TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 94001318400120230009101 (2023-00168) Acta No. 72 San José del Guaviare, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por ANDREA OSPINA GAITÁN, actuando en nombre propio contra la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE INÍRIDA (GUAINÍA) de fecha 12 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela que esta promovió contra la DIRECCIÓN DE GESTIÓN HUMANA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF y «como vinculada» la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC.
I.
ANTECEDENTES La señora Andrea Ospina Gaitán actuando en nombre propio, instauró la presente acción constitucional, con el fin de deprecar la protección de los derechos de petición y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 2 Bienestar Familiar - ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.
Indicó la demandante que el 02 de agosto de 2023 radicó a la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF por correo electrónico un derecho de petición de información. Sin embargo, pasados 10 días hábiles la entidad no había emitido una respuesta clara, de fondo, oportuna y congruente con lo solicitado.
Manifestó que «tratándose derechos de petición de información, su no respuesta generó silencio administrativo positivo, por tanto, la entidad debe responder mi solicitud de información de inmediato, incluso sin siquiera alegar falta de competencia, reserva o confidencialidad de la información, precisamente por el silencio administrativo positivo a mi favor configurado».
Por último, puso de presente que el silencio de la administración vulneró el debido proceso administrativo porque no se estaban llevando a cabo los nombramientos, escogencias de plazas, revocatorias de nombramiento de quienes no se posesionan, autorización a la CNSC de uso de lista de elegible, entre otros, respecto de la OPEC 166319 técnico grado 11, lista de elegibles conformada mediante Resolución 1894 de 24 de febrero de 2023 de la CNSC que se encuentra vigente.
En consonancia, la actora instauró el amparo constitucional solicitando la protección de sus derechos de petición de información pública en concordancia con el debido proceso administrativo, bajo los siguientes términos: Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 3 “1. Tutelar mis derechos fundamentales de petición de información pública en concordancia con el derecho al debido proceso administrativo. 2.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la CNSC, con ocasión del silencio administrativo positivo configurado y sin poderse alegar falta de competencia o reserva de información, para que en el término máximo de 48 horas procedan en marco de sus competencias, responder de forma clara y congruente cada una de las solicitudes de información que formulé en mi derecho de petición y se garantice en términos las etapas de elegibilidad de la resolución 1894 de 24/Feb/2023 de la CNSC, en la que estoy incluida. 3.
Las demás que determine el Despacho Judicial” (Archivo 02, Fl. 02, Exp. Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Inírida – Guainía, admitió la acción impetrada el día 30 de agosto de 2023, vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y concedió tanto a la accionada como a la vinculada el término de dos días hábiles para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC remitió pronunciamiento1 de la siguiente manera: (i) Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la solicitud elevada por la accionante se trataba de un asunto ajeno a la CNSC, toda vez que no tiene competencia frente a la adopción y/o actualización de los Manuales de Funciones de las entidades nominadoras que participan en el actual Proceso de Selección, citando para lo pertinente la sentencia T-1015 de 2006.
(ii) Trajo a colación la normativa aplicable a la entidad 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 07, Exp. Digital. Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 4 conforme lo dispuesto en los artículos 125 y 130 constitucionales y la Ley 909 de 2004. De esta manera, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección (sentencia C-1230 de 2005) y, en ese sentido, la CNSC y el ICBF suscribieron el Acuerdo No. CNSC – 20212020020816 del 21 de septiembre de 2021, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Proceso de Selección ICBF 2021”, para proveer en carrera administrativa las vacantes definitivas de la planta de personal de dicha entidad, referenciándose tal proceso puesto que la accionante hace parte de una de las listas de elegibles.
(iii) Adujo que la competencia para responder recaía sobre el ICBF, quien conforme lo dispone la Corte Constitucional, era quien debía contestar de manera oportuna y de fondo las peticiones que se le hagan, máxime cuando la competencia de la Comisión Nacional está relacionada con el desarrollo de los procesos de selección hasta la expedición de las Listas de Elegibles.
Por lo tanto, instó declarar la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que no existió vulneración alguna a los derechos fundamentales de la reclamante por parte de dicho órgano. Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 5 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF contestó2 manifestando que el día 1 de septiembre de 2023 la Dirección de Gestión Humana de la entidad respondió de fondo el derecho de petición presentado por la accionante al correo electrónico por ella autorizado: andreaosspina@misena.edu.co.
Por esto, adujo que no había vulnerado ni puesto en riesgo ningún derecho fundamental, en tanto que adelantó todas las actuaciones necesarias para salvaguardar las garantías constitucionales de la señora Andrea Ospina Gaitán. De ahí que, solicitó declarar improcedente la acción de tutela al configurarse carencia actual de objeto por hecho superado.
El 04 de septiembre de la anualidad, la demandante mediante memorial comunicó al despacho judicial que: «[…] la respuesta emitida fue por fuera del término de respuesta de petición se información, generándose silencio administrativo positivo, por tanto, tengo derecho al suministro de toda la información sin lugar a ser negada por ningún motivo.
Revisada la respuesta emitida por la entidad, no cumple con los requisitos jurisprudenciales de ser clara, oportuna, de fondo y congruente a lo requerido, pues se me evade la información y documentos requeridos; por tanto, reitero se me informe punto a punto cada petición solicitada que no me fue suministrada la información, incluso al ser pública e independiente a si estoy o no en una lista de elegibles o en el orden que me encuentre»3.
Surtido el trámite de rigor, el día 12 de septiembre de 2023 la operadora constitucional de primer grado emitió sentencia dentro del presente amparo fundamental, declarando la carencia actual de objeto por hecho superado. Para llegar a esa determinación: 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 08, Exp. Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 09, Exp.
Digital. Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 6 (i) Estudió los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. (ii) Se refirió a la figura de hecho superado conforme la sentencia SU-414 de 2021 y determinó que en el caso concreto la accionada contestó el 01 de septiembre de 2023 donde informó el estado del proceso de selección de las personas en lista de elegibles, teniendo tal respuesta como clara e inteligible.
(iii) Expresó que aun cuando la respuesta se produjo por fuera del término legal no podía desconocer la decisión administrativa que se surtió, dando cabida al hecho superado ya que el derecho fundamental cuya protección se pretendía se encontraba satisfecho y protegido. Por último, advirtió que dentro de los procesos de selección por concurso de méritos existen los recursos ordinarios con herramientas procesales de índole administrativo para la protección de los derechos, los cuales tiene la posibilidad de acudir en caso de presentarse anomalías o desacuerdos respecto del trámite que allí se adelanta o en su defecto acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa4.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la parte actora radicó escrito de impugnación5, expresando que: 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 10, Exp. Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 12, Exp. Digital. Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 7 (i) La comunicación emitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF no respondió el derecho fundamental de petición, más aún porque la mera respuesta no puede ser considerada por los jueces como un hecho superado.
(ii) La contestación se remitió pasados 10 días hábiles por lo que se configuró silencio administrativo positivo dando lugar a la violación del debido proceso, en ese sentido, al estructurase tal figura la entidad debió informar todo lo solicitado sin derecho a correr traslado o negar información. (iii) No pretendía el nombramiento en un cargo, sino que la respuesta que busca es para reunir los elementos necesarios para acudir a los mecanismos ordinarios de defensa.
Ante lo expuesto, solicitó (i) revocar el fallo de primera instancia y amparar el derecho fundamental de petición de información en conexidad con el debido proceso administrativo, (ii) ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF con ocasión del silencio administrativo positivo emitir una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con la información requerida y (iii) correr traslado a la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF el expediente para lo de su competencia por configurarse silencio administrativo positivo de un derecho de petición. IV.
CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 8 Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferente y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.
En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión de la a quo de declarar carencia actual de la acción por hecho superado o si por el contrario, tal como se manifiesta en la opugnación subsisten las vulneraciones a los derechos fundamentales de la actora. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos en el trámite de la acción de tutela, (ii) derecho fundamental de petición, (iii) silencio administrativo, (iv) configuración del hecho superado en la acción de tutela y (v) caso concreto.
(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela. Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 9 A. Legitimación en la causa. Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”6 (Sentencia T.089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).
B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad. Sin embargo, por su 6 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 10 naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.
Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio. C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales.
Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley. La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 11 defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.7 (ii) Derecho fundamental de petición. El derecho de petición consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política, ubicado dentro del Título II, Capítulo I, titulado “DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”, es la facultad concedida a las personas para poner en actividad a la autoridad pública o entidades privadas sobre un asunto o situación determinada.
La Corte Constitucional en sentencia T -761 de 2005 con relación al derecho de petición indicó: “[ ] reiteradamente la Corte Constitucional ha definido los componentes conceptuales básicos y mínimos del derecho de petición, señalando que dicho derecho fundamental comprende la posibilidad efectiva y cierta de elevar peticiones respetuosas ante los diferentes entes del poder público, facultad que está garantizada por la correlativa obligación impuesta a las autoridades de dar trámite a la solicitud, sin que exista argumento alguno para negar su admisión o iniciar las diligencias para dar la respuesta.
El destinatario de la petición debe: a- Proferir una respuesta oportuna, dentro de los términos legales establecidos en el ordenamiento jurídico. b- Resolver de fondo lo solicitado, cuestión que exige a la autoridad referirse de manera completa a los asuntos planteados, excluyendo de plano las respuestas evasivas y comunicar prontamente lo decidido al peticionario, independientemente de que la respuesta sea positiva o negativa a sus pretensiones.” 7 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 12 A su vez, la Ley Estatutaria del Derecho de Petición, Ley 1755 de 2015, establece los términos y parámetros en que deben ser resueltas las peticiones elevadas por los particulares, el Artículo 14 de dicha normatividad es claro al establecer: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones.
Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2.
Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
PARÁGRAFO. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”.
Adicional a ello, el desarrollo total del derecho de petición implica la respuesta efectiva, clara y en tiempo de la entidad, es decir, no basta con la simple respuesta otorgada al peticionario, pues la misma debe ser congruente con lo solicitado, independientemente de que la decisión de la misma sea favorable o adversa a sus intereses.
De allí que, también existe vulneración al derecho fundamental de petición en aquellos casos donde se extiende respuesta al peticionario, sin una solución concreta y de Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 13 fondo sobre el asunto pedido. Pues si la entidad no está en capacidad de ofrecer una respuesta concisa sobre el asunto, está obligada a justificar los motivos que generan tal imposibilidad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este supuesto en reiterada jurisprudencia (sentencia CC T-487 de 2017): “La respuesta debe satisfacer cuando menos tres requisitos básicos: (i) debe ser oportuna, es decir, debe ser dada dentro de los términos que establezca la ley; (ii) la respuesta debe resolver de fondo el asunto solicitado.
Además de ello, debe ser clara, precisa y congruente con lo solicitado; y (iii) debe ser puesta en conocimiento del peticionario. (…) La respuesta no implica necesariamente la aceptación de lo solicitado, ni se concreta necesariamente en una respuesta escrita.” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Así mismo, se ha abordado el deber de la entidad de notificar en debida forma la respuesta que brinde al peticionario en sentencia CC T-419-2013: “4.6.1.
Sobre la obligación y el carácter de la notificación, debe precisarse en primer lugar, que esta debe ser efectiva, es decir, real y verdadera, y que cumpla el propósito de que la respuesta de la entidad sea conocida a plenitud por el solicitante. 4.6.2. Esta característica esencial, implica además que la responsabilidad de la notificación se encuentra en cabeza de la administración, esto es, que el ente al cual se dirige el derecho de petición está en la obligación de velar porque la forma en que se surta aquella sea cierta y seria, de tal manera que logre siempre una constancia de ello.
La constancia que logre obtener la entidad de la notificación de su respuesta al peticionario, constituye la prueba sobre la comunicación real y efectiva que exige la jurisprudencia para perfeccionar el núcleo esencial del derecho de petición, desde luego, siempre que la respuesta se ajuste a las exigencias que líneas atrás fueron desarrolladas”.
Finalmente, la Corte Constitucional ha establecido reiteradamente la procedencia de tutela en materia de derecho petición, entre otras, en la decisión CC T-230 de 2020: Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 14 “[…] el recurso de amparo es el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección del derecho de petición, si se tiene en cuenta que, en el ordenamiento colombiano no existe otra alternativa para proceder a su amparo, tal y como insistentemente lo ha señalado esta Corporación. “[…] la Corte ha estimado que el ordenamiento jurídico colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo” (Sentencia CC T-206/-2018).
(iii) Silencio administrativo. Esta figura ha sido entendida como: “una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración, en el caso del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella concreta en su cabeza un derecho”(sentencia C-875 de 2011).
Frente al silencio administrativo positivo, la Ley 1437 de 2011 dispone: “Artículo 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código. Artículo
85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 15 declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.
La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico”. (iv) Configuración del hecho superado en la acción de tutela.
La Corte Constitucional ha definido el hecho superado en sentencia T-054 de 2020 de la siguiente manera: “La carencia actual de objeto por hecho superado tiene lugar cuando, entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional, desaparece la afectación al derecho fundamental alegada y se satisfacen las pretensiones del accionante debido a una conducta desplegada por el agente transgresor.
Cuando se demuestra esta situación, el juez de tutela no está obligado a proferir un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, de considerarlo necesario, puede consignar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, bien sea para condenar su ocurrencia, advertir sobre su falta de conformidad constitucional o conminar al accionado para evitar su repetición. En estas circunstancias, el juez constitucional debe declarar la improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto, pues, de lo contrario, sus decisiones y órdenes carecerían de sentido, ante “la superación de los hechos que dieron lugar al recurso de amparo o ante la satisfacción de las pretensiones del actor”.
Caso concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, por cuanto la actora, Andrea Ospina Gaitán, ejerce directamente la acción de Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 16 amparo como reclamante de la protección de sus derechos fundamentales.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra de la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, entidades a las que se endilga la presunta vulneración de su garantía constitucional de petición en conexidad con el debido proceso administrativo, debido a la falta de contestación de fondo respecto a la solicitud del 02 de agosto de 2023.
En segunda medida, en cuanto a la subsidiariedad, la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que «el recurso de amparo es el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección del derecho de petición» (sentencia T-230 de 2020 y T-206 de 2018), por ende, se supera tal requisito. Finalmente, en lo relativo a los requisitos de procedibilidad, al suponer la inmediatez un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, pero teniendo en cuenta que existen casos en los cuales la vulneración de derechos se extiende a través del tiempo, se encuentra plenamente cumplido este presupuesto; toda vez que se ha prorrogado la vulneración del derecho de la actora ante la falta de respuesta de fondo de la solicitud del 02 de agosto de 2023.
Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo. Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 17 Encuentra esta Corporación en primera medida que no se configuran los supuestos para la aplicación del silencio administrativo positivo el cual opera de manera excepcional en los casos especiales previstos por la ley, máxime cuando como se expuso en precedencia existe un procedimiento para invocar la operatividad de tal herramienta que no fue adelantado por la accionante de acuerdo con la regulación dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 83 y siguientes).
Ahora bien, contrario a lo esbozado por la falladora de primera instancia no es posible en el sub lite aplicar el hecho superado, debido que esta figura constitucional se predica cuando: “entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional, desaparece la afectación al derecho fundamental alegada y se satisfacen las pretensiones del accionante debido a una conducta desplegada por el agente transgresor” (Sentencia T-054 de 2020).
Sin embargo, en el presente caso subsiste la violación de la prerrogativa fundamental de petición de la señora Andrea Ospina Gaitán. Lo anterior, toda vez que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF con la respuesta del 01 de septiembre del año en curso obrante en el archivo 08, Fl. 04 a 05 del expediente digital no resolvió de fondo ni de manera completa el asunto asiduamente planteado, más bien contestó de forma evasiva y general (sentencia T-761 de 2005), sin que existiera congruencia entre la contestación remitida y lo solicitado bajo los términos que exige la jurisprudencia. Esto por cuanto, la solicitud se elevó claramente en cinco aspectos puntuales: Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 18 «1.
Si sobre las resoluciones 1079, 1080 y 1081, los cargos fueron aceptados dentro del término de 10 días hábiles siguientes. 2. Si sobre las resoluciones 1079, 1080 y 1081, los cargos fueron objeto de solicitud de prórroga para tomar posesión, motivos, si fueron aprobadas y hasta cuándo. 3. Si, Franklin Rogelio Camargo Caicedo, Marlin Patricia Mosquera Mosquera y Cristhian Felipe Ramírez Marulanda, tomaron posesión de sus cargos. 4.
Si sobre las resoluciones 1079, 1080 y 1081 que no hubiesen tomado posesión en término normal o de prórroga, se encuentran vigentes o fueron debidamente revocadas. 5. Si de aquellas resoluciones de nombramiento 1079, 1080 y 1081 que se hubiesen revocado, se informe cuándo se va a realizar autorización a la CNSC de utilización de la lista de elegible, audiencia de escogencia y nombramientos de los siguientes en lista» (Archivo 04 del expediente digital).
Pese a ello, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF se limitó a indicar que había realizado la respectiva verificación en los siguientes términos: «una vez revisados los archivos digitales del proceso de selección, para la OPEC 166319 fueron ofertadas tres (03) vacantes, en donde se realizaron los nombramientos en periodo de prueba para los elegibles de las posiciones 1 a la 3.
Dichos actos administrativos fueron comunicados a los elegibles nombrados de los cuales sólo el elegible de la posición 2 se encuentra posesionado en periodo de prueba», omitiendo resolver a todas luces los numerales consultados por la parte activa. De esta manera, el pronunciamiento de la accionada – ICBF no puede constituirse en el cumplimiento de una respuesta efectiva frente al derecho fundamental de petición, máxime cuando la Corte Constitucional ha consagrado que: “La respuesta debe satisfacer cuando menos tres requisitos básicos: (i) debe ser oportuna, es decir, debe ser dada dentro de los términos que establezca la ley;
(ii) la respuesta debe resolver de fondo el asunto solicitado. Además de ello, debe ser clara, precisa y congruente con lo solicitado; y (iii) debe ser Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 19 puesta en conocimiento del peticionario” (sentencia CC T-487 de 2017). Adicional a ello, como bien lo expresó la parte impugnante, la falladora de primera instancia no puede confundir entre los trámites internos que se adelantan en los procesos de selección -que no se constituyeron en pretensiones dentro del trámite fundamental- y la garantía constitucional de petición frente a la cual opera la acción de tutela.
En consonancia, se revocará el fallo de fecha 12 de septiembre de 2023 emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Inírida (Guainía) para en su lugar amparar el derecho fundamental de petición de la señora Andrea Ospina Gaitán. Así, se ordenará a la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia responda conforme los criterios jurisprudenciales de forma completa, de fondo y congruente la solicitud del 02 de agosto de 2023 elevada por la accionante, la cual deberá notificarse en los canales digitales de notificación dispuestos por ella.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 20 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida el 12 de septiembre de 2023 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Inírida (Guainía) dentro de la acción de tutela promovida por la señora Andrea Ospina Gaitán contra la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y «como vinculada» la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para en su lugar AMPARAR el derecho fundamental de petición de la accionante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia responda conforme los criterios jurisprudenciales de forma completa, de fondo y congruente la solicitud del 02 de agosto de 2023 elevada por la accionante, la cual deberá notificarse en los canales digitales de notificación dispuestos por ella.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. Radicado N°. 94001318400120230009101 (2023-00168) 21 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (En permiso) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5f38d9f2a45cee04073d3d5f2f160855816119b32e7256e89b6fcf62d57c5246 Documento generado en 28/09/2023 09:22:29 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica