contradicción puntualizó que ya había efectuado el referido de pago (Archivo 14, Fl. 09, Exp.
Digital), sin sustento probatorio alguno. (iii) Se remitió la Resolución No. 00057 del 31 de mayo de 2012 a través de la cual se ordenó la cancelación de aportes a seguridad social, sin la debida constancia de pago. (iv) Transcurridos más de 10 años desde la expedición de la Resolución No. 00057, esto es, hasta el 13 de abril de 2023, obra solicitud por parte de la Fiscalía General de la Nación tendiente a obtener la liquidación financiera de aportes y recibo de pago cumplimiento sentencia (Archivo 09, Fl. 30 a 35, Exp.
Digital), para que Colpensiones pudiera realizar los cálculos correspondientes a la liquidación concerniente al periodo comprendido entre febrero de 2005 a octubre de 2011. Bajo la perspectiva de este último numeral (iv), en aras de satisfacer una protección integral a la actora, esta Sala debe poner de presente la necesidad de conminar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones con el fin de que tramite de manera ágil la solicitud de cumplimiento de sentencia elevada por la Fiscalía General de la Nación para el pago de aportes a la seguridad social de 2005 a 2011, de acuerdo a la orden impartida por el juez administrativo a la que se ha hecho mención. Esto, teniendo en cuenta no sólo que la aquí reclamante es acreedora de una singular garantía constitucional, sino adicionalmente, en atención a los Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 30 términos en los que se debe dar contestación frente al derecho fundamental de petición bajo los preceptos de la Ley 1755 de 2015 y los trámites agiles de inclusión de semanas con relación al reconocimiento pensional.
En consonancia con lo esbozado, se ha pronunciado la Corte Constitucional: “Para este Tribunal, el cumplimiento de ese deber en cabeza de las entidades administradoras de pensiones resulta especialmente relevante, puesto que las solicitudes de prestaciones sociales están supeditadas al cumplimiento de requisitos precisos, relacionados con la edad, las semanas de cotización, la estructuración de la invalidez, la dependencia económica, entre otros, que podrían afectar otros derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital.
En ese sentido, las autoridades pensionales no pueden emitir contestaciones que conduzcan al peticionario a una situación de incertidumbre respecto de la existencia del derecho pensional, ni prolongar la definición de la solicitud mediante remisión a distintas dependencias. Tampoco pueden brindar respuestas que se limiten a informar el trámite interno a seguir, por cuanto la garantía solo se satisface con respuestas, es decir, cuando se decide, se concluye o se ofrece certeza al interesado” (Sentencia T-470 de 2019).
En ese sentido, mal haría este Cuerpo Colegiado en desconocer la historia laboral actualizada a 2023 y reconocer unas semanas que no han sido incluidas en la misma, agudizando la vulneración de los derechos de la señora Cielo Esperanza Peña dada su especial protección, más aún cuando ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha llamado la atención en la especial protección de los prepensionados y en la situación de vulnerabilidad debido al difícil acceso al empleo que pueden experimentar estas personas.
Esto es aún más grave cuando con el trámite administrativo se pretende de manera indirecta que la historia laboral de la actora se conforme con unas semanas Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 31 de cotización que supuestamente se le cancelaron y que podrían derivar en que se otorgue o niegue un derecho de carácter pensional y en conceder o no medidas de protección derivadas del reconocimiento de la calidad de prepensionada.
Al respecto, se manifestó la Corte Constitucional, cuando en sentencia T – 101 de 2020, expuso: “Además de la responsabilidad de manejo de información que surge para las administradoras de fondos de pensiones, está aquella dirigida a la custodia, conservación y guarda de la información necesaria para, en el momento requerido, determinar si su afiliado cumple o no con los requisitos para acceder a una pensión, incluyendo los documentos físicos o magnéticos que soportan dicha información, de tal manera que la garantía del derecho pensional de una persona no puede verse comprometida por la presencia de inconsistencias en su historia laboral, atribuibles a problemas operativos o administrativos en el manejo de esos documentos” En tal sentido, se evidencia que le asiste razón a la falladora de primer grado al momento de reconocer la estabilidad laboral reforzada de la actora por cumplir con los parámetros jurisprudenciales de condición de sujeto especial protección del Estado como prepensionada.
Sin embargo, extralimitó las medidas de protección de la accionante al superponer la prevalencia de la protección de sus garantías constitucionales como prepensionada en desconocimiento de los derechos de carrera que se derivan del concurso de méritos. Sobre los derechos de carrera, esta Sala recuerda que frente a estos funcionaros también existe una protección dado su ingreso a través del mérito: “los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales” (Sentencia T-063 de 2022).
Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 32 Así, la determinación de la Juez de primera instancia en torno a dejar sin efectos la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023 resulta en desmedro de los derechos de carrera de la persona elegible en virtud del concurso público, lo cual no obsta para que la institución accionada en aras de no soslayar los derechos de la actora como mujer prepensionada, evalúe la planta global de personal amplia en provisionalidad en el cual puede acceder el fiscal que obtuvo la carrera en propiedad a través de concurso FGN 2021.
En ese orden de ideas, erró la instancia al ordenar a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación suspender de la ejecución de la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023 -por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad- hasta que la accionante Cielo Esperanza Peña Iguavita adquiera el estatus de pensionada y sea incorporada de manera efectiva a la nómina de pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones.
Por lo anterior, a partir del presente proveído se revocarán los numerales 3, 4 y 6 de la citada decisión, en consonancia a que no se puede dejar de lado el respeto de la carrera administrativa. Pues, en contraposición con el fallo de primera instancia, la entidad tenía que identificar y adoptar las medidas afirmativas dispuestas en la Constitución artículo 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social, art. 95 ibídem (Sentencia T-063 de 2022), a favor de aquellos sujetos de especial protección constitucional que estuvieran ocupando los cargos provisionales, en este caso la señora Peña, para que, en lo posible, su cargo fuera el último en proveerse, fuera reubicada en otros empleos vacantes o proceder a vincularla Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 33 nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venía ocupando.
Sin embargo, no se evidencia dentro de las pruebas aportadas y recaudadas en el expediente, alguna actuación por parte de la Fiscalía General de la Nación, destinada a lograr este cometido, antes de proceder con el nombramiento de la lista de elegibles, de quien superó las etapas del concurso FGN 2021. Así las cosas, para esta Corporación es claro que la entidad accionada desconoció los postulados jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada relativa de los sujetos de especial protección que ocupan cargos en provisionalidad, establecida con el fin prever en la medida de lo posible, el mayor margen de salvaguarda a favor de estos funcionarios.
Con ello, se vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral relativa o intermedia y seguridad social de la accionante. Finalmente, no es dable la interpretación en cuanto a la inexistencia de la vulneración del mínimo vital alegada por la impugnante en el entendido que la accionante cuenta con recursos debido a la consignación de las cesantías en el mes de febrero del año en curso y lo correspondiente a la eventual liquidación de prestaciones una vez se efectúe la terminación del vínculo.
Esto, por cuanto la Corte Constitucional en asuntos como el presente ha estudiado la afectación del derecho al mínimo vital sobre la base de que el salario y posible pensión son la única fuente de sustento económico (Sentencia T-385 de 2020). Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 34 Por ende, frente a este punto le asiste razón a la falladora de primer grado en la protección que se otorgó respecto al derecho al mínimo vital, ya que no se acreditó una fuente de ingreso diferente al salario devengado por la accionante, tal como se evidencia en la declaración de renta anexada con el escrito de tutela (Archivo 01, Fl. 50, Exp.
Digital), más aún cuando de manera ligera la entidad realiza cuentas con rubros de una eventual liquidación de la accionante. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido el 16 de mayo de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y, en ese sentido, SEGUNDO: TUTELAR de manera transitoria el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada relativa, seguridad social y mínimo vital de la señora CIELO ESPERANZA PEÑA IGUAVITA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.708.108, para que dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que sea esta quien resuelva el asunto y revise la legalidad del acto Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 35 administrativo -Resolución1877 del 29 de marzo de 2023- por medio del cual se ordenó fenecer la relación laboral, teniendo en cuenta que es el mecanismo ordinario el medio preferente para la protección de sus derechos.
TERCERO: REVOCAR los numerales 3, 4 y 6 de la sentencia de instancia proferida el 16 de mayo de 2023, dejando incólumes los demás numerales, de acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia.
CUARTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva que antes de proceder al nombramiento del funcionario de carrera en virtud de la Resolución No. 1877 del 29 de marzo de 2023, el cargo de la señora Cielo Esperanza Peña Iguavita sea el último en removerse y, en todo caso, se adopten las medidas afirmativas dispuestas en la Constitución Política artículo 13 numeral 3º y en la materialización del principio de solidaridad social -artículo 95 ibídem, relativas a evaluar una eventual reubicación o en la medida de las posibilidades de la entidad vincularla nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.
Se precisa que, de vincularse nuevamente a la actora en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad estará supeditada a que los cargos que llegue a ocupar sean posteriormente provistos en propiedad mediante sistema de carrera. Lo anterior, siempre y cuando, al momento de la vinculación se mantengan las condiciones especiales exigidas en la jurisprudencia constitucional que ameriten este trato preferencial, de acuerdo a lo desarrollado Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 36 en la parte motiva de esta providencia y en el amparo transitorio dispuesto en precedencia.
QUINTO: CONMINAR a la Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva a que, en lo sucesivo sea garante de los derechos fundamentales de sus funcionarios y empleados en provisionalidad al revisar cada caso de manera especial, máxime si estamos frente sujetos de protección especial como pre pensionados.
SEXTO: CONMINAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones agilizar la respuesta a la solicitud de cumplimiento de sentencia elevada por la Fiscalía General de la Nación para el pago de aportes a la seguridad social de la actora entre 2005 a 2011, de acuerdo a la orden impartida por el juez administrativo, teniendo en cuenta que la reclamante es un sujeto de protección especial, en consonancia con la parte considerativa de esta providencia.
SÉPTIMO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
OCTAVO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase. Radicado N°. 950013189002-2023-00038-01 (2023-00079) 37 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (Ausencia justificada) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bb2c0c56ad1b1c21f117509fd702b024a885f7114b27ba0b22378a6ef27aec65 Documento generado en 29/06/2023 12:21:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica