TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) Acta No. 55 San José del Guaviare, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación interpuesta por ÓSCAR ANDRÉS HERRERA GARCÍA contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE - GUAVIARE, dentro de la acción de tutela interpuesta por este contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, a la cual fue vinculada la ARL POSITIVA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo digno, estabilidad laboral reforzada e igualdad.
I.
ANTECEDENTES De conformidad con lo que se registra en la demanda, el señor Óscar Andrés Herrera García afirmó haber sido nombrado en el cargo de Director Territorial código 0042 grado 09 de la Territorial Guaviare del Ministerio del Trabajo, Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 2 el día 12 de agosto de 2019 mediante Resolución No. 2798.
Manifestó haber sufrido dos accidentes laborales en las instalaciones de la Territorial Guaviare dentro de su horario laboral, el primero el día 14 de septiembre de 2022, el cual le ocasionó dolores de espalda en la zona lumbar y erradicación de dolor al miembro inferior izquierdo y desviación de la columna; el segundo, sufrido el día 14 de marzo de 2023, que le ocasionó agudización de los dolores neurales y lumbares, por lo que el médico tratante le formuló morfina; ambos accidentes, fueron reportados a la ARL Positiva.
Comunicó que ambos accidentes han sido tratados por su E.P.S. más no por la A.R.L., pese a que tanto su empleador como la entidad vinculada, tienen conocimiento de su condición de salud. Aseguró el accionante, ser una persona de especial protección constitucional, debido a que sufre de discapacidad física permanente, derivada del carro bomba del cual fue víctima el día 7 de abril de 2002.
Señaló que pese a la condición en la que se encuentra, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 1808 del 9 de junio de 2023, notificada personalmente el 13 de junio de la anualidad, en la cual resolvió declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Territorial Código 0042. Adujo el accionante que contra la Resolución expedida por su empleador no procede recurso alguno, por lo que no existe mecanismo previo para acudir y evitar un perjuicio irremediable, y que al buscar la protección constitucional Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 3 transitoria de sus derechos fundamentales se cumple con los presupuestos naturales que caracterizan la acción de tutela, esto es, residual y subsidiaria.
Por lo anterior, el promotor de la acción acude ante el Juez de tutela para proteger las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene al Ministerio del Trabajo dejar sin efecto transitoriamente el acto administrativo 1808 del 9 de junio de 2023, hasta tanto, lo resuelva el juez natural. Como medida provisional, solicitó, con el fin de proteger sus derechos fundamentales, ordenar la suspensión del acto administrativo No. 1808 del 9 de junio de 2023.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto del 28 de junio de 2023, el a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela, vinculó de oficio a la ARL Positiva, corrió el traslado correspondiente a las entidades mencionadas para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al de la notificación ejercieran su derecho a la defensa, en cuanto el accionante solicitó allegar copia del Dictamen Médico que determina su discapacidad física.
Con relación a la media provisional, debido a que el accionante es persona de especial protección constitucional, porque fue víctima de carro bomba que le ocasionó una discapacidad física permanente, accedió a la medida cautelar solicitada, por lo que ordenó la suspensión del acto administrativo No. 1808 del 9 de junio de 2023, hasta tanto se resolviera la presente acción de tutela.
Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 4 En ese sentido, el accionante, dando cumplimiento a la orden que impuso el Juez de instancia, allegó calificación de invalidez que otorgó la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, en fecha 16 de junio de 2003 con grado total de invalidez del 87,25%. Por su parte, la vinculada ARL Positiva, manifestó que el estado de afiliación del accionante es activo ante esa aseguradora desde el día 18 de agosto de 2016 bajo cotización dependientes del Ministerio del Trabajo.
Señaló que prestó oportunamente la asistencia médica y prestaciones económicas requeridas por el asegurado con ocasión al accidente de trabajo bajo número de siniestro No. 448096506 de fecha 14 de marzo de 2023 con los diagnósticos: i) S801 contusión de la pierna izquierda, ii) S300 contusión a nivel de la región lumbosacra y iii) S309 contusión de la región sacrococígea, del cual indicó que la última atención prestada fue el día 16 de marzo de 2023 consulta de urgencias por medicina general en el Hospital San José del Guaviare, sin que a la fecha se evidencie solicitud alguna respecto a prestaciones asistenciales; además, dada la clasificación de levedad del evento y el nulo requerimiento asistencial reciente sobre el mismo, se entiende sin secuelas o deficiencias funcionales derivadas, por lo que cuenta con cierre administrativo.
Solicitó declarar improcedente la acción de tutela en contra de la administradora, y la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la entidad. Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 5 El Ministerio del Trabajo, dio respuesta al escrito de tutela donde manifestó ser cierta la vinculación del accionante a la entidad para el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 09 de libre nombramiento y remoción, pero señaló no ser ciertos los demás hechos, debido a que el actor no encuadra dentro de la condición de sujetos de especial protección, pues no cuenta con condiciones particulares físicas, psicológicas o sociales que merezcan un amparo constitucional.
Además, señaló que la entidad cumplió con toda la normatividad para la expedición de la Resolución No. 1808 del 9 de junio de 2023, por lo que citó providencia del 13 de octubre de 2005 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda subsección b “[..] los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, de la misma manera que pueden ser designados también pueden ser removidos del ejercicio […]”, por lo que, las observaciones a la motivación son subjetividades del accionante, dado que su expedición se debió a una facultad discrecional de la entidad amparada en la ley.
Por otro lado, indicó que, frente al argumento sobre las condiciones de salud del accionante, la entidad no tenía notificación de situación médica especial o incapacidad médica al momento del ingreso al Ministerio del Trabajo, pues la condición médica del tutelante al momento del ingreso a la entidad está referencia en el certificado médico de aptitud laboral en el cual se contrata la condición de apto con restricciones que no infieren su labor.
Señaló, en cuanto a la historia laboral, las siguientes Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 6 incapacidades médicas: (i) Resolución No. 0076 del 16 de enero de 2020, por enfermedad general, con incapacidad por tres (3) días, (ii) Resolución No. 2901 del 13 de octubre de 2021, por enfermedad general, con incapacidad por once (11) días, (iii) Resolución 0893 del 22 de marzo de 2022 por enfermedad general, con incapacidad por treinta (30) días y (iv) Resolución No. 1250 del 25 de abril de 2023, por enfermedad laboral con incapacidad por tres (3) días, enunciando que en el expediente administrativo – historia laboral, no existe ningún antecedente que indique que tenga una condición o afectación grave de salud que le ubique como un sujeto de especial protección y que al momento se su retiro estaba en servicio activo, sin tener la entidad notificación de situación médica especial o incapacidad médica.
Afirmó que es improcedente la presente acción de tutela, dado que el accionante no acredita la existencia de un perjuicio irremediable, además, con los documentos aportados en la acción constitucional no se encuentra prueba de una afectación grave a la salud que impida el desempeño de sus labores como abogado; además, afirmó la existencia de otros medios de defensa judicial para el caso, que son de conocimiento del actor, en cuanto al restablecimiento de la relación laboral con el funcionario estima que es inconveniente en cuanto se ha generado un insalvable margen de desconfianza que puede afectar negativamente el ambiente y la ejecución de la labor.
Como consecuencia, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, debido a que el cargo mediante el cual fue vinculado el accionante es de libre nombramiento y remoción, y su retiro no obedeció a ninguna Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 7 limitación de salud y no se probó una situación médica que pueda generar un perjuicio irremediable.
En aras del debido proceso, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare mediante auto adiado 7 de julio de 2023, teniendo en cuenta la prueba documental aportada por el accionante, lo requiere para que informe si realizó las diligencias correspondientes a la reclamación de pensión por invalidez o si actualmente goza de ese reconocimiento.
Como respuesta al requerimiento anterior, el accionante manifestó que adelantó la reclamación de pensión especial de invalidez por ser víctima del conflicto armado, pero que en el año 2016 cuando comenzó a cotizar pensión de vejez fue revocada, además señaló que cuando fue vinculado al Ministerio de Trabajo se le realizó los exámenes y se determinó que su incapacidad física no era óbice para desarrollar las actividades propias del cargo.
Agotado el trámite correspondiente, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare, profirió sentencia el día 13 de julio de 2023, negando el amparo solicitado por el accionante frente al Ministerio del Trabajo, soportado en (i) la vinculación laboral se dio por la Ley 909 de 2004, nombramiento a un cargo de libre nombramiento y remoción, que se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza, puede ser nombrada y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo, hizo referencia a lo dicho por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, que señaló que por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 8 gozan de estabilidad laboral reforzada, (ii) frente a los accidentes de trabajo, el accionante señaló 2 accidentes laborales, frente a lo cual se tiene que la A.R.L. solo evidenció uno de los siniestros, que dada la levedad del evento presentó cierre administrativo, (iii) el accionante fue víctima de carro bomba el 7 de abril de 2002 donde como consecuencia obtuvo un grado total de invalidez del 87,25%, no obstante, transcurrió un periodo de 21 años la vinculación con el Ministerio del Trabajo y que cuando ingresó a la entidad se encontraba en condiciones para realizar la labor, por lo que puede concluirse que la discapacidad no le impide ejercer la profesión, al punto de ser calificado médicamente como apto, por lo que la entidad accionada no incurrió en acción u omisión que afecte los derechos fundamentales del actor de la acción. III.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión en comento, el accionante se alzó en contra de la sentencia por vía de impugnación al considerar que: (i) El a quo no tuvo en cuenta que es una persona con discapacidad que difícilmente obtendrá oportunidades laborales, por ello, es procedente la acción de tutela dado que tal como lo dispone el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable”.
(ii) Actualmente se encuentra incapacitado, toda vez que, el día 13 de julio de 2023 no soportó el dolor lumbar y tuvo que ingresar por urgencias siendo atendido por la A.R.L. Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 9 Positiva, y que contrario a lo manifestado en la contestación la vinculada no le brindó la atención correspondiente, dado que ha sido atendido por la E.P.S. (iii) Manifestó ser desconcertante que se aleguen por la accionada situaciones que han generado desconfianza que afecten el normal y efectivo desarrollo de su trabajo, pues cuenta con calificación de funciones del año 2022 sobre el 100%, y actualmente no cursa ningún proceso o investigación disciplinaria.
Solicita entonces revocar la providencia de fecha 13 de julio de 2023 emitido por el Juez de instancia y, en consecuencia, se ordene a la ministra de trabajo dejar sin efecto transitoriamente el Acto Administrativo 1808 del 9 de junio de 2023, hasta tanto, no lo resuelva el juez natural. IV. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra de la entidad demandada.
Así, en el sub-lite a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar si es procedente este amparo para la protección de los derechos al debido proceso, trabajo digno, estabilidad laboral reforzada e igualdad del señor Óscar Andrés Herrera García o si por el contrario, cuenta el actor con otros mecanismos judiciales. Para resolver el problema jurídico planteado, se deberá Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 10 estudiar la procedencia de la acción de tutela.
De la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela dota al titular de la protección de los derechos fundamentales y la oportunidad de recurrir a las autoridades judiciales para lograr el amparo y protección de esos derechos que, por alguna razón, fueron vulnerados o se encuentren en peligro de violarse por parte de las autoridades públicas, y aún en algunos casos por los particulares.
Este amparo superior es en algunos casos el medio más eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por la inoperancia del sistema público o privado, es por ello que la Corte Constitucional, si bien su objeto no es entrar a invadir las competencias del legislador, faculta a los jueces de tutela para que intervengan en pro de las garantías que puedan ser objeto de afectación por las entidades.
Este mecanismo de acción tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo, conforme lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia T-260 de Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 11 2018 “(i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.
Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”, es decir, desde el punto de vista de la subsidiariedad, la acción de tutela sólo resulta procedente cuando lo que se quiere es evitar un perjuicio irremediable para el lesionado.
Ha de señalar esta Corporación, que la acción de tutela busca la protección de los derechos fundamentales del accionante cuando considere han sido violentados, pero, no se puede desconocer las acciones jurisdiccionales contempladas en el ordenamiento jurídico ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que, dentro del marco estructural de la administración de justicia, es el competente para conocer un determinado asunto.
Es por ello que, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.
Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 12 En la sentencia T-983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así: “[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser cierta.
En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material, para su titular.
(iii) La amenaza debe ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable. (iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”.
(Negrilla fuera del texto). Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.
Igualmente, la máxima guardiana de la constitución en providencia T-260 de 2018 manifestó: “La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas”.
Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 13 El requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados, la Corte Constitucional ha sostenido que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados1.
La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas ni ser descartadas de manera general sin consideración a las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez, es decir, no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto.
Es claro que por regla general la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos de su competencia y proteger los derechos de las personas. 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-211 de 2009. Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 14 En este sentido, la Corte manifestó en la Sentencia T- 030 de 2015: “conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”. (subrayado fuera de texto original). Ratifica esta Sala, con base a los pronunciamientos descritos por el máximo órgano de cierre constitucional que la acción de tutela para la protección de derechos presuntamente vulnerados por un acto administrativo se dará como mecanismo transitorio cuando se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o la carencia de idoneidad y/o eficacia del mecanismo de control para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados.
Es así, como debe tenerse presente las características del perjuicio irremediable establecidas en los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, a fin de determinar: (i) que el perjuicio sea inminente, lo que implica que amenace o esté por suceder (ii) que se requiera de medidas urgentes para conjurarlo, que implican la precisión y urgencia de las acciones en respuesta a la inminencia del perjuicio, (iii) que se trate de un perjuicio grave, que se determina por la importancia que el Estado concede a los diferentes bienes jurídicos bajo su protección, y (iv) que sólo pueda ser evitado a través de acciones impostergables, lo que implica que se requiere una acción ante la inminencia de la vulneración, no cuando se haya producido un desenlace con efectos antijurídicos; por lo que no puede pretenderse Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 15 entonces, vaciar de competencia la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa en busca de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito sobre los procedimientos ordinarios2.
Caso Concreto Descendiendo al caso en concreto, revisadas las pruebas obrantes en el plenario, observa esta colegiatura, que el señor Óscar Andrés Herrera García estuvo vinculado al Ministerio del Trabajo mediante el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 09 de la seccional Guaviare mediante la Resolución No. 2798, cargo de libre nombramiento y remoción, nombramiento que fue declarado insubsistente mediante la Resolución 1808 del 09 de junio de 2023.
En ese orden, la pretensión del accionante gira en torno a dejar sin efecto la Resolución 1808 expedida por el Ministerio del Trabajo, de manera transitoria hasta tanto exista un pronunciamiento por el juez natural, pero, oteado el expediente y las pruebas que en él reposan, considera esta corporación que no se demostró un perjuicio irremediable al actor que haga operante la subsidiariedad de la acción de tutela, dado que goza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si así lo considera.
Ahora bien, no se observó ningún antecedente que indique que el señor Herrera García sea un sujeto de especial protección, debido a que pese, en efecto, posee secuelas de las lesiones en su integridad corporal que recibió como 2 Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2018. Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 16 víctima del carro bomba, esta pérdida ya estaba determinada desde antes de entrar a laborar en las instalaciones del Ministerio del Trabajo, por lo que su condición no fue discriminada ni determinante a la hora de ocupar el cargo de director territorial, como prueba de ello se encuentra el certificado médico de aptitud laboral de ingreso, con el cual se constata la condición como apto con restricciones que no interfieren la labor que desempeñaba el accionante; así como tampoco, fue la causal de terminación de su relación laboral.
A su vez, conforme a los accidentes laborales reportados, no se observó en el plenario que desencadenaron una afectación grave de salud, pues dada la clasificación de levedad se le dio cierre administrativo, siendo claro para esta colegiatura que no hay cabida a una estabilidad laboral reforzada. Ahora bien, en este punto se hace necesario traer a colación el criterio pacífico de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia SU-003 de 2018 a través de la cual se determinó que: “Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor”.
Lo anterior, debido a las características propias de dicho acceso a la administración, ante lo cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 4425- 2004 del 4 de noviembre de 2008 dispuso: “En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 17 la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna.
No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”.
En igual sentido, el máximo órgano de lo contencioso administrativo señaló: “Por otra parte, es claro también que la situación de incapacidad por enfermedad no confiere fuero de estabilidad en el empleo frente a las disposiciones legales que consagran la discrecionalidad de la administración para retirar del servicio a un empleado a través de la declaración de insubsistencia. La incapacidad, cierto es, da derecho al tratamiento asistencias correspondiente y, dado el caso, a las reparaciones pecuniarias que sean secuela de la incapacidad o invalidez, pero en modo alguno tiene incidencia en el vínculo jurídico propiamente dicho, el cual se rige por normas claras y perentorias que una circunstancia accidental, como la incapacidad, no puede quebrantar.
Sólo el escalafonamiento en una determinada carrera o el desempeño de un cargo de período fijo estructuran una relativa estabilidad en el servicio, frente a la facultad discrecional de que goza la administración en los casos de destinos que sean de libre remoción. La incapacidad es una situación circunstancial y transitoria que ciertamente no es causal de ruptura de la relación laboral si no es en el supuesto del Artículo 18, parágrafo, del Decreto ley 3135 de 1968 «el empleado o trabajador será retirado del servicio» ni tampoco confiere per se alguno de estabilidad que pueda enervar la facultad discrecional de la administración cuando esta exista”3.
De lo expuesto, recalca esta instancia constitucional que el accionante cuenta con otro mecanismo de protección previsto en la jurisdicción contenciosa administrativa ante el juez administrativo, en ejercicio de los medios de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Segunda. - Bogotá, D. E., veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y nueve.
Consejero ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker. Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 18 siendo posible en el marco del proceso contencioso administrativo solicitar una de las múltiples medidas cautelares de que trata el numeral 3 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo-, con el objeto de que se revise la decisión administrativa y que se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares como medio expedito de protección. Finalmente, se recuerda que la discapacidad alegada no le impide al accionante su normal ejercicio profesional, al punto de ser calificado medicamente como apto, aunque con restricciones que no interfieren su labor; por tanto, si no existe motivo razonable que infunda que el actor es víctima de un perjuicio irremediable, mal actuaría esta Sala en imponer una protección especial a cargo de la entidad accionada.
Es claro que arbitrariamente no se puede concluir que por las lesiones sufridas hace más de veinte años el actor goce de una especial protección, pues pese a que en efecto se produjo una pérdida que le impide su normal actividad corporal no limitan sus facultades profesionales, por lo que habrá de revocarse el fallo de primera instancia, para en su lugar declarar improcedente la acción. Es así que, esta petición preferente, por tener un carácter especialísimo debe acatar unos principios rectores exclusivos, sin la observancia de los cuales, no es procedente su solicitud; uno de ellos es el de subsidiariedad, temática que fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia T- 471 de 2017, proveído en el que se puntualizó: Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 19 “El inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante. En la sentencia T-1008 de 2012, esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley.
Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines”. En ese sentido, es claro que no se cumple con el requisito de subsidiariedad necesario para la procedencia de la presente acción de tutela, por lo que habrá que revocarse el fallo de primera instancia, para en su lugar declarar improcedente la acción. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado. Radicado No. 950013184001-2023-00110-01 (2023-00121) 20 SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción tutela, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.
TERCERO: NOTIFICAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f3f426f0a747483c0f524701ed9d488bcdbf80788c56bbf322f78d2ae0a90017 Documento generado en 16/08/2023 03:59:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica