TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 97001318900120230005901 (2023-00177) Acta No. 77 San José del Guaviare, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS S.A. contra la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MITÚ - VAUPÉS de fecha 18 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Maryuri Villamil Vargas, en calidad de Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del departamento del Vaupés, actuando como agente oficiosa de DENNIS CAROLINA PEÑA YOPASA, en contra de la entidad promotora de salud.
I.
ANTECEDENTES La señora Maryuri Villamil Vargas, instauró acción de tutela en calidad de defensora del pueblo encargada en jurisdicción del departamento del Vaupés, actuando como agente oficiosa de Dennis Carolina Peña Yopasa, con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales a la Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 2 salud, integridad personal y vida; presuntamente vulnerados por la EPS accionada.
Indicó la agente que la señora Peña Yopasa conforme a su diagnóstico médico solicitó a la Nueva EPS el día 24 de abril de 2023 autorización del servicio médico “LITOTRICIA (fragmentación) intracorpórea de cálculos en la vía urinaria”. Pese a ello, al momento de interposición de la acción de tutela la entidad promotora de salud seguía negando el servicio argumentando que no tenía contratada la especialidad con ninguna IPS de tercer nivel.
A su vez, puso de presente que de acuerdo al diagnóstico de la agenciada “INFECCIÓN URINARIA, HIPOACUSIA NO ESPECIFICADA, CÁLCULOS EN EL RIÑÓN”, su médico tratante le ordenó de manera urgente someterse a cirugía para tratar su padecimiento, más aún porque la señora Peña Yopasa sufre de dolores intensos en su pelvis y lumbares que le afectan su calidad de vida.
En ese sentido, la agente instauró el amparo constitucional solicitando como medida provisional que la Nueva EPS autorizara el servicio médico de “LITROTICIA (fragmentación) intracorpórea de cálculos en la vía urinaria en una IPS de tercer nivel a la señora DENNIS CAROLINA PEÑA YOPASA”. De igual manera, bajo similares términos presentó los pedimentos de la acción de amparo: “PRIMERA.
Tutelar el derecho fundamental a la Salud, la Integridad Personal de la señora DENNIS CAROLINA PEÑA YOPASA identificada con cédula de ciudadanía No 52.352.728 de Bogotá. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 3 SEGUNDA. Que la NUEVA EPS autorice el servicio médico de LITROTICIA (fragmentación) intracorpórea de cálculos en la vía urinaria en una IPS de tercer nivel a la señora DENNIS CAROLINA PEÑA YOPASA identificada con cédula de ciudadanía No 52.352.728 de Bogotá teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente acción. TERCERA.
Que la NUEVA EPS garantice la prestación de un Servicio integral de Salud para todo el tratamiento médico que en adelante necesite la señora DENNIS CAROLINA PEÑA YOPASA identificada con cedula de ciudadanía No 52.352.728 de Bogotá esto albergue, transporte intraurbano, citas médicas, medicamentos y demás gastos necesarios para la atención integral de salud […]” (Archivo 01, Fl. 10 a 11, Exp.
Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, el día 05 de septiembre de dos mil veintitrés (2023) admitió la acción impetrada, vinculó al Hospital Universitario Mayor Méderi de Bogotá, a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Secretaría de Salud Departamental de Vaupés, decretó la medida provisional deprecada y concedió a la accionada como a las vinculadas el término de dos días a fin de que ejercieran los derechos de contradicción y defensa, y suministraran la información pertinente.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES allegó contestación (Archivo 06, Exp. Digital) refiriéndose a la falta de legitimación en la causa por pasiva de acuerdo a la sentencia T-519 de 2001, a las funciones de las entidades promotoras de salud de acuerdo al canon 178 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y a los mecanismos de financiación de la cobertura integral para el suministro de servicios y tecnologías en salud.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 4 En el caso concreto adujo que: (i) era función de la EPS, y no de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, la prestación de los servicios de salud, (ii) no contaba con funciones de inspección, vigilancia y control para sancionar a una entidad promotora de salud, (iii) se encuentra extinta la facultad de recobro -Resolución 094 de 2020 y Ley 1955 de 2019-, y (iv) la ADRES ya giró a las entidades promotoras de salud, incluida la accionada, un presupuesto máximo con la finalidad de que la EPS suministre los servicios “no incluidos” en los recursos de la UPC.
En consecuencia, instó negar el amparo solicitado por la accionante en lo que tiene que ver con la Administradora de los Recursos, pues de los hechos descritos y el material probatorio enviado con el traslado resultaba innegable que la entidad no había desplegado ningún tipo de conducta que vulnerara los derechos fundamentales de la actora, y por tanto deprecó su desvinculación. Adicional a ello, peticionó negar cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS y modular las decisiones que se profieran en caso de acceder al amparo solicitado, en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La Nueva EPS indicó en la respuesta remitida (Archivo 07, Exp. Digital) que: (i) la agenciada se encontraba en estado activo para recibir la asegurabilidad y pertinencia en el Sistema General de Seguridad Social en salud en el Régimen Contributivo, (ii) ha brindado a la paciente los servicios requeridos dentro de su competencia y de acuerdo a las prescripciones médicas dentro de la red de servicios Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 5 contratada y (iii) la Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela procede, cuando se pruebe que se quebranta el derecho fundamental a la salud cuando la entidad encargada de garantizar su prestación se niega a brindarle al paciente cualquier servicio de salud que requiera con necesidad para el manejo de una determinada patología, según lo ordenado por el médico tratante.
Recordó frente al último punto que el concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud, aunque no es exclusivo. Ello, en consideración a que por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico-asistenciales del paciente.
Con relación a la medida provisional concedida adujo que se encontraba realizando las validaciones necesarias para la programación del servicio, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de los derechos fundamentales invocados, citando para lo pertinente la sentencia C-367 del 2014. Adicionalmente explicó que: (i) no se allegó prueba respecto a la falta de capacidad económica para asumir los servicios de transporte, máxime porque este debe ser prescrito por el médico tratante, (ii) los parientes cercanos al afiliado en virtud del principio de solidaridad son los primeros llamados a cubrir esta exigencia y deben suministrar a su familiar lo necesario para atender la contingencia, siempre que su capacidad económica así lo permita (sentencia T-062 de 2017), (iii) con relación al alojamiento y la alimentación dicha responsabilidad no recae Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 6 en nadie distinto que cada ser humano, puesto que independientemente de la enfermedad que desafortunadamente aqueja al usuario, éste tiene el deber de autocuidado.
Por último, en lo relativo al tratamiento integral esbozó que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y protegerlos a futuro, pues con ello se desbordaría su alcance y además una condena en estos términos incurriría en el error de obligar por prestaciones que aún no existen (determinación T-259 de 2019).
En consonancia con la argumentación aludida, solicitó de manera principal: (i) denegar por improcedente la acción de tutela toda vez que no había vulnerado derechos a la parte accionante, (ii) negar la solicitud de atención integral la cual hace referencia a servicios futuros e inciertos que no han sido siquiera prescritos por los galenos tratantes y (iii) no acceder ni al servicio de transporte para el acompañante ni al alojamiento y alimentación para la usuaria y el acompañante.
Subsidiariamente, instó en caso de concesión del amparo deprecado, ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos.
El Hospital Universitario Mayor Méderi de Bogotá contestó (Archivo 08, Exp. Digital) refiriéndose que Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 7 consultadas las bases de datos evidenció que la agenciada había tenido varios ingresos al hospital y que el último fue el día 17 de abril de la anualidad por consulta externa en la especialidad de UROLOGÍA-POP, a través de la cual se generó como orden médica el procedimiento quirúrgico “litotricia intracorpórea de cálculos en vía urinaria”, pese a ello, no contaba con autorizaciones direccionadas a la corporación hospitalaria por parte de la entidad promotora de salud.
Informó que, las IPS como la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, son entidades independientes, autónomas y diferentes de las EPS, y en este sentido, su objeto social hace referencias exclusivamente a la prestación de servicios de salud; y al no contar con las autorizaciones respectivas, no le correspondía programar procedimientos o consultas que a la fecha no habían sido autorizados por parte del asegurador de la accionante, Nueva EPS.
En consonancia, solicitó la desvinculación en la presente acción de tutela. La Secretaría De Salud Departamental de Vaupés pese a la notificación efectuada no allegó pronunciamiento alguno. Surtido el trámite de rigor, el día 18 de septiembre del año en curso, el operador constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine a través de la cual tuteló los derechos de la agenciada de la siguiente manera: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud de la señora DENIS CAROLINA PEÑA YOPASA identificada con cedula de ciudadanía No. 52.352.728 de Bogotá, de acuerdo las motivaciones en precedencia. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 8 SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, de no haberlo hecho ya, para que en un término que no debe superar las (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante los trámites administrativos necesarios para que se autorice y agenden fecha para realizar el procedimiento: • “LITOTRICIA (FRAGMENTACIÓN) extracorpórea de Cálculos en vía urinaria”.
Además de todos los servicios médicos que requiera respecto de la patología “INFECCIÓN URINARIA HIPOACUSIA NO ESPECIFICADA, CÁLCULOS EN EL RIÑÓN” en el lugar que esté disponible dichos servicios.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, para que, en caso de ser necesario, adelante las gestiones necesarias para autorizar los servicios de tiquetes aéreos hacia el interior del país con retorno a este Municipio, hospedaje, alimentación y transporte interurbano a favor de la agenciada y un acompañante.
CUARTO: CONCEDER a la señora DENIS CAROLINA PEÑA YOPASA el tratamiento integral, respecto de la siguiente patología; “INFECCIÓN URINARIA HIPOACUSIA NO ESPECIFICADA, CÁLCULOS EN EL RIÑÓN”, y, las demás que se deriven ÚNICAMENTE de dicha patología, a fin de que la paciente cumpla con todos los procedimientos médicos: laboratorios, medicamentos, exámenes y demás servicios de salud en el lugar que se encuentren disponibles dichos servicios, que le sean ordenados por el galeno tratante, para su recuperación gradual.
QUINTO: Verificado el término anterior, la NUEVA EPS, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, acreditará al despacho de origen el cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia.
SEXTO: Se advierte a la NUEVA EPS, que la falta de acatamiento de esta sentencia sin motivo justificado, acarrea sanción consistente en multa de hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme al artículo 44 numeral 3º del C.G.P.
SÉPTIMO: EXHORTAR a la NUEVA EPS, para que en adelante gestione los procedimientos médicos: laboratorios, medicamentos, exámenes y demás servicios de salud que le fueron ordenados al accionante.
OCTAVO: DESVINCULAR a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ADRES, al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MÉDERI y a la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE VAUPÉS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]” (Archivo 09, Expediente Digital). Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 9 Esta decisión se apoyó en la consagración del derecho a la salud como fundamental y en el hecho de que el mismo resulta transgredido cuando se niega o se tarda injustificadamente el servicio pese a que está contemplado en el Plan de Salud, fue ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud, es necesario para preservar la vida, dignidad e integridad de la persona y fue solicitado previamente a la institución encargada (sentencia T-760 de 2008).
De igual manera, el a quo se refirió al principio de obligatoriedad, el cual dispone: “La obligatoriedad del derecho a la salud tiene fundamento en el artículo 48 Constitucional, según el cual la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable” (decisión T-089 de 2018) y estudió lo relativo a: (i) los servicios o tecnologías no incluidos en el POS (sentencia T-920 de 2014) y (ii) la naturaleza de la acción de tutela.
Por último, en el caso concreto vislumbró que la paciente padece de la patología “INFECCIÓN URINARIA HIPOACUSIA NO ESPECIFICADA, CÁLCULOS EN EL RIÑÓN”, y que la EPS a la cual se encuentra afiliada no ha dispuesto lo pertinente para la autorización y agendamiento del procedimiento medico mencionado, situación que claramente coloca en grave riesgo la vida e integridad de la agenciada, en razón a la patología que sufre, desconociendo que los servicios de salud deben brindarse oportunamente.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Nueva EPS recurrió el fallo de instancia respecto a la cobertura del tratamiento integral Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 10 -numeral cuarto de la sentencia de primer grado-. Al respecto, retomó los argumentos presentados en el escrito de contestación aduciendo que conforme con la sentencia T-760 de 2008 existen cuatro reglas que deben cumplirse para ordenar la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del PBS: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente, (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad;
(iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”. Por lo tanto, no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir órdenes futuras que no tengan fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares (providencia T-247 de 2000), máxime cuando el juez no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud -pues ello corresponde únicamente al profesional médico- y no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y protegerlos a futuro o dar órdenes indeterminadas (decisión T-259 de 2019).
Expresó que: (i) no es de recibo constitucional el que los recursos del sistema sean invertidos en la financiación de prestaciones que no son propias de la salud, pues dichos servicios deben ser sufragados directamente por los afiliados o sus familias en observancia del principio de solidaridad; (ii) los insumos NO PBS, de acuerdo a normatividad vigente, el médico tratante debe solicitar autorización al Ministerio de Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 11 Salud por la página de MIPRES y (iii) quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente.
Por último, se refirió a la “solicitud de orden perentoria pago por parte del adres en el evento de que se confirme el fallo de tutela”. En consonancia, deprecó de forma principal que se revoque por improcedente la acción de tutela respecto al tratamiento integral y se deniega la solicitud de atención integral. Subsidiariamente, instó adicionar la parte resolutiva de la providencia en el sentido de que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios (Archivo 11, Exp.
Digital). IV. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 12 De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferente y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.
En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión del a quo de ordenar el tratamiento integral en el fallo de tutela, conforme a la jurisprudencia constitucional. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará: (i) los requisitos en el trámite de la acción de tutela, (ii) el derecho a la salud y tratamiento integral y (iii) caso concreto.
(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela. Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimación en la causa. Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 13 “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T-089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).
B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad. Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 14 medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora. Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio.
C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales. Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.
La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 15 “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2 (ii) Derecho a la salud y tratamiento integral.
Derecho a la salud Este derecho ha sido definido por la Corte Constitucional como una prerrogativa fundamental en sentencia T-001 de 2018, de la siguiente manera: “La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, y garantizándolo bajo condiciones de «oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad».
Además, ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de las personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”. Se concibe el derecho a la salud autónomo e irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, el cual debe ser prestado a todas las personas, siguiendo el principio de solidaridad, eficiencia y universalidad.
Por tanto, es deber del Estado garantizar una atención oportuna y los mecanismos para la defensa del mismo. 2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 16 Según el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el derecho fundamental y servicio público de salud se rige por el principio de integralidad, según el cual los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa y con “independencia del origen de la enfermedad o condición de salud”.
En concordancia, no puede “fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Bajo ese entendido, ante la duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud “cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticado”.
En el mismo sentido, en sentencias T-171 de 20183 y T- 010 de 20194 se precisó que el principio de integralidad opera en el sistema de salud no sólo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal.
Así como para garantizar el acceso efectivo. La Corte Constitucional en la sentencia CC T-760 de 2008, otorgó una connotación doble a la prestación de salud: como derecho fundamental y como servicio público, tal como se reitera en la sentencia CC T-171 de 2018, a través de la cual se rememoró: “La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y 3 Sentencia T-171 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, reiterado en las T-038/22 y T- 277/22, entre otras. 4 Sentencia T-010 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. A.V. José Fernando Reyes Cuartas, reiterado en las T-038/22 y T-277/22, entre otras.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 17 la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas, esta Corporación indicó que la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, fue promulgada con el objeto de garantizar efectivamente el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, en la cual por regla general todas las tecnologías en salud están cubiertas y la excepción son las exclusiones establecidas en el artículo 15 de tal norma, en desarrollo de los postulados 48 y 49 constitucional.
Consecutivamente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STL-2159 de 2018, consideró que la trascendencia del derecho a la salud radica en que esta prerrogativa constitucional, se presenta como fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, de acuerdo a lo reglado en la Ley Superior, por lo que el artículo 49 del citado instrumento jurídico, establece «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud». “[…] La norma constitucional transcrita, reafirma a todas las personas la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, con lo cual permite de manera irrefutable determinar que el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental, ya que cuando se refiere a que todas las personas tienen el derecho a la atención en salud, está definiendo el sujeto del mismo, sin hacer exclusión de ninguna índole y, abarca en consecuencia, la universalidad de los sujetos que tiene la posibilidad de reclamar la atención en salud.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 18 Esto quiere decir que es claro el derecho fundamental a la salud, su carácter universal, y por ello no puede considerarse que constitucionalmente exista alguna restricción de orden prestacional o asistencial en relación con los servicios reclamados por las personas, ni condicionamiento alguno en cuanto al sujeto que lo reclame.
En ese orden de ideas, es preciso advertir que las limitaciones administrativas o las restricciones presupuestales para el desarrollo de planes y programas de ampliación en la atención del derecho a la salud como parte de una política pública, no supone una justificación aceptable para que los servicios de salud que en un determinado momento reclame una persona, le sean prestados de manera lenta y dispendiosa, o incluso que nunca se le presten, lo que compromete la protección del amparo y a su vez puede llevar a vulnerar otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física entre otros” (STL-2159 de 2018).
Tratamiento integral En providencia T-017 de 2021 la Corte Constitucional de manera reiterada y decantada, indicó que es el médico tratante, el profesional que, de manera técnica y científica, debe determinar el procedimiento de salud a realizar en un paciente, es por ello que es necesario el concepto del galeno, lo cual la jurisprudencia estableció de la siguiente manera: “[…] En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que los usuarios del sistema de salud tienen el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana.
Sobre este punto, la Corte ha resaltado que en el sistema de salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante. Por lo tanto, es el profesional de la salud el que está capacitado para decidir, con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, si es necesaria o no la prestación de un servicio determinado.
De lo anterior, la Sala precisa que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.
En consecuencia, Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 19 el médico tratante es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar, y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado, de acuerdo con la evolución en la salud del paciente” (Subrayado y negrilla fuera del texto) (Sentencia T-017 de 2021).
Es el médico tratante quien determina el tratamiento que necesita el paciente para su recuperación basándose en el diagnóstico de su enfermedad, siendo este ordenado en caso de ser requerido por el paciente. Ha sido la misma Corte Constitucional, la que en providencia T-100 de 2016, señaló que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren, estén o no incluidos en los planes de beneficios, siempre que sea indispensable, que haya sido ordenado, que no exista un medicamento POS de reemplazo y que la persona no se pueda acceder a él de forma particular.
A su vez, el máximo órgano en materia constitucional ha establecido en providencia T-259 de 2019 una serie de características que deben observarse al momento de ordenar el tratamiento integral, teniendo en cuenta que el mismo busca asegurar la prestación de los servicios de salud sin interrupciones: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. «Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos».
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en «asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes». Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 20 Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas».
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Bajo este mismo criterio, el mismo órgano de cierre en Sentencia T-081 de 2019 dispuso que: “[…] para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente”.
En ese sentido, el tratamiento integral será ordenado vía tutela cuando se demuestre que existe afectación a la salud que restrinja la calidad de vida de la persona, ya sea por dilaciones por parte de las EPS para la prestación del servicio y porque fue ordenado por médico tratante para la recuperación de la patología del paciente, dado que el Juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 21 Caso concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, ya que acorde con el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo, podrá «interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión», como ocurre en este caso en donde la Defensora del Pueblo Regional Vaupés, actúa como agente oficiosa de la señora Dennis Carolina Peña Yopasa y deprecó el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra la Nueva EPS, entidad prestadora de los servicios públicos de salud, a la que se le endilga la presunta vulneración de las garantías constitucionales de la agenciada. En segunda medida, se observa que en virtud de la Ley 1122 de 2007 se creó un mecanismo para resolver controversias entre los usuarios y las EPS en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, la Corte Constitucional ha detallado falencias en dicho mecanismo y como en el presente asunto se está buscando la protección de derechos fundamentales, como la integridad personal y la salud, se hace imprescindible el uso de la acción de tutela como un mecanismo expedito y efectivo que dé solución a la situación presentada, superándose con ello el presupuesto de la subsidiariedad.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 22 Más aún que la Corte Constitucional en asuntos como el examine ha destacado la procedencia del amparo: “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela” (Sentencia T-513 de 2020).
Finalmente, en lo relativo a los requisitos de procedibilidad, al suponer la inmediatez un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, se encuentra plenamente cumplido este presupuesto; toda vez que se ha prorrogado la vulneración del derecho a la salud ante la negativa de la accionada de autorizar el procedimiento «LITOTRICIA (fragmentación) intracorpórea de cálculos en la vía urinaria», debidamente ordenado por el profesional tratante.
Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo respecto a la orden que fue objeto de impugnación, esto es, en lo atinente a la concesión del tratamiento integral. Así, en primera medida, se tiene que la Nueva EPS en efecto vulneró el derecho fundamental a la salud de la señora Dennis Carolina Peña Yopasa al negarse a autorizar el procedimiento quirúrgico «LITOTRICIA (fragmentación) intracorpórea de cálculos en la vía urinaria» ordenado por el galeno tratante desde el 17 de abril de 2023 tal como obra en el archivo 02, Fl. 02 del expediente digital, dada su condición médica de «infección en vías urinarias».
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 23 En ese sentido, el a quo vislumbró que el profesional de la salud, emitió órdenes a la paciente para tratar su padecimiento urológico necesario para la integridad física de la agenciada. Empero, la accionada promotora de salud - Nueva EPS a pesar de conocer de tal autorización pues en la misma obra sello de tal entidad de fecha 24 de abril de 2023 (Archivo 02, Fl. 02, Expediente Digital), ha incurrido en conductas violatorias y tardanzas injustificadas que merman el derecho a la salud de la usuaria.
Por lo anterior, el fallador de primer grado determinó que la paciente fue diagnosticada con la patología «INFECCIÓN URINARIA HIPOACUSIA NO ESPECIFICADA, CÁLCULOS EN EL RIÑÓN», y que la EPS a la cual se encuentra afiliada no ha dispuesto lo pertinente para la autorización y agendamiento del procedimiento medico previamente mencionado, situación que claramente coloca en grave riesgo la vida e integridad de la agenciada, en razón a la patología presentada.
Oteado el escrito de tutela allegado por la defensora del pueblo como agente oficiosa, evidencia esta Sala que efectivamente se produjo una dilación injustificada en la autorización de tal procedimiento quirúrgico, por lo cual, comparte la decisión del a quo de amparar el derecho a la salud y de ordenar de manera inmediata la autorización y el agendamiento de la «LITOTRICIA (FRAGMENTACIÓN) intracorpórea de Cálculos en vía urinaria» por parte de la entidad promotora de salud.
Sin embargo, analizados los requisitos para el pronunciamiento del fallador de tutela en torno a la concesión del tratamiento integral descrita por el máximo Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 24 órgano de cierre constitucional, se debe señalar que este no es aplicable al caso en concreto, en cuanto no se está frente a un usuario de especial protección constitucional -como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas- (sentencia T-259 de 2019), ya que es una mujer de 44 años perteneciente al régimen contributivo5 que no evidencia en el plenario circunstancias especiales que requieran una ponderación aún más flexible por el juez de tutela ni se da cuenta en el mismo que se encuentra en condiciones “precarias e indignas” (sentencia T-259 de 2019).
A su vez, en el examine tampoco se está frente a una enfermedad degenerativa ni terminal (sentencia T-259 de 2019) que lleve a la necesidad de conceder el tratamiento integral, máxime cuando es una situación concreta de «infección de vías urinarias» que requiere según el médico tratante un procedimiento específico «LITOTRICIA (FRAGMENTACIÓN) intracorpórea de Cálculos en vía urinaria».
Al respecto, es menester rememorar que conforme lo consagrado por la Corte Constitucional para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral no sólo basta con una dilación, sino que de esta se deriven complicaciones y daños permanentes y además, “que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente” (sentencia T-081 de 2019).
No obstante, de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el galeno una vez evaluada la situación médica de la actora sólo ha ordenado un proceso específico para tratar los cálculos renales consistente en «LITOTRICIA 5 Carpeta Primera Instancia, Archivo 02, Fl. 02, Exp. Digital. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 25 (FRAGMENTACIÓN) intracorpórea de Cálculos en vía urinaria»6 -circunstancia reconocida y consecuencialmente ordenada en sentencia de primera instancia-, sin especificar otros servicios adicionales correspondiente para el padecimiento de la accionante; recordándose que a través de la jurisprudencia constitucional se ha instituido de manera reiterada y decantada, que es el médico tratante, el profesional que, de manera técnica y científica, debe determinar el procedimiento de salud a realizar en un paciente, de allí la necesidad de su concepto para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios (sentencia T-017 de 2021 y -345 de 2013), pues es una materia específica que desconoce el operador de justicia. Adicional a ello, el juez constitucional no puede confundir entre el tratamiento integral, el cual goza de unas reglas especiales dispuestas por la Corte Constitucional –(i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente, (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas»- (Sentencia T-259 de 2019)- y el principio de integralidad con el que debe ser prestado el servicio público a la salud.
Último principio, consagrado en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, el cual consiste en: “Artículo 8o. LA INTEGRALIDAD. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. 6 Carpeta Primera Instancia, Archivo 02, Fl. 02, Exp. Digital. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 26 En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Finalmente, con relación a la solicitud subsidiaria en impugnación elevada por la Nueva EPS, de emitir orden de reembolso para los gastos que sobrepasen el presupuesto máximo asignado ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, es necesario tener en cuenta que acorde con el marco normativo y el precedente jurisprudencial7 no es necesario que el juez de tutela se pronuncie frente al recobro o reembolso de la entidades prestadoras de salud con relación al presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, con mayor razón porque a estas prerrogativas pueden acudir las entidades promotoras de salud, sin que medie autorización alguna del juez de tutela.
En consonancia, no es deber del juez constitucional el pronunciarse al respecto de lo solicitado, ya que el proceso constitucional no es el mecanismo idóneo ni adecuado para dirimir conflictos respecto de pagos y obligaciones de carácter monetario En ese sentido, se revocará el numeral cuarto del fallo de fecha 18 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, de conformidad con lo indicado en precedencia; sin que ello obste para que se conmine a la Nueva EPS a que garantice de manera continua, 7 Sentencias T-148 de 2016 y T-513 de 2017, entre otras.
Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 27 integral y oportuna8 los servicios de salud de la señora Dennis Carolina Peña Yopasa con base en los principios de la Ley 1751 de 2015. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés en fecha 18 de septiembre de 2023, conforme las razones antes expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado, de acuerdo a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: CONMINAR a la Nueva EPS a que garantice de manera continua, integral y oportuna los servicios de salud de la agenciada Dennis Carolina Peña Yopasa con base en los principios de la Ley 1751 de 2015.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. 8 Ley Estatuaria 1751 de 2015, artículo 6°, numeral e: “e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones; […]”. Radicado N°. 97001318900120230005901 (2023-00177) 28 Notifíquese y cúmplase.
CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 37184734c94486ca857b171d7b821121faae46c025c457d4c9f97c7a627bf9cd Documento generado en 18/10/2023 02:43:03 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica