TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 950013189012023-00023-01 (2023-00053) Acta 021 San José del Guaviare, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por YULEISIS PÉREZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE el 13 de abril de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la impugnante en contra de la NUEVA EPS.
I.
ANTECEDENTES La señora Yuleisis Pérez Martínez, instauró la presente acción constitucional, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 2 la Nueva EPS, al no garantizar la realización del procedimiento médico “cirugía bariátrica”, con ocasión a la patología de obesidad.
Advirtió la solicitante que desde el año 2019 viene en controles por la obesidad por ella sufrida, que ha sido valorada por las especialidades en medicina interna, psiquiatría, cirugía bariátrica, nutrición y endocrinología. Arguyó que en valoración con el especialista en cirugía bariátrica Dr. Oscar Mauricio Gómez Dávila, este profesional indicó “TIENE TODOS LOS EXÁMENES Y VALORACIONES, SE AUTORIZA LA REALIZACIÓN DE BY MANGA GASTRICA POR LAPAROSCOPIA, SS PROCEDIMIENTO”.
Que en valoración del 17/01/2023 este mismo galeno señaló: “ES UNA PACIENTE CON TODOS LOS EXÁMENES Y VALORACIONES COMPLETAS, CON CRITERIOS SUFICIENTES PARA LA REALIZACIÓN DE CIRUGÍA BARIÁTRICA MANGA GASTRICA POR COMORBILIDADES APNEA DEL SUEÑO, ARTRALGIAS Y SINDROME DEL METABOLICO, PROCESO COMPLETO Y MÚLTIPLES INTENTOS FALLIDOS DE BAJAR DE PESO CON DIETAS, HABITOS SALUDABLES Y MEDICAMENTOS MEFORMINA Y SAXENDA, POR EL CUAL SE AUTORIZÓ LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO”.
Pero que, pese a lo anterior, la entidad accionada negó la solicitud por considerar que existía problemas de pertinencia en el suministro del Comité Nacional de cirugía Bariátrica, no cumple criterio, no cuenta con indicación de manejo quirúrgico, razón por la cual solicita continuar con el manejo multidisciplinario. Considera la suplicante en el presente amparo, que cumple a cabalidad con el protocolo para la realización del Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 3 procedimiento quirúrgico, aunado a que existe el concepto del especialista en el tema.
Por lo anterior, solicitó como medida provisional se ordene revocar la presunta “devolución” de la solicitud y se habilite, autorice y agende la cirugía bariátrica, sin que se le exija la realización de otros exámenes médicos. Como pretensiones generales, rogó se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y dignidad humana y se ordene a la entidad accionada, a realizar la cirugía bariátrica manga gástrica y las demás medidas que se consideren pertinentes por parte del despacho.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, el 27 de marzo de 2023 admitió la acción constitucional, negando la medida provisional al argumentar que constituye el objeto mismo de la acción constitucional instaurada. Estando dentro del término concedido, la Nueva EPS después de referirse a la Guía de práctica Clínica para la prevención, diagnóstico, tratamiento del sobrepeso y obesidad en adultos emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social; a la obesidad como enfermedad crónica y al concepto del médico tratante; sobre el caso particular expuso, que han evidenciado en los soportes clínicos presentados por la accionante que no ha cumplido con esta guía clínica que propende por la seguridad del paciente, ya que si bien, ha venido siendo tratado (sic) interdisciplinariamente, es necesario que cumpla en su Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 4 integridad con tratamiento farmacológico y/o los demás exámenes médicos contenidos en la historia clínica, y que en razón a ello, se pondrán en contacto con la accionante con el fin de verificar los controles pendientes siguiendo la guía. Señaló que también hace falta el manejo por la especialidad en endocrinología para la diabetes.
Así las cosas, consideró que la presente acción de tutela se torna improcedente, entre otras causas, porque no existe vulneración a derecho fundamental de los que se reclaman. La Jueza Primera Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, mediante proveído del 13 de abril del año avante, dispuso negar el amparo solicitado por la accionante, al no advertir vulneración de los derechos fundamentales de la paciente por no cumplirse con el protocolo médico requerido, pues no se cuenta con el dictamen de endocrinología. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, Yuleisis Pérez Martínez presentó escrito de impugnación en el que señaló que la decisión objetada no tuvo en cuenta que ella cuenta con la valoración interdisciplinaria como lo indica la guía para el manejo y cuenta con prescripción de su médico tratante. Agregó que no es coherente la accionada al manifestar que no cumplir con el protocolo no implica negación del servicio, cuando en su historia clínica se encuentra el procedimiento seguido por ella para cumplir el protocolo.
Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 5 Expuso, que ha cumplido todas las fases que determina el protocolo, estando solo pendiente la fase IV y que es objeto de negativa de la accionada. Reiteró que no está en la obligación de soportar una carga jurídica insuperable al negársele el acceso a la cirugía bariátrica, ya que esta, le permitiría corregir la diabetes, lesiones en sus articulaciones, que le ocasionarían a su parecer un daño antijurídico siendo responsabilidad de la NUEVA EPS.
Solicitó, amparar sus derechos fundamentales, deprecó idéntica médica provisional a la solicitada en el escrito iniciático, solicitó también se revoque la decisión adoptada por el juzgado de instancia y se ordene la realización de la cirugía bariátrica manga gástrica. IV. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela.
La acción de tutela fue establecida como un mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o de existir no resulte lo suficientemente expedito o, cuando se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En razón a ello, el artículo 86 de nuestra Carta Política y los decretos 2591 del año 1991 y el 1382 del año 2000, han Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 6 establecido para este tipo de reclamos supralegales un procedimiento ágil a través de un trámite especial, preferente y sumario. Debe en esta oportunidad este cuerpo colegiado, determinar si la decisión adoptada por la Jueza de instancia estuvo conforme a derecho o si, por el contrario, debió tutelar los derechos fundamentales invocados por Yuleisis Pérez Martínez.
Con la finalidad de desatar el problema jurídico aquí planteado, se abordará i) derecho fundamental a la salud, ii) principio de integralidad y continuidad en la prestación del servicio público de salud, iii) concepto del médico tratante. Elementos que se aplicarán al caso concreto. i) Derecho fundamental a la salud. La salud como derecho fundamental ha tenido desarrollo jurisprudencial y legal, según el cual, actualmente, se concibe como un derecho autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”1 esto quiere decir, que no se debe exigir la conexidad con otros derechos fundamentales para reclamarlo vía tutela.
Los elementos esenciales del derecho a la salud fueron reglamentados por la Ley 1715 de 2015 así: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la 1 Sentencia T-760 de 2008 Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 7 existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad.
Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica, así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida.
Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.
La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 8 ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas.
Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”. Ha señalado el máximo órgano de lo Constitucional, que el incumplimiento de tan solo uno de dichos elementos afecta el derecho a la salud y habilitan su protección constitucional. ii) Principio de integralidad y continuidad en la prestación del servicio público de salud.
Se debe fincar el análisis en lo dispuesto en la Resolución 6408 de 2016, por ser allí donde se cimienta el concepto de integralidad, bajo los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Es así, que el tratamiento integral tiene como finalidad asegurar que la atención prescrita con ocasión a determinado diagnóstico, se brinde de manera continua e ininterrumpida y de esta forma evitar que se vea en la necesidad de proponer una cadena de acciones de tutela cada vez que determinado servicio de salud, lo que conduciría a una congestión de la administración de justicia, en perjuicio de la ciudadanía en general; cuando de prestarse una verdadera atención integral a los padecimientos que llevaron a la interposición del amparo constitucional, haría nugatorio cualquier pronunciamiento adicional en sede de tutela.
Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 9 Ciertamente debe verificarse por el juez de tutela el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales que se han establecido por el órgano de cierre constitucional, para su concesión así: “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente.
La claridad que sobre el tratamiento debe existir es imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes”2 Se ha establecido también una premisa de procedencia general para el otorgamiento del tratamiento integral cuando: “(i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”3 iii) El concepto del médico tratante.
Han sido copiosos los pronunciamientos que ha realizado la guardiana de la constitución, frente a la procedencia de los tratamiento y medicamentos prescritos 2 Sentencia SU508/20 3 Sentencia T-259/19 Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 10 por los médicos tratantes. Es así como en sentencia T-651 del año 2014, señaló: “…La jurisprudencia constitucional ha establecido que la decisión relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente está únicamente en cabeza de los médicos y no le corresponde al juez.
La Corte ha insistido en que el médico es la persona especializada en la medicina humana, capaz de brindar soluciones y respuestas a problemas de salud, a través de medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente, y que le permite ir más allá de un conocimiento general. Según el criterio de necesidad se debe procurar por que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan.
El médico tratante es la persona idónea para determinar qué procedimiento y/o tratamiento debe seguir el paciente…” Negrilla fuera del texto original Es por lo anterior, que al juez de tutela le está vedado ordenar tratamientos médicos o medicamentos que no han sido prescritos por el médico tratante del paciente, por lo que se exige, un pronunciamiento del profesional de la salud.
Caso concreto. Tenemos en el particular, que Yuleisis Pérez Martínez acudió a este mecanismo de estirpe iusfundamental en busca de protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana que considera vulnerados por la Nueva EPS ante la renuencia de autorizar la cirugía bariátrica que le fue prescrita. Según las piezas procesales adosadas, es claro, que la Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 11 apelante tiene diagnóstico de “Obesidad no especificada E669” para lo cual el Dr. Óscar Mauricio Gómez Dávila especialista en cirugía bariátrica en valoración del 17/01/2023 dispuso la realización del de “…Gastrectomia vertical (manga gástrica) por laparoscopia …” 4 Advierte esta Sala, que la decisión motivo de disenso en esta oportunidad ha de ser revocada en su integridad, pues la Jueza de instancia omitió realizar un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas aquí ventiladas.
Brilla por su ausencia un análisis del protocolo médico requerido, que indica la funcionaria judicial no fue cumplido por la accionante, no sabemos si la togada hacía referencia a la Guía de Práctica Clínica para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos, arguyendo escuetamente que la señora Pérez no ha obtenido dictamen por endocrinología ni ha terminado el tratamiento farmacológico prescrito.
Afirmaciones que, se insiste no cuentan con un respaldo argumentativo ni mucho menos probatorio, ya que, la Jueza de instancia resolvió en un párrafo el problema puesto a consideración de su despacho, omitiendo hacer cualquier pronunciamiento sobre las pruebas arribadas junto con el escrito iniciático, razón por la cual, esta colegiatura deberá hacerlo en sede de impugnación. Ciertamente, y según los rudimentos probatorios es evidente la prescripción del servicio médico denominado 4 02PRUEBAS.PDF pag. 22 Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 12 “…Gastrectomia vertical (manga gástrica) por laparoscopia…” a favor de la requirente, situación que además no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Entidad Promotora de Salud accionada, aceptando la validez de la órden médica.
Se acentúa entonces, que la discusión planteada gravita en el cumplimiento de la Guía de Práctica Clínica para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos aducida por la Nueva EPS en su contestación y en la prevalencia del concepto del médico tratante. Respecto a la Guía de Práctica Clínica para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos5, ésta emite recomendaciones generadas por el Ministerio de Protección Social para la prevención y manejo de la obesidad, y como bien, lo relaciona la demandada en su contestación, los pacientes con obesidad requieren de una evaluación preliminar que exige la intervención de un equipo multidisciplinario.
En el particular, la postulante ha sido valorada por el equipo multidisciplinario referido en la GPC6, según se aprecia en la valoración del 17/01/2023 por el especialista en cirugía bariátrica quien consignó en la Historia Clínica7 “…TIENE TDOS LO EXAMENES Y VALORACIONES, SE AUTORIZA LA REALIZACION DE BY MANGA GASTRICA POR LAPAROSCOPIA, SS PROCEDIMIENTO” (sic) es decir, que la paciente contaba con todas las valoraciones del grupo 5https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/CA/gpc -completa-sobrepeso-obesidad-adultos.pdf 6 Abreviación dada por el Ministerio de Protección social a la Guía de Práctica Clínica para la prevención, diagnóstico y tratamiento del sobrepeso y la obesidad en adultos 7 02PRUEBAS.PDF pag. 21 Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 13 multidisciplinario exigidas, entre las que se encuentra endocrinología, expresando sobre la misma “…ENDOCRINOLOGIA ENVIO A CIRUGIA BARIATRICA DR MARIA CAMILA ROMERO ORTIZ…”.
Existe también en el dossier, prueba que acredita que el profesional tratante de la accionante se reunió la “JUNTA MÉDICO QUIRÚRGICA DE OBESIDAD”, conformada por “psicología” cirugía bariátrica” y “cirugía bariátrica”8. Se cuestiona entonces esta judicatura, de dónde se concluye, que hace falta la valoración por endocrinología cuando la misma está visible a folio 6 y siguientes de las pruebas y donde claramente se observa, que ha venido en tratamiento con metformina.
Ahora bien, el concepto del médico tratante es el único criterio válido para entrar a determinar la procedencia de determinado servicio de salud, ya que, por su conocimiento directo de la materia y de su paciente, puede conceptuarlo fehacientemente. Consecutivamente, es de subrayar por parte de esta colegiatura de linaje constitucional, que los trámites o barreras administrativas, permanentemente expuestas por las empresas promotoras de salud, tales como protocolos, autorizaciones y refrendaciones, no pueden estar por encima del concepto medico profesional, proveniente del médico tratante, teniendo en cuenta, que es el galeno, el experto y quien con su concepto establece las medidas necesarias y urgentes encaminadas a la consecución de un óptimo estado 8 Archivo 02 folio 21 Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 14 de salud, tal como ocurre en el caso deprecado por la aquí suplicante, es por ello que los Jueces de la República, de conformidad a sus atribuciones constitucionales y legales deben emplear todos los instrumentos instituidos en la norma jurídica, con el fin de hacer valer la prelación de derechos sustanciales sobre circunstancias de índole procedimental, de conformidad a lo recalcado por el constituyente en el artículo 228 de la carta política fundamental.
Para concluir, la Sala considera importante Conmemorar lo anotado por la Corte Constitucional en sentencia T-406/92 “Lo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado.
Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto” Huelga decir, que en el particular se observa una flagrante vulneración de los derechos de naturaleza supralegal de la accionante por parte de la Nueva EPS, que ameritan la intervención del Juez Constitucional, ello por cuanto, la accionada hizo caso omiso a la prescripción médica generada a favor de la recurrente.
Ha de precisarse igualmente que con base al principio de integralidad, se revisó las exclusiones del PBS, actualmente contenido en la Resolución 2808 del año 2022, y el procedimiento ordenado por el médico tratante no se encuentra dentro de estas, siendo viable el ordenar la autorización y realización del mismo. Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 15 Colofón a lo discurrido, se ampararán los derechos fundamentales de la postulante y se ordenará a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente fallo, autorice el procedimiento médico de cirugía bariátrica denominado “Gastrectomia vertical (manga gástrica) por laparoscopia” a la ciudadana Yuleisis Pérez Martínez, de acuerdo con las valoraciones que le han efectuado todos los médicos tratantes, psicología, endocrinología, nutricionista, incluyendo entre estos al especialista en cirugía bariátrica doctor Óscar Mauricio Gómez Dávila que ordenó el procedimiento a realizar.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar TUTELAR, los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de Yuleisis Pérez Martínez.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente fallo, autorice el procedimiento médico de cirugía bariátrica denominado “Gastrectomia vertical (manga gástrica) por laparoscopia” a la ciudadana Yuleisis Pérez Martínez, de acuerdo con las Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 16 valoraciones que le han efectuado todos los médicos tratantes, psicología, endocrinología, nutricionista, incluyendo entre estos al especialista en cirugía bariátrica doctor Óscar Mauricio Gómez Dávila que ordenó el procedimiento a realizar.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados conforme las previsiones del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (en permiso) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Radicado N°. 950013180012023-00023-01 (2023-00053) 17 Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c0a48f5319cb7a9be6ec204bb8e86c49471a5c887ae8b1e184b39c7e826e68cf Documento generado en 05/05/2023 07:54:05 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica