TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) Acta No. 47 San José del Guaviare, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE MITÚ – VAUPÉS de fecha 13 de junio de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Maryuri Villamil Vargas -Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del Departamento de Vaupés-, actuando como agente oficiosa del menor Juan José Peranquive Sánchez.
I.
ANTECEDENTES La Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del Departamento de Vaupés, actuando como agente oficiosa de Juan José Peranquive Sánchez, instauró la presente acción constitucional con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 2 vida del menor -el cual cuenta con 5 años, de acuerdo con el registro civil de nacimiento aportado (Archivo 03, Fl. 10, Exp.
Digital)-, presuntamente vulnerados por la Nueva E.P.S. Indicó que la señora Mayra Zulema Sánchez Herrera - madre del agenciado- viene solicitando a la accionada se le garantice el servicio integral de salud a Juan José Peranquive, puesto que su hijo se encuentra diagnosticado con «epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localización», por lo que el médico tratante le ordenó la práctica de examen «consulta de primera vez por otras especialidades en odontología, consulta de control o de seguimiento por especialista en medicina física y rehab».
Expuso que la Nueva E.P.S. autorizó lo ordenado por el galeno, pero no programó las respectivas citas médicas. A su vez, puso de presente que la madre del menor manifestó que son personas de escasos recursos, que su hijo se encuentra en delicado estado de salud y que desde el mes de septiembre del año 2022 deprecó ante la entidad promotora de salud la entrega de «calzado ortopédico tipo borceguí con horma recta y horte y contrahorte rígido con almohadilla escafoidea de 5 MM», el cual fue negado argumentando la E.P.S. que era un servicio NO POS.
Manifestó que un funcionario de la Defensoría del Pueblo realizó gestión directa el 03 de mayo del año en curso en la Nueva E.P.S., sin embargo, un empleado de dicha institución le informó que a la fecha de consulta el nivel central no había autorizado los servicios médicos ordenados. Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 3 En ese sentido, la defensora instauró el amparo constitucional solicitando la entrega del calzado ortopédico, la programación de las citas médicas ordenadas por el profesional y la prestación integral del servicio de salud al menor, bajo los siguientes términos: “PRIMERA: Tutelar el derecho fundamental de los NIÑOS, SALUD, INTEGRIDAD PERSONAL, VIDA del menor JUAN JOSE PERANQUIVE SÁNCHEZ identificado Registro Civil No 1.030.360.621 de Mitú. SEGUNDA: Que la NUEVA E.P.S autorice la entrega de CALZADO ORTOPÉDICO TIPO BORCEGUÍ CON HORMA RECTA Y HORTE Y CONTRAHORTE RÍGIDO CON ALMOHADILLA ESCAFOIDEA DE 5 MM y programe las respectivas citas médicas de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR OTRAS ESPECILIDADES EN ODONTOLOGÍA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECILISTA EN MEDICINA FÍSICA Y REHAB en una IPS de tercer nivel al igual que el servicio de albergue (alimentación, transporte intraurbano) para el menor JUAN JOSE PERANQUIVE SÁNCHEZ identificado Registro Civil No 1.030.360.621 de Mitú y su acompañante.
TERCERA: Que la NUEVA E.P.S garantice una prestación Integral del servicio de salud al menor JUAN JOSE PERANQUIVE SÁNCHEZ identificado Registro Civil No 1.030.360.621 de Mitú durante la totalidad del tratamiento que adelanta, es decir que, cuantas veces sea necesario la entrega de tiquetes para el paciente y su acompañante, citas médicas, medicamentos, transporte y albergue se le sean suministrados hasta tanto no termine la totalidad del tratamiento médico que viene adelantando el paciente […]” (Archivo 02.
Fl. 09 a 10, Exp. Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, admitió la acción impetrada el 30 de mayo de dos mil veintitrés (2023), concediéndole a la accionada el término de dos días para que ejerciera los derechos de contradicción y defensa. A su vez, mediante auto del 02 de junio de la anualidad, vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES a la Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 4 presente diligencia con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que encaminaron la acción de amparo.
Estando dentro del término concedido por el despacho de primer grado constitucional, la Nueva E.P.S. expuso que al tratarse de agendamiento de servicios: «consulta de primera vez por otras especialidades en odontología, consulta de control o de seguimiento por especialista en medicina física y rehabilitación», estaba verificando los hechos con el fin de ofrecer una solución real y de efectiva para la protección de los derechos fundamentales invocados.
Adicionalmente, adujo que: (i) ha asumido todos los servicios médicos que ha requerido el usuario desde el momento de su afiliación y (ii) no encontró orden médica radicada en el aplicativo MIPRES respecto al calzado ortopédico tipo borceguí con horma recta y horte y contrahorte rígido con almohadilla escafoidea de 5 MM ni frente al transporte, alojamiento y alimentación que se reclamaba, servicios que en todo caso no están incluidos en el Plan de Beneficios, basándose en lo consagrado la Ley 100 de 1993 y la Resolución 2802 de 2022.
En consonancia con la argumentación aludida, solicitó de manera principal declarar improcedente la acción de tutela en cuanto a la solicitud de calzado ortopédico y respecto a los servicios de transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación para asistencia a citas médicas para el afiliado y su acompañante. Subsidiariamente, instó en caso de concesión del amparo deprecado que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES reembolsar todos Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 5 aquellos gastos en que incurra la Nueva E.P.S. en cumplimiento del fallo de tutela.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, allegó contestación por intermedio de apoderado judicial, enunció que: (i) obra falta de legitimación en la causa por pasiva, citando para lo pertinente la sentencia T-519 de 2011 y T-416 de 1997, ya que es función de la E.P.S. y no de la vinculada la prestación integral y oportuna de los servicios de salud, (ii) se encuentra extinta la facultad de recobro, exponiendo que los recursos de salud se giran antes de la prestación de los servicios y de forma periódica, por lo que ya envió a la accionada un presupuesto máximo con el objetivo de que suministre los servicio “no incluidos” en los recursos de la UOC y (iii) conforme a la Resolución 205 de 2020 se estable que en cumplimiento de órdenes judiciales, los costos de los servicios de salud se deben cargar al presupuesto máximo.
En consecuencia, solicitó desvincular a la entidad de la diligencia constitucional. Surtido el trámite de rigor, el día 13 de junio del año en curso, el operador constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine a través de la cual: (i) amparó el derecho fundamental a la salud del menor J.J.P.S., (ii) ordenó a la Nueva E.P.S. autorizar los siguientes servicios médicos: «consulta de primera vez por otras especialidades en odontología, consulta de control o de seguimiento por especialista en medicina física rehab, monitorización electroencefalográfica por video y radio y consulta de control o seguimiento por especialista en pediatría», (iii) ordenó a la entidad promotora de salud a autorizar los servicios de Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 6 tiquetes aéreos hacia el interior del país con retorno al municipio, hospedaje, alimentación y transporte interurbano a favor del agenciado y su acompañante, (iv) concedió al menor J.J.P.S. el tratamiento integral únicamente respecto de la patología «epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localización» y (v) negó la entrega de calzado ortopédico y la solicitud de reembolso por parte de la ADRES.
Esta decisión se fundamentó en la consagración del derecho a la salud que ha realizado la Corte Constitucional en providencia T-859 de 2003, en virtud de la cual se ha expresado que la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas y cuando se requiera el acceso a un servicio contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela.
Frente a servicios o tecnologías no incluidos en el POS adujo con base en la sentencia T-760 de 2008 que se ha decantado una serie de requisitos para establecer los casos en los que una persona puede acceder a un servicio no POS: "(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 7 Con relación a los gastos de transporte, el a quo indicó que aun cuando no hacen parte de los servicios médicos, en ciertos eventos el acceso a la atención en salud depende que este sea financiado, teniendo que tomar en consideración que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero, requiera atención permanente y ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos para financiar el traslado.
Respecto a la solicitud de recobro, puso de presente que resulta improcedente por vía de tutela en tanto el pago de los servicios no incluidos en el PBS con cargo a la UPC es un procedimiento de carácter administrativo y se debe acudir a las acciones legales pertinentes. Finalmente, el Juez de primer grado se opuso a la entrega del calzado ortopédico, por cuanto la orden fue emitida hace más de 8 meses -desde el 29 de septiembre de 2022- y no se acreditó que la misma hubiera sido radicada ante la Nueva E.P.S. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la Nueva E.P.S. radicó escrito de impugnación frente a los numerales 3 y 4 de la sentencia de primera instancia, relativos al hospedaje, alimentación y transporte del agenciado y su acompañante y el tratamiento integral del menor. Expresó que los servicios de transporte, alojamiento y alimentación no están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, requieren orden médica radicada vía MIPRES para su suministro y no se especifica la patología para la cual se Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 8 concedió el servicio, citando para lo pertinente la Resolución 2808 de 2022 y la Ley 1438 de 2001.
Esbozó frente a la inviabilidad del tratamiento integral que: (i) el mismo debe ser garantizado en la medida de la existencia de la prescripción médica, (ii) la negación o desatención de un solo servicio no es justificante para presumir incumplimiento frente a nuevas solicitudes que realice el afiliado, (iii) no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o vulnerados, por lo que es improcedente la acción constitucional en materia de salvaguardar hechos inciertos - sentencia T-247 de 2000-, (iv) el fallo de tutela no puede ir más allá de la vulneración de los derechos y (v) el juez no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud, pues el concepto del galeno tratante es el principal criterio para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud.
En consonancia, solicitó que se revoque el fallo impugnado en lo que se refiere a los servicios de transporte, alojamiento y alimentación y al tratamiento integral del menor. De manera subsidiaria, de confirmarse la determinación de instancia, deprecó que se adicione la decisión en el sentido de que con fundamento en la Resolución 586 de 2021 se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES el reembolso de todos aquellos gastos en que incurra la Nueva E.P.S. en cumplimiento del fallo y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de ese tipo de servicios.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 9 IV. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferente y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.
En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión del a quo de amparar el derecho a la salud del menor J.J.P.S. en torno a la concesión del tratamiento integral y la autorización del transporte con alimentación y hospedaje para este y su acompañante Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos en el trámite de la acción de tutela, (ii) derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, (iii) figura del tratamiento integral y (iv) cubrimiento de los gastos de transporte, Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 10 alojamiento y alimentación para el paciente y un acompañante.
(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela. Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimización en la causa. Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T.089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 11 del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016). B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad.
Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.
Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio. C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales.
Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 12 transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.
La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2 D. La acción de tutela como mecanismo transitorio.
De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional. 2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 13 En la sentencia T-983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así: “[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser cierta.
En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material, para su titular.
(iii) La amenaza debe ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable. (iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”.
(Negrilla fuera del texto). Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.
(ii) Derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional. La Corte Constitucional en la sentencia CC T-760- 2008, otorgó una connotación doble a la prestación de salud: como derecho fundamental y como servicio público, tal como se reitera en la sentencia CC T-171-2018, a través de la cual se rememoró: Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 14 “La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas, esta Corporación indicó que la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, fue promulgada con el objeto de garantizar efectivamente el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, en la cual por regla general todas las tecnologías en salud están cubiertas y la excepción son las exclusiones establecidas en el artículo 15 de tal norma, en desarrollo de los postulados 48 y 49 constitucional.
Tratándose de los niños y niñas, la Corte Constitucional ha establecido una protección adicional y una prevalencia de este derecho fundamental en el ordenamiento jurídico a través de la atención integral que este grupo merece, estableciendo en la sentencia T-513 de 2020: “A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que «todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.
La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud». Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que «los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 15 para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.
Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria». En el mismo sentido la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los menores de edad y se dispone su atención integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales.
Además, por medio de esta ley también se determinó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica […]. El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que «El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)».
En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De ahí que, el derecho a la salud se constituya en una prerrogativa especial en cabeza de los menores. (iii) Figura del tratamiento integral. Sobre este punto, el máximo órgano en materia constitucional ha establecido en providencia T-259 de 2019 una serie de características que deben observarse al momento de ordenar el tratamiento integral, teniendo en cuenta que el mismo busca asegurar la prestación de los servicios de salud sin interrupciones: Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 16 “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. «Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos».
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en «asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes». Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas».
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
(iv) Cubrimiento de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para el paciente y un acompañante. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-228 de 2020 se pronunció sobre la procedencia de los gastos de transporte, aduciendo que: “Así las cosas, esta Corporación ha señalado que las entidades promotoras de salud están llamadas a garantizar el servicio de transporte, cuando los pacientes se encuentren en las siguientes circunstancias: «(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la vida de la persona;
(ii) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) que de no efectuarse la remisión se ponga en riesgo la Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 17 vida, la integridad física o el estado de salud del usuario». A lo anterior se ha añadido que: (iv) si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración, se cubrirán los gastos de alojamiento y manutención. De lo anterior se desprende que, si bien por regla general, y en aplicación del principio de solidaridad, el paciente y su núcleo familiar están llamados a asumir los costos necesarios para acceder a los servicios médicos pertinentes, existen circunstancias en las que, ante la ausencia de dichos medios, el sistema de salud debe proveer los servicios respectivos, para que los derechos a la vida, a la salud y a la integridad no se vean afectados en razón a barreras económicas” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
En lo relativo a la alimentación y el alojamiento, expuso el máximo dispensador de la norma constitucional a través de determinación T-259 de 2019 que: “La Corte Constitucional reconoce que estos elementos, en principio, no constituyen servicios médicos, en concordancia, cuando un usuario es remitido a un lugar distinto al de su residencia para recibir atención médica, los gastos de estadía tienen que ser asumidos por él o por su familia.
No obstante, teniendo en consideración que no resulta posible imponer barreras insuperables para asistir a los servicios de salud, excepcionalmente, esta Corporación ha ordenado su financiamiento. Para ello, se han retomado por analogía las subreglas construidas en relación con el servicio de transporte. Esto es, (i) se debe constatar que ni los pacientes ni su familia cercana cuentan con la capacidad económica suficiente para asumir los costos;
(ii) se tiene que evidenciar que negar la solicitud de financiamiento implica un peligro para la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente; y, (iii) puntualmente en las solicitudes de alojamiento, se debe comprobar que la atención médica en el lugar de remisión exige «más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento»” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Respecto al cubrimiento de transporte, alimentación y alojamiento para un acompañante, se ha consagrado: “En algunas ocasiones el paciente necesita un acompañante para recibir el tratamiento médico. Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que las EPS deben costear los gastos de traslado de un acompañante cuando (i) se constate que el usuario es «totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento»;
(ii) requiere de atención «permanente» para garantizar su Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 18 integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado” (Sentencia CC T-259 de 2019). Finalmente, en cuanto a la falta de capacidad económica el órgano de cierre en materia constitucional ha sido enfático en establecer en providencia T-259 de 2019: “En relación con el requisito consistente en demostrar la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de alimentación, alojamiento y transporte para un acompañante debe precisarse que la ausencia de capacidad financiera puede constatarse con los elementos allegados al expediente, cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho pero, en caso de guardar silencio, la afirmación del paciente se entiende probada y, puntualmente, respecto de las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Subsanado o inscritas en el SISBEN «hay presunción de incapacidad económica (…) teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población»” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, ya que acorde con el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo, podrá «interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión», como ocurre en este caso en donde la Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del Departamento del Vaupés, actúa como agente oficiosa del menor Juan José Peranquive Sánchez y deprecó el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 19 A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra la Nueva E.P.S., entidad prestadora de los servicios públicos de salud, a la que se le endilga la presunta vulneración de las garantías constitucionales del agenciado. En segunda medida, se observa que en virtud de la Ley 1122 de 2007 se creó un mecanismo para resolver controversias entre los usuarios y las EPS en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, la Corte Constitucional ha detallado falencias en dicho mecanismo y como en el presente asunto se está buscando la protección de derechos fundamentales, como la vida y la salud, se hace imprescindible el uso de la acción de tutela como un mecanismo expedito y efectivo que dé solución a la situación presentada, superándose con ello el presupuesto de la subsidiariedad.
Más aún que la Corte Constitucional en asuntos como el examine ha destacado la procedencia del amparo: “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela” (Sentencia T-513 de 2020).
Finalmente, en lo relativo a los requisitos de procedibilidad, al suponer la inmediatez un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, pero teniendo en cuenta que existen casos en los cuales la vulneración de derechos se extiende a través del tiempo, se encuentra plenamente cumplido este presupuesto; toda vez que se ha prorrogado la vulneración Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 20 de los derechos del menor ante la negativa de la accionada de prestar los servicios de salud.
Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo respecto a las órdenes que fueron objeto de impugnación. Con relación al amparo del tratamiento integral frente al diagnóstico «epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localización», fue acertada la decisión de instancia de conceder el mismo, que por lo demás se encuentra debidamente delimitada, puesto que advierte esta colegiatura que el niño Juan José Peranquive Sánchez, presenta esta patología, tal como se evidencia de la historia clínica aportada al plenario (Archivo 03, Fl. 05 a 09, Exp.
Digital), y por eso, requiere de cuidados especiales. Sin embargo, los mismos no han sido prestados conforme los lineamientos jurisprudenciales por la Nueva E.P.S., entidad que desde el 19 de enero de 2023 recibió las autorizaciones de los exámenes relacionados con el padecimiento del menor (Archivo 03, Fl. 02, Exp. Digital) y más de 5 meses después persiste en la negativa de la prestación efectiva del derecho a la salud.
Con base en las circunstancias descritas, esta Sala observa por un lado, que al agenciado, pese a que cuenta con una protección adicional y una prevalencia de este derecho fundamental en el ordenamiento jurídico (sentencia T-513 de 2020) se le han impuesto indirectamente obstáculos para que acceda a los servicios médicos idóneos con el fin de tratar su patología, lo cual impide que mejore su calidad de vida.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 21 Por otro lado, se encuentran acreditados los supuestos jurisprudenciales necesarios abordados en la parte considerativa de esta providencia en virtud de la sentencia T- 259 de 2019 para conceder el tratamiento integral: (i) La entidad encargada de la prestación del servicio, esto es Nueva E.P.S., ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones poniendo en riesgo los derechos fundamentales del niño Juan José Peranquive, ya que desde el 19 de enero del año en curso recibió las órdenes de los exámenes para la patología de epilepsia del profesional tratante y en la contestación el 01 de junio de 2023 -pasados 5 meses-, arguyó que «se encontraba verificando los hechos» (Archivo 06, Fl. 04, Exp.
Digital). Lo anterior denota, una negación absoluta y contraria al derecho fundamental a la salud de los niños y niños en el marco social de derecho del Estado Colombiano. (ii) El usuario es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con los menores de edad, situación que se encuentra acreditada pues el agenciado es un niño de 5 años, tal como se desprende del registro civil aportado con el libelo introductor (Archivo 03, Fl. 10, Exp.
Digital). Se avizora entonces, que el obligar a la madre a acudir a la Defensoría del Pueblo, para que esta presente acciones constitucionales cada vez que su hijo requiere de un servicio médico se constituye en una interrupción injustificada y por Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 22 ende inadmisible al tratamiento que puede necesitar el menor en aras de mejorar su calidad de vida, situación que fue conjurada de formar correcta por el Juez de primer grado a partir de una declaración de prosperidad de la pretensión tutelar, a fin de que sea prestada en manera pronta la atención integral requerida, en la forma y términos que consideren oportuna sus médicos tratantes frente a la patología «epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localización».
En lo atinente con la autorización del transporte, alimentación y hospedaje para el paciente y su acompañante, le asiste razón al fallador de instancia en la concesión de los mismos, debido que se cumplen los presupuestos jurisprudenciales en el examine: (i) Las consultas ordenadas resultan vitales para la patología del agenciado (Archivo 03, Fl. 02, Exp.
Digital) y si estas requieren más de un día se ha reconocido alojamiento y estadía (Sentencia T- 228 de 2020). (ii) La madre manifiesta que no cuenta con los recursos necesarios para hacerse cargo de tales gastos (Archivo 01, Fl. 04; Expediente Digital). Al respecto, en lo que tiene que ver con la falta de capacidad económica, se recuerda que la Corte Constitucional expuso en sentencia T-259 de 2019 que “cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho”, circunstancia que no se acreditó en el sub lite, por cuanto la entidad promotora de salud sólo puso de presente que el menor hacia parte del régimen contributivo categoría Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 23 A, sin que esto a juicio de la Sala resulte suficiente para denotar que la parte agenciada puede asumir los gastos para acceder a un centro de atención de mayor nivel dado su padecimiento, máxime cuando consultada la página de la Nueva E.P.S. se tiene que la categoría A es la que cuenta con menor Ingreso base SMLMV3 dentro del régimen.
(iii) El usuario es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y requiere de atención permanente como el de su madre, al ser un niño de 5 años de edad. Finalmente, con relación a la solicitud subsidiaria en impugnación elevada por la Nueva E.P.S., de emitir orden de reembolso para los gastos que sobrepasen el presupuesto máximo asignado ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, es necesario tener en cuenta que acorde con el marco normativo y el precedente jurisprudencial4 no es necesario que el juez de tutela se pronuncie frente al recobro o reembolso de la entidades prestadoras de salud con relación al presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, con mayor razón porque a estas prerrogativas pueden acudir las entidades promotoras de salud, sin que medie autorización alguna del juez de tutela.
En consonancia, no es deber del juez constitucional el pronunciarse al respecto de lo solicitado, ya que el proceso constitucional no es el mecanismo idóneo ni adecuado para dirimir conflictos respecto de pagos y obligaciones de 3 Tomado de: https://www.nuevaeps.com.co/personas/regimen-contributivo/tarifas 4 Sentencias T-148 de 2016 y T-513 de 2017, entre otras.
Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 24 carácter monetario. En tal sentido, se confirmará el fallo de fecha 13 de junio de 2023 emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, de conformidad con lo indicado en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 13 de junio de 2023 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Maryuri Villamil Vargas -Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del Departamento de Vaupés-, actuando como agente oficiosa del menor Juan José Peranquive Sánchez, contra la Nueva E.P.S., conforme a lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. Radicado N°. 9700131890012023-00031-01 (2023-00096) 25 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b7309875dc2c33e8f730a805a2febb6e695f0c2e6a830818653ec113b85139ab Documento generado en 13/07/2023 11:34:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica