TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 09 San José del Guaviare, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Acción Impugnación de Tutela Accionantes Teresa Gaitán Rodríguez actuando en nombre propio y como agente oficioso de Jhon Alexander Becerra Gaitán y Luz Angela Becerra Gaitán Accionados Famisanar EPS Vinculados Coosalud EPS y otros Radicado 940013184-001-2023-00009-01 Int.
C2023-017 Instancia Segunda Decisión Confirma Fallo Asunto Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 20 de febrero de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE INÍRIDA – GUAINÍA, dentro de la acción de tutela interpuesta por TERESA GAITÁN RODRÍGUEZ en nombre propio y en calidad de agente oficioso de sus menores hijos JABG y LABG, contra FAMISANAR EPS, siendo vinculados COOSALUD EPS, la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES, el MINISTERIO DE SALUD, y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SUPERSALUD, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida, Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 2 y seguridad social.
Fundamentos de la Acción 1. De conformidad con lo que se registra en la demanda, la señora TERESA GAITÁN RODRÍGUEZ, manifiesta ser indígena de la comunidad de la etnia piapoco, víctima del conflicto armado, debidamente reconocida por la Unidad para la Atención y Reparación de las Víctimas. Alega que es madre de los menores JABG y LABG.
Que su menor hija LABG padece de OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA (OI) – enfermedad huesos de cristal-, por lo que requiere constante atención médica y valoraciones especializadas. Que para el año 2019 se trasladó al municipio de Soacha, que fue afiliada junto a sus menores hijos a Famisanar EPS en calidad de beneficiaria. Que por razones de carácter personal se trasladó junto a sus menores hijos al municipio de Inírida, que fue reingresada al censo de la población indígena de la comunidad cucurital, y que el 22 de octubre de 2022 procedió a afiliarse a COOSALUD EPS, ya que la EPS FAMISANAR no presta los servicios de salud en el Departamento de su residencia. Que la entidad accionada COOSALUD EPS negó el traslado, por cuanto el cotizante es quien debe solicitar el mismo.
Que la EPS FAMISANAR solicitó en reiteradas oportunidades a COOSALUD EPS el traslado del grupo familiar, sin obtener respuesta alguna. Arguye que la negativa en la aceptación del traslado Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 3 solicitado atenta los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la accionante y de sus menores hijos, especialmente de LABG quien padece la enfermedad ya indicada. 2.
Por lo anterior, la promotora de la acción acude ante el Juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene a FAMISANAR EPS que retire y libere de sus bases de datos a su grupo familiar, y autorice el traslado a COOSALUD EPS, única entidad que en su sentir presta la atención en salud de manera integral en el lugar de su residencia. Trámite de la Primera Instancia Mediante auto del 7 de febrero de 2023, el a quo avocó el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas y vinculadas.
La Superintendencia Nacional de Salud indicó en la contestación que, trasladó la ¨comunicación¨ a FAMISANAR EPS por ser esta entidad la legalmente responsable. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES - por su parte señaló que, la petición elevada en sede de tutela por la accionante no es de su competencia, y que, en caso de accederse a la misma, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos y procesos incluidos en el Decreto 780 de 2016 – por el cual se establecen las condiciones de traslado entre EPS-.
El Ministerio de Salud y Protección Social, manifestó que frente a la entidad existe falta de legitimación por pasiva, Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 4 al no ser competente para definir si existe vulneración a los derechos fundamentales de la parte accionante. Famisanar EPS sostuvo que la entidad no ha vulnerado derecho alguno de la accionante y de su grupo familiar, ya que, su conducta se ha ajustado a la normatividad legal vigente que regula el sistema general de seguridad social en salud.
Resalta que es nula la negativa en la prestación de los servicios en salud para la accionante y su grupo familiar, y solicitó se deniegue el presente amparo por carencia actual de objeto. Coosalud EPS se opuso a las pretensiones de la acción de tutela en su contra, puesto que ha realizado todas las gestiones administrativas en aras de garantizar el acceso efectivo a la prestación de servicios de salud requeridos por la accionante y su grupo familiar.
Agotado el trámite correspondiente, el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE INÍRIDA - GUAINÍA profirió sentencia el día 20 de febrero de 2023 mediante la cual concedió el amparo deprecado y ordenó entre otros, i) que FAMISANAR EPS de conformidad con la Resolución 4622 de 2016 proceda a retirar de sus bases de datos como beneficiarios y autorice el traslado de la accionante y sus agenciados a la EPS de su preferencia para que pueda recibir los servicios de salud acorde a su nueva calidad de afiliada al régimen subsidiado, ii) que deberá reportar en la base de datos BDUA- ADRES, a fin de que estas actualicen la información en su sistema y la accionante y su grupo familiar puedan recibir los servicios de salud en la localidad de Inírida, iii) que la EPS COOSALUD deberá reiterar la solicitud de traslado de EPS de la accionante y sus agenciados ante Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 5 FAMISANAR EPS.
Impugnación del fallo Inconforme con la decisión en comento, la accionada COOSALUD EPS, se alzó en contra del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia por vía de impugnación al considerar que i) durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022, la entidad realizó todas las gestiones necesarias para que la accionante y su grupo familiar fuera trasladado a esa EPS, ii) que FAMISANAR EPS negó la petición de traslado, bajo el argumento “no solicita a todo el grupo familiar” y, iii) que se ha garantizado, y se garantizará la atención requerida por el usuario.
Conforme con lo expuesto, solicitó se revoque el numeral tercero del fallo impugnado por presentarse carencia de objeto, configurándose así el fenómeno del hecho superado. Consideraciones del Tribunal Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra de la entidad demandada.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 6 de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los presupuestos procesales concurren a cabalidad en esta especie de acción constitucional; pues, la accionante TERESA GAITÁN RODRÍGUEZ en nombre propio y en calidad de agente oficioso de sus menores hijos JABG y LABG, es aquella persona que encontró transgresión o amenaza en los derechos fundamentales suyos y de sus agenciados (artículo 86 de la Constitución Política y artículo 10 del Decreto 2591 de 1991), mientras que la entidad impugnante COOSALUD EPS –vinculada-, es aquella que tiene la aptitud legal para responder prima facie por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales conculcados.
De otro lado, no se observa en la tramitación del proceso nulidad que impida poner fin a la instancia con sentencia de mérito, así entonces se procede a ejecutar la citada tarea. El problema jurídico que se le propone a esta administradora de justicia es: ¿Si se debe entrar a revocar el numeral tercero de la sentencia proferida por la Jueza de Primera Instancia que ordenó a COOSALUD EPS reiterar la solicitud de traslado de EPS de la accionante y sus agenciados ante FAMISANAR EPS? Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario resaltar previamente los aspectos y la metodología a tener en cuenta dentro de estas consideraciones, lo cual se recoge en los siguientes títulos: (1) el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la acción de tutela en materia de salud;
(2) el acceso al servicio de salud por parte de los niños, Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 7 niñas y adolescentes y de los miembros de las comunidades indígenas; y, (3) la solución del recurso frente al problema jurídico formulado. 1. El Sistema General de Seguridad Social en Salud y la acción de tutela en materia de salud Describe el Art. 2º de la Ley 1438 de 2011 que: “ORIENTACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud estará orientado a generar condiciones que protejan la salud de los colombianos, siendo el bienestar del usuario el eje central y núcleo articulador de las políticas en salud. Para esto concurrirán acciones de salud pública, promoción de la salud, prevención de la enfermedad y demás prestaciones que, en el marco de una estrategia de Atención Primaria en Salud, sean necesarias para promover de manera constante la salud de la población (…)”.
La jurisprudencia constitucional tiene sentado por regla general que el derecho a la salud es amparable por ser derivado de la vida, lo que quiere decir que es fundamental por conexidad. Bajo esta premisa, el Estado debe garantizar a todas las personas el goce efectivo de una existencia digna, y ella se realiza por el mecanismo de la seguridad social, instituida como un servicio público, de carácter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes del país, el cual se halla estructurado con base en la obligación de garantizar la atención básica en salud y la prestación de un Plan Obligatorio de Salud (P.O.S), a cargo de las Empresas Promotoras de Salud, según se trate del Régimen Contributivo o Subsidiado.
Los anteriores sustentos nos sirven para el caso de autos en pro de comprender con una enorme claridad la Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 8 trascendental función de las Empresas Promotoras de Salud, que por mandato de la ley están obligadas a garantizar a los usuarios la prestación con calidad y eficiencia de los servicios asistenciales, mediante acciones de prevención, curación y rehabilitación. Por tanto, es deber fundamental de estas entidades que componen el Sistema de Salud ejecutar con celeridad y eficacia las acciones integrales no sólo de prevención sino también de curación y rehabilitación, siendo ésta su principal obligación y responsabilidad para con sus afiliados. 2.
El acceso al servicio de salud por parte de los niños, niñas y adolescentes y de los miembros de las comunidades indígenas. En el plano internacional, el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Así mismo, se consagró en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 3.1 prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades, concernientes a los menores, “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 466 de 20161 evaluó: 1 Sentencia T-466 de 2016. “En cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños se fundamentó en dos principios, (i) la no discriminación[69] y (ii) el interés superior del menor de edad, sobre los cuales indicó: “Al respecto, ha dicho que este es concreto, en la medida que solo puede determinarse atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación mecánica[69]; es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les debe otorgar una “consideración primordial” o que estos “prevalecen” (ver supra, numeral 59), implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación; no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera inexorable en todos los casos de colisión de derechos[69]; es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para establecer el interés superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino también a la familia del niño y a la sociedad en general.” Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 9 (i) La prevalencia de los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional;
(ii) Los deberes que se desprenden de la obligación de proteger de manera especial a los niños en dos componentes: el derecho a la alimentación y el derecho a la salud; (iii) Por tratarse de niños que pertenecen a una comunidad indígena, el deber de protección teniendo en cuenta sus especiales condiciones de vulnerabilidad y el mandato constitucional de protección de sus usos y costumbres; y (iv) La posibilidad de limitar de manera válida la autonomía de los pueblos indígenas en aras de dar cumplimiento al mandato constitucional de especial protección de los niños.
De otro lado en Sentencia T-718 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, frente al derecho a la salud de las comunidades indígenas se indicó: “Los miembros de las comunidades indígenas, por sus condiciones especiales y por ser una minoría, son sujetos del reconocimiento de un enfoque diferenciado en la prestación del derecho a la salud.
Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que teniendo en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural, la exigencia de adaptabilidad cultural del derecho a la salud y el principio de igualdad, es deber del Estado adoptar medidas con enfoque diferencial para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por las comunidades indígenas2.
Este enfoque diferencial ha sido reconocido en diversos instrumentos internacionales, dentro de los cuales es posible mencionar la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, que en su artículo 5 establece que es 2 Sentencia T-920 de 2011: “Teniendo en cuenta la protección especial a la diversidad étnica y cultural reconocida en nuestra Constitución en su artículo 7 y su relación directa con los principios consagrados en los artículos 1 y 2 del texto constitucional, los cuales tratan el tema de la democracia y el pluralismo, los artículo 171 y 176 que tratan el tema de las circunscripciones territoriales y especiales de las minorías étnicas, el artículo 246, que le atribuye un estatus especial a las comunidades indígenas mediante el reconocimiento de una jurisdicción especial, y el artículo 330, entre otros, que preceptúa la forma especial de autogobierno mediante la creación de poderes propios de acuerdo a su cultura y necesidades, el Estado se ve en la obligación de garantizar el derecho con un enfoque diferencial, en aras de fomentar tanto el respeto por la diversidad étnica y cultural, como la creación de un sistema de salud de calidad que impida la perdía de identidad”.
Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 10 obligación de los Estados prohibir y eliminar la discriminación racial y “garantizar el derecho a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: (…) iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales (…)”. 3.
La solución del recurso frente al problema jurídico formulado Descendiendo al caso concreto, se tiene que FAMISANAR EPS vulneró los derechos fundamentales de la accionante y de su grupo familiar, por lo que; el Juzgado de primera instancia ordenó a la entidad accionada en fallo del 20 de febrero de 2023, realizar todos los trámites administrativos tendientes a fin de autorizar el traslado de la accionante y de su grupo familiar a la EPS de su preferencia, inclusive y a efectos de garantizar el cese de dicha vulneración, dispuso que COOSALUD EPS reiterara la solicitud de traslado de EPS de la accionante y sus agenciados ante FAMISANAR EPS, punto último motivo de inconformidad por parte del impugnante.
En primer lugar, atendiendo a la jurisprudencia en cita y en razón a que los menores JABG y LABG sujetos de protección especial - niños, niñas y adolescentes, y población indígena-, para esta sala la medida tomada por la Jueza de primera instancia no es desmedida ni desproporcionada, ajustándose, por el contrario, a una posición garantista, cuyo objetivo no es otro que reforzar la protección otorgada en sede constitucional.
Adicionalmente, una vez consultada la página web del Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 11 ADRES – BDUA se tiene certeza de que, a la fecha, la accionante y su grupo familiar no ha sido traslada de EPS, situación que confirma aún más el deber de colaboración que debe ejercer COOSALUD EPS reiterando la petición de traslado, y que fue impuesta en el fallo impugnado.
Se copia pantallazo de la consulta. 3 Es evidente para la situación que nos atañe, sin desconocer claro está, la labor ejercida por COOSALUD EPS al haber solicitado a FAMISANAR EPS previo a la interposición de esta acción constitucional, el traslado de la accionante y de su grupo familiar, que contrario a lo manifestado por el impugnante, NO se ha configurado un hecho superado por carencia actual de objeto, ya que conforme se reseñó, a la fecha no se ha dado cumplimiento a la orden de tutela.
De conformidad con lo expuesto se confirmará el 3 Extraído de https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 12 numeral tercero del fallo emitido por la Jueza de primera instancia, donde se ordenó: Que la EPS COOSALUD deberá reiterar la solicitud de traslado de EPS de la accionante y sus agenciados ante FAMISANAR EPS.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve: Primero: Confirmar el fallo proferido el 20 de febrero de 2023 por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DE INÍRIDA – GUAINÍA, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora TERESA GAITÁN RODRÍGUEZ en nombre propio y en calidad de agente oficioso de sus menores hijos JABG y LABG, contra FAMISANAR EPS, conforme a lo indicado en la parte motiva.
Segundo: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Radicado N°. 940013184-001-2023-00009-01 Teresa Gaitán Rodríguez 13 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (En comisión) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado SUGEY VIVIANA CARDOZO LEÓN Secretaria