TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Radicado: 97001 31 89 001 2022 00079 01 Aprobado mediante acta: 008 San José del Guaviare, veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023). PROCESO ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ACCIONANTE LUVIN ARMANDO FLORES ROJAS ACCIONADOS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL VAUPÉS Y LA POLICÍA NACIONAL.
1. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante Luvin Armando Flores Rojas, en contra del fallo de tutela emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, el día 17 de febrero de 2023, por medio del cual negó el amparo constitucional deprecado en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo Regional Vaupés y la Policía Nacional. 2.
ANTECEDENTES. El ciudadano colombiano Luvin Armando Flores Rojas, indígena de la etnia Barazana y habitante de la comunidad indígena Piedra Ñí, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso de la jurisdicción especial indígena, en conexidad con la vida, la existencia y pervivencia como pueblo tribal. Adujo que el día 2 de noviembre de 2022, las entidades accionadas allanaron de forma ilegal el inmueble de Juana Mirley Menjura Perilla y secuestraron a su hijo menor de 2 años, A.F.V. El 8 de noviembre le fue notificada la apertura de investigación 6068002359 en donde se indica que la cuidadora del menor lo entregó de forma voluntaria, siendo ello impreciso y falaz.
Narró que, por el hecho de estar a cargo de otros 6 hijos, le era imposible hacerse cargo de A.F.V., razón que lo llevó a entregárselo a Juana Mirley, bajo la autorización del capitán de la comunidad Piedra Ñí, Iván Olinto Hernández Lima. Indicó que la familia de Juana Mirley es, dentro de su tradición, aceptada como familia, motivo por el que el niño no se encontraba en abandono. Reclamó la protección de sus derechos como miembros de un pueblo ancestral y de los de su hijo a quien consideró retenido de manera ilegal, para que se ordenara su entrega inmediata y custodia, en tanto que la madre del niño falleció. Admitida la acción de amparo, fue vinculado el Instituto Colombiano de Bienestar Familia.
La Directora Regional Vaupés y el Defensor de Familia, en ejercicio del derecho de defensa y de contradicción pusieron de presente las actividades que, por virtud del ejercicio de las funciones de protección de los derechos del menor de edad había realizado la entidad e indicaron que se actuó con estricto apego a la normatividad legal en procura de los intereses del menor.
Por su parte el coronel Guillermo Alejandro Carreño Arbeláez, comandante del Departamento de Policía del Vaupés, informó que la participación de los miembros de la fuerza pública se realizó con ocasión de la solicitud que elevó el ICBF para la protección de los derechos de un menor de edad. Se emitió sentencia el 5 de diciembre de 2022, mediante la cual se negó el amparo constitucional deprecado.
Impugnado el fallo, la Sala 4a de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, anuló la actuación en fallo de 3 de febrero de 2023 y ordenó la vinculación del ciudadano Iván Olinto Hernández Lima. Enmendada la situación, se produjo un nuevo fallo, el día 17 de febrero de 2023, mediante el cual se negó el amparo constitucional. 3.
La decisión cuestionada. Consideró el a quo satisfecho el requisito de inmediatez mas no así el de subsidiariedad. Estimó la improcedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos de contenido particular y concreto dado que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que hace improcedente el amparo por la vía constitucional.
Estimó que el accionante no había ejercitado las acciones legales con las que contaba y, al existir mecanismos de defensa judicial alternos, como las acciones contenciosas administrativas y el proceso administrativo que se adelanta ante el ICBF en donde podrá ejercer su derechos de contradicción, debía negarse la protección depreacada. 4.
La opugnación. Explicó el censor que, errada fue la decisión del juez de primer grado al darle mayor peso probatorio a lo afirmado por las entidades accionadas y al haber desconocido los derechos de su hijo y de él como miembros de una comunidad indígena. Consideró que el procedimiento adelantado presentó irregularidades en tanto que no logró desvirtuar los argumentos malintencionados de las accionadas y que no resulta justo que el juez lo obligue a tener que demandar pues ello implicaría el pago de honorarios a un abogado y sus precarias condiciones se lo impiden.
Estimó que i) como ejercicio de su autonomía individual dejó a su hijo A.F.V. bajo el cuidado de Juana Mirley Menjura Villegas, ii) la razón de su proceder se fincó en que la familia de Juana tenía la forma de suministrarle al menor lo necesario para su subsistencia; iii) que la familia de Juana y ella misma no son desconocidos de la comunidad y iv) reiteró lo argumentado en la demanda inicial.
Explicó que jamás Juana Mirley entregó al niño de forma voluntaria sino que no presentó oposición. 5. Consideraciones de la Corporación. 5.1. Competencia. Es esta Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, competente para conocer de la impugnación presentada por el ciudadano Luvin Armando Flores Rojas, en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior jerárquico del juez de instancia. 5.2.
Problema jurídico. Consiste en establecer si fue correcta la decisión del a quo de negar la protección constitucional deprecada por el accionante o si, por el contrario, fue errada la decisión adoptada y deben protegerse los derechos fundamentales invocados por el actor. En primer lugar, encuentra la Corporación que el análisis del caso realizado por el a quo, aun cuando acertó en negar el amparo deprecado, fue exiguo y no abordó el problema jurídico a la luz de los derechos de los pueblos ancestrales, el principio pro infans y su correlación con el caso estudiado.
Si bien la decisión fue correcta, las premisas normativas y fácticas del fallo no fueron las adecuadas, en tanto que se analizó el caso a partir del incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de amparo, sin reparar en el hecho cierto que, por la naturaleza de lo que se pedía, se buscaba evitar un perjuicio irremediable que permitía soslayar dicho requisito.
La invitación del juez de instancia a demandar el acto administrativo resultaba desproporcionada en punto de la urgencia de la respuesta de la administración de justicia y la ineficacia –para este caso- de la iniciación de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En tratándose de las acciones de tutela en contra de las medidas tendientes a restablecer los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha considerado que, por regla general, resultan improcedentes; empero, en T-276/12 y T-387/16 «se estableció que la tutela puede ser el mecanismo idóneo para proteger los derechos de los menores de edad, cuando se cuestionen actuaciones adoptadas dentro del procedimiento de restablecimiento de derechos y no la medida de restablecimiento en sí misma.» En este caso el actor indica que el acto ilegal y abusivo consistió en sacar a su hijo del lugar en donde él lo había dejado al cuidado de otras personas, es decir, que la actividad que desplegó la accionada fue ilegal, abusiva y violatoria de sus derechos y los de su prole.
No puede pasarse por alto que el accionante solicitó en la acción de tutela que el juez constitucional le permitiera ver a su hijo de 2 años y obtener su entrega inmediata para que él pudiera asumir su cuidado y protección. Se trataba, entonces, del urgente clamor de un padre que buscaba la cercanía de su hijo, para lo cual no podía esperar la definición del caso hasta que un juez administrativo resolviese la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, razón le asiste al impugnante cuando critica lo aducido por el juez de instancia, quien además desconoció el contexto de lo acaecido respecto de un ciudadano que pertenece a una comunidad indígena del departamento del Vaupés con pocas posibilidades de obtener una representación adecuada para la protección de sus intereses y derechos civiles.1 1 En sentencia T336/19 se lee: Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento diferencial positivo.
Además, porque es corresponsable junto con la familia y la sociedad, de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. El caso, en atención a estas especiales circunstancias debió analizarse a partir de la morigeración del requisito de procedibilidad antes enunciado, para adentrarse el juez constitucional a establecer si en las actividades desplegadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las demás entidades, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso de la jurisdicción especial indígena, en conexidad con la vida, la existencia y pervivencia como pueblo tribal.
La sala comprende que lo que subyace a la solicitud de amparo es el interés del accionante por recuperar a su hijo, luego de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tomara una decisión dentro de un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, que el actor considera abusiva e ilegal, violatoria de su condición de miembro de un pueblo ancestral y del debido proceso. 5.3.
De los pueblos indígenas, su autonomía y su relación con los derechos de los niños, niñas y adolescentes. El Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana como mandato superior establecido en los artículos 7° y 70 de la Carta Política y como desarrollo de los principios democrático y pluralista que informan el Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1° ejusdem) El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991 y que hace parte del bloque de constitucionalidad, es desarrollo de esos fines constitucionales y, sin duda, reconoce la existencia y autonomía de los pueblos ancestrales.
La autonomía de los pueblos indígenas implica la capacidad de darse una organización social, económica y política con la creación de autoridades y la posibilidad de ejercer jurisdicción, todo ello basado en la cosmovisión de cada pueblo, sus tradiciones, su lengua y sus prácticas culturales. Aquel marco jurídico coexiste con el ordenamiento jurídico nacional, típico caso de pluralismo jurídico de reconocimiento mutuo, en donde las facultades establecidas en el artículo 287 Superior son dadas a las autoridades indígenas, bajo el entendido que estas se somenten a la Constitución y la Ley nacional.
Por lo anteior el artículo 246 Superior establece: «Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.» En ese contexto es claro que las actividades de las autoridades, tanto nacionales como indígenas, están sometidas a la Constitución, los Tratados Internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y la ley nacional.
Entre ellas se encuentra la estricta observancia por el respeto de los derechos y garantías de los niños, las niñas y la adolescencia quienes, por mandato del artículo 44 Superior, gozan de derechos fundamentales prevalentes al indicar «Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.» La Convención Internacional sobre los derechos del niño (Ley 12 de 1991) en su artículo 3 numeral 1° reitera esta norma al indicar 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El Código de la Infancia y de la Adolescencia, en sus artículos 8° y 9° reitera el interés superior de los menores y la prevalencia de sus derechos así: ARTÍCULO 8o.
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS.
En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
Así, en punto de la protección de los derechos de los indígenas que se ubican en ese grupo etario la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas reconoce el «derecho de las familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en consonancia con los derechos del niño.» Se concluye que Estado, familia y comunidad indígena deben coincidir en todas las actividades que garanticen la prevalencia de los derechos y el interés superior de dichas personas, con base en el principio pro infans, que obliga, estos casos, a analizar la situación con un enfoque diferencial que prime los intereses del menor y los acompase con su realidad social y cultural. 5.4.
El caso concreto. Tilda el actor de ilegal y violatorio de los derechos al debido proceso indígena la actividad desplegada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Policía Nacional. Para ello es necesario recordar cómo la entidad accionada puso de presente que en el año 2020 se inició un primer proceso de intervención al menor en donde se ordenó como medida provisional la ubicación de A.F.V. en el hogar sustituto compuesto por Ermelinda Perilla Restrepo y Juana Menjura Perilla.
Indicó que mediante Resolución 242 de 2021 se prorrogó el restablecimiento de derechos y con Resolución 294 de 2022 se hizo entrega de la custodia del menor a Gustavo Valencia Vanegas y Susana Benjamín Londoño, tíos paternos de aquel. Que el 11 de agosto de 2022 se declaró superarda la situación de amenaza del menor y la vulneración de sus derechos, razón por la cual se ordenó el cierre del proceso.
Pero, que el día 2 de noviembre de dicha anualidad se recibió, vía WhatsApp una noticia según la cual un señor había dejado en situación de abandono a un menor en el hogar sustituto de La Floresta, lo que motivó a que 2 funcionarios del ICBF se dirigieran a tal sitio que era operado por las señoras Ermelinda Perilla Restrepo y Juana Menjura Perilla, quienes informaron que A.F.V., les había sido entregado por el padre del menor con anuencia del capitán Iván Olinto Hernández.
En virtud de la ausencia de orden de autoridad competente para la entrega del menor en ese hogar, dado que sólo contaban las mujeres mencionadas con un manuscrito signado por Luvin Armando Flores Rojas y en virtud que, con la Resolución 294 de 2022, la autoridad administrativa no encontró condiciones para la entrega del menor a su progenitor, tomaron el control del caso y lo llevaron por orientación del Defensor de Familia, al Hospital San Antonio de Mitú, en donde recibió atención. Dada la irregular entrega del menor a las madres sustitutas, Ermelinda Perilla y Juana Menjura, se inició, el mismo 2 de noviembre de 2022, un proceso administrativo que se les notificó, el 8 de noviembre al padre del menor, al capitán de la comunidad indígena y a las madres sustitutas.
El 18 de noviembre se realizó una audiencia en donde los dos primeros aceptaron que dejaron al menor al cuidado de dichas mujeres por la confianza que ellas les daban. Que los dias 15 y 21 de noviembre el hoy accionante mantuvo visita con el menor en compañía de un profesional psicosocial. De lo probado, encuentra esta corporación que las entidades accionadas actuaron en respeto y garantía de los derechos prevalentes del menor, motivo por el cual actuaron con estricto apego a la Constitución y la ley.
No puede olvidarse que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ya había intervenido en las situaciones irregulares relacionadas con la crianza del menor por parte de su padre que llevó a que, en varias ocasiones, fuese necesario iniciar procedimientos administrativos de restablecimiento de derechos del menor. En aquel momento hubo necesidad de dejar al menor al cuidado de Ermelinda Perilla Restrepo y Juana Menjura Perilla.
Luego, Luvin Armando Flores, sin contar con la custodia del menor quien en aquel momento se hallaba bajo el cuidado de Gustavo Valencia Vanegas y Susana Benjamín Londoño, lo deja bajo la égida de Juana Menjura, persona que para ese momento no estaba autorizada para el cuidado del menor. Indica Luvin Armando que, en atención a sus condiciones económicas y la necesidad de velar por sus otros 6 hijos, tomó la decisión de entregar al niño a una mujer que él consideraba que tenía las condiciones para garantizar su supervivencia y que el niño estaría en buenas condiciones.
No duda la sala que las intenciones del actor fueron nobles, sin embargo, dada la intervención que el ICBF había realizado con anterioridad, no podía actuar de forma inconsulta con la entidad encargada de la protección de los derechos de la niñez. Era su deber acudir ante dicha instancia y no ante la autoridad indígena, para tratar de garantizar los derechos de su hijo.
Las instituciones públicas se deben a la ciudadanía, están creadas para servir y ayudar a la población más vulnerable, como puede ser un ciudadano padre de familia en condiciones de pobreza y pertenenciente a un pueblo indígena que tiene todo el derecho de exigir ayuda y atención. Cuando la autoridad es advertida de los peligros que se cernían sobre el menor, debía actuar de forma conteste con la protección de los derechos prevalentes de aquel y el interés superior del niño. Por eso, entiende este cuerpo colegiado que al ingresar al inmueble en donde se ubicaba A.F.V. para llevarlo a una atención médica e iniciar un nuevo procedimiento administrativo de restablecimiento de sus derechos, primaba la supremacía de los derechos del niño y no los derechos del actor.
Ninguna vulneración al debido proceso de la jurisdicción especial indígena, en conexidad con la vida, la existencia y pervivencia como pueblo tribal se vio amenazada con la actuación de las entidades accionadas; por el contrario, garantizaron que un miembro de dicho pueblo ancestral tuviese la atención médica y de asistencia necesaria para garantizar su vida y su salud.
Debe comprender Luvin Armando, que no se trata de desconocer el origen étnico del menor, ni los derechos del pueblo al que pertenece, sino de protegerlo de una situación irregular que pone en peligro su vida y su salud. Por lo anterior, se exhortará al ICBF para que, dentro de sus competencias legales y en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos del menor, permita la participación del aquí actor y se le considere en su dimensión humana y con el enfoque diferencial que se requiere para garantizarle al niño un desarrollo integral adecuado.
En ese orden de ideas, la sala confirmará el fallo atacado, pero por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero: Confirmar, pero por las razones aquí expuestas, la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, del día 17 de febrero de 2023, por medio del cual negó el amparo constitucional deprecado en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo Regional Vaupés y la Policía Nacional, por las razones anotadas en precedencia. Segundo: Exhortar al ICBF para que, dentro de sus competencias legales y en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos del menor, permita la participación del aquí actor y se le considere en su dimensión humana y con el enfoque diferencial que se requiere para garantizarle al niño un desarrollo integral adecuado.
Tercero: Notificar la presente decisión y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (En comisión)