TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 9700131840012023-00036-01 (2023-00097) Acta No. 49 San José del Guaviare, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE MITÚ – VAUPÉS de fecha 20 de junio de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Maryuri Villamil Vargas -Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del Departamento de Vaupés-, actuando como agente oficiosa del menor Kleyner Brasley Peranquive Sánchez.
I.
ANTECEDENTES La Defensora del Pueblo encargada en jurisdicción del Departamento de Vaupés, actuando como agente oficiosa del menor Kleyner Brasley Peranquive Sánchez, instauró la presente acción constitucional con el fin de deprecar la Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 2 protección de los derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida del menor -el cual cuenta con 11 años de edad, de acuerdo con la tarjeta de identidad aportada (Archivo 02, Fl. 07, Exp.
Digital)-, presuntamente vulnerados por la Nueva E.P.S. Indicó que el señor Hernando Peranquive -padre del agenciado- viene solicitando a la Nueva E.P.S. le garantice el servicio integral en salud a su hijo desde el día 19 de enero de la anualidad, puesto que el menor presenta un diagnóstico médico de «retraso mental leve, apnea del sueño, perturbación de la actividad y de la atención», razón por la cual, el profesional tratante de la E.S.E Hospital San Antonio le ordenó la práctica de examen de «administración (aplicación) de prueba neuropsicológica (cualquier tipo) y electrocardiograma de ritmo o de superficie SOD».
Esbozó que un funcionario de la Defensoría del Pueblo realizó gestión directa el día 03 de mayo del año en curso en la Nueva E.P.S., la cual un funcionario de esta, una vez consultado en el sistema le informó que a la fecha de consulta el nivel central no había autorizado los servicios médicos ordenados. A su vez, puso de presente que el padre del menor manifestó que lleva en este proceso de solicitud de programación de remisión de su menor hijo desde el mes de enero del año actual y la entidad promotora de salud siempre encuentra excusas para no autorizar lo ordenado por el médico tratante.
En ese sentido, la defensora instauró el amparo constitucional solicitando la realización de los exámenes Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 3 prescritos para Kleyner Brasley Peranquive Sánchez y la prestación integral del servicio de salud dada su condición médica, bajo los siguientes términos: “PRIMERA: Tutelar el derecho fundamental de los NIÑOS, SALUD, INTEGRIDAD PERSONAL, VIDA del menor KLEYNER BRASLEY PERANQUIVE SÁNCHEZ identificado Tarjeta de identidad No 1.125.474.008 de Mitú. SEGUNDA: Que la NUEVA E.P.S autorice los servicios médicos de ADMINISTRACIÓN (APLICACIÓN) DE PRUEBA NEUROPSICOLÓGICA (CUALQUIER TIPO) y ELECTROCARDIOGRAMA DE RITMO O DE SUPERFICIE SOD y programe la respectiva cita médica en una IPS de tercer nivel al igual que el servicio de albergue (alimentación, transporte intraurbano) para el menor KLEYNER BRASLEY PERANQUIVE SÁNCHEZ identificado Tarjeta de identidad No 1.125.474.008 de Mitú y su acompañante.
TERCERA: Que la NUEVA E.P.S garantice una prestación integral del servicio de salud al menor KLEYNER BRASLEY PERANQUIVE SÁNCHEZ identificado Tarjeta de identidad No 1.125.474.008 de Mitú durante la totalidad del tratamiento que adelanta, es decir que, cuantas veces sea necesario la entrega de tiquetes para el paciente y su acompañante, citas médicas, medicamentos, transporte y albergue se le sean suministrados hasta tanto no termine la totalidad del tratamiento médico que viene adelantando el paciente […]” (Archivo 01, Fl. 09, Exp.
Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú – Vaupés, admitió la acción impetrada el 05 de junio de dos mil veintitrés (2023), vinculó a la acción de tutela a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y le concedió tanto a la entidad accionada como a la vinculada el término de tres días con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que encaminaron la acción de amparo.
La Nueva E.P.S. adujo que: (i) ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido el agenciado en distintas ocasiones para el tratamiento de todas las Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 4 patologías presentadas en los periodos que ha tenido afiliación con la EPS, (ii) el menor se encuentra activo en la entidad en el régimen contributivo y (iii) procedió con una etapa de validación y verificación técnica, con el objetivo de que los funcionarios encargados realizaran el estudio del caso y gestionaran lo pertinente en aras de garantizar el derecho fundamental del afiliado.
Adicionalmente, expuso lo relativo al traslado de pacientes conforme el artículo 107 de la Resolución 2808 de 2022 y la no procedencia del tratamiento integral, explicó el modelo de atención de la Nueva E.P.S. con base en la Ley 100 de 1993 y 1122 de 2007 y recordó que el usuario debe soportar primeramente que realizó los trámites que le corresponden como integrante del SGSSS ante la EPS, correspondiente a la radicación de las órdenes médicas o historias clínicas de los servicios que le son dirigidos, trayendo a colocación la necesidad de contar con una orden médica que prescriba los servicios y tecnologías solicitados de acuerdo con el Decreto 2200 de 2005 y la vigencia de las mismas.
En consonancia con la argumentación aludida, solicitó de manera principal denegar la acción de tutela por cuanto no se demostró acción u omisión por parte de la Nueva E.P.S. que vulnere los derechos del accionante y negar la solicitud de tratamiento integral toda vez que hace referencia a servicios futuros e inciertos que no han sido siquiera prescritos por los médicos tratantes y se anticipa una supuesta prescripción, cuando pueden resultar aún en servicios que no son competencia de la E.P.S., como los no financiados por los recursos de la UPC.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 5 Subsidiariamente, instó en caso de concesión del amparo deprecado que: (i) se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra la Nueva E.P.S. en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios, (ii) se ordene una valoración previa por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la EPS, con el objeto de determinar con criterio médico la necesidad de los servicios solicitados en el caso de que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente y (iii) de ordenarse tratamiento integral, se especifique en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance de la acción constitucional.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, allegó contestación por intermedio de apoderado judicial, enunció que: (i) obra falta de legitimación en la causa por pasiva, citando para lo pertinente la sentencia T-519 de 2011 y T-416 de 1997, ya que es función de la E.P.S. y no de la vinculada la prestación integral y oportuna de los servicios de salud, (ii) se encuentra extinta la facultad de recobro, exponiendo que los recursos de salud se giran antes de la prestación de los servicios y de forma periódica, por lo que ya envió a la accionada un presupuesto máximo con el objetivo de que suministre los servicio “no incluidos” en los recursos de la UPC, referenciando el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado a través de la Resolución 205 de 2020 y (iii) conforme a la Resolución 205 de 2020 se estableció que en cumplimiento de órdenes judiciales, los costos de los servicios de salud se deben cargar al presupuesto máximo.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 6 En consecuencia, solicitó negar el amparo en lo que tiene que ver con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y desvincular a la entidad de la diligencia constitucional. Surtido el trámite de rigor, el día 20 de junio del año en curso, la operadora constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine a través de la cual: (i) tuteló los derechos fundamentales a salud, vida e integridad personal del niño Kleyner Brasley Peranquive Sánchez, (ii) ordenó a la Nueva E.P.S. autorizar y programar «examen administración (aplicación) de prueba neuropsicológica (cualquier tipo) y electrocardiograma de ritmo o superficie SOD», ordenados por su médico tratante conforme la patología establecida, esto es «retraso mental leve, apnea del sueño, perturbación de la actividad de la atención» y (iii) así mismo, ordenó el transporte aéreo, alimentación y hospedaje para el niño Kleyner Brasley Peranquive Sánchez y su acompañante, garantizando el tratamiento Integral oportuno que le fuera ordenado.
Esta decisión se fundamentó en la consagración del derecho fundamental a la salud de los niños de conformidad con la sentencia T-558 de 2017 y el reconocimiento de que los menores son sujetos de especial protección explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, con base en la providencia T-036 de 2013.
Frente al tratamiento integral, la a quo expuso, por un lado, que la decisión T-179 de 2004 señaló que a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 7 óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida y, por otro lado, que la determinación T- 332 de 2018 consagró que la interrupción o negación de la prestación del servicio de salud por parte de una EPS como consecuencia de trámites administrativos injustificados, desproporcionados e impertinentes, no puede trasladarse a los pacientes o usuarios, máxime cuando al menor agenciado no se le han autorizado ni programado los servicios médicos formulados.
Lo anterior, teniendo en cuenta que para formular el tratamiento integral se parte de la necesidad de hacer determinable la orden, describiendo claramente las expresas patologías o condiciones de salud diagnosticadas por el especialista; como en el caso la falladora de primer grado en consonancia con los documentos aportados al trámite constitucional señaló que el menor presenta una diminución física por su patología de «RETRASO MENTAL LEVE, APNEA DEL SUEÑO, PERTURBACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ATENCIÓN», la cuales requieren tratamiento específico e ininterrumpido.
Finalmente, con relación al transporte, alimentación y alojamiento para el menor y su acompañante, la Juez de primera instancia trajo a colación los criterios jurisprudenciales para su procedencia -sentencia T-259 de 2019-, encontrándolos acreditados en el examine, sin perder de vista que el niño se encuentra en una situación de vulnerabilidad a partir de su condición médica, además de que la accionada no logró desvirtuar que el menor y su padre no cuentan con los medios económicos para suplir dichos gastos.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 8 III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia emitida dentro de esta acción, la Nueva E.P.S. radicó escrito de impugnación en lo relativo a la cobertura de tratamiento integral, indicando que el juez constitucional debe verificar en esos casos que dicha solicitud esté sustentada en los presupuestos fácticos y que esté involucrada la responsabilidad de la accionada, ya que en el caso de la referencia no se precisa cuál es el reproche que se le hace a la EPS, pues el requerimiento de la parte accionante giraron en torno a la dificultad de sufragar el costo de los desplazamientos más no una ausencia del tratamiento.
Expresó: (i) la inviabilidad de acceder desmesuradamente a tratamientos integrales de los accionantes en proporcionalidad con el principio de solidaridad y el deber de financiamiento del sistema de acuerdo al artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, (ii) el hecho de que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro y (iii) de proceder el tratamiento integral requerido debe ser individualizado por cada patología padecida conforme a la competencia exclusiva del galeno. Esbozó en consonancia con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que en lo que respecta a las peticiones de salud el responsable del cumplimiento del fallo de tutela es el director de oficina de Vaupés, con base en la misión del cargo que desempeña. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la orden dada en el numeral segundo del fallo impugnado en lo que se refiere a la cobertura de integralidad, pues se constituye en una mera Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 9 expectativa que en modo alguno no puede resultar ser objeto de protección. IV.
CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferente y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.
En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión de la a quo de amparar el derecho a la salud del menor Kleyner Brasley Peranquive Sánchez en torno a la concesión del tratamiento integral o si por el contrario, le asiste razón a la impugnante en el sentido de que el mismo se debió negar.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) requisitos en el trámite de la acción de tutela, (ii) derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 10 especial protección constitucional y (iii) figura del tratamiento integral. (i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela.
Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimación en la causa. Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T.089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 11 del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016). B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad.
Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.
Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio. C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales.
Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 12 transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.
La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2 D. La acción de tutela como mecanismo transitorio.
De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional. 2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 13 En la sentencia T-983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así: “[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser cierta.
En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material, para su titular.
(iii) La amenaza debe ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable. (iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”.
(Negrilla fuera del texto). Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.
(ii) Derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional. La Corte Constitucional en la sentencia CC T-760- 2008, otorgó una connotación doble a la prestación de salud: como derecho fundamental y como servicio público, tal como se reitera en la sentencia CC T-171-2018, a través de la cual se rememoró: Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 14 “La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas, esta Corporación indicó que la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, fue promulgada con el objeto de garantizar efectivamente el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, en la cual por regla general todas las tecnologías en salud están cubiertas y la excepción son las exclusiones establecidas en el artículo 15 de tal norma, en desarrollo de los postulados 48 y 49 constitucional.
Tratándose de los niños y niñas, la Corte Constitucional ha establecido una protección adicional y una prevalencia de este derecho fundamental en el ordenamiento jurídico a través de la atención integral que este grupo merece, estableciendo en la sentencia T-513 de 2020: “A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que «todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral.
La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud». Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que «los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 15 para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad.
Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria». En el mismo sentido la Ley 1751 de 2015 reitera la prevalencia del derecho fundamental a la salud de los menores de edad y se dispone su atención integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo con los diferentes ciclos vitales.
Además, por medio de esta ley también se determinó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica […]. El derecho a la salud de los niños y niñas adquiere una protección adicional en la Ley Estatutaria de Salud. La Corte sostuvo en sentencia C-313 de 2014 que «El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.
Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos (…)».
En este sentido, cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños y niñas debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplía jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De ahí que, el derecho a la salud se constituya en una prerrogativa especial en cabeza de los menores. (iii) Figura del tratamiento integral. Sobre este punto, el máximo órgano en materia constitucional ha establecido en providencia T-259 de 2019 una serie de características que deben observarse al momento de ordenar el tratamiento integral, teniendo en cuenta que el mismo busca asegurar la prestación de los servicios de salud sin interrupciones: Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 16 “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. «Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos».
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en «asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes». Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas».
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, ya que acorde con el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo, podrá «interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión», como ocurre en este caso en donde la Defensora del Pueblo Regional Vaupés, actúa como agente oficiosa del Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 17 menor Kleyner Brasley Peranquive Sánchez y deprecó el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra la Nueva E.P.S., entidad prestadora de los servicios públicos de salud, a la que se le endilga la presunta vulneración de las garantías constitucionales del agenciado. En segunda medida, se observa que en virtud de la Ley 1122 de 2007 se creó un mecanismo para resolver controversias entre los usuarios y las EPS en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, la Corte Constitucional ha detallado falencias en dicho mecanismo y como en el presente asunto se está buscando la protección de derechos fundamentales, como la vida y la salud, se hace imprescindible el uso de la acción de tutela como un mecanismo expedito y efectivo que dé solución a la situación presentada, superándose con ello el presupuesto de la subsidiariedad.
Más aún que la Corte Constitucional en asuntos como el examine ha destacado la procedencia del amparo: “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela” (Sentencia T-513 de 2020).
Finalmente, en lo relativo a los requisitos de procedibilidad, al suponer la inmediatez un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, pero teniendo en cuenta que existen casos en los Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 18 cuales la vulneración de derechos se extiende a través del tiempo, se encuentra plenamente cumplido este presupuesto; toda vez que se ha prorrogado la vulneración de los derechos del menor ante la negativa de la accionada de prestar los servicios de salud.
Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo respecto a la orden que fue objeto de impugnación, esto es, en lo atinente con la concesión del tratamiento integral. Sobre el tema, se parte por advertir que el niño Kleyner Brasley Peranquive Sánchez, tiene un diagnóstico de «retraso mental leve, apnea del sueño y perturbación de la actividad y de la atención» (Archivo 02, Fl. 03 a 06, Exp.
Digital) y por eso, requiere de cuidados especiales que fueron prescritos por el médico tratante, empero los mismos no han sido prestados, pese a que desde el 19 de enero de 2023 fueron radicadas ante la Nueva E.P.S. las órdenes emitidas por el galeno dada la patología del menor, tal como se vislumbra en los documentos aportados en el escrito inaugural (Archivo 02, Fl. 02, Exp.
Digital) y más de 6 meses después no se le ha brindado al niño el servicio integral de salud que requiere. Con base en las circunstancias descritas, esta Sala observa, por un lado que, al agenciado, a pesar de que cuenta con una protección adicional y una prevalencia de este derecho fundamental en el ordenamiento jurídico (sentencia T-513 de 2020) se le han impuesto indirectamente obstáculos para que acceda a los servicios médicos idóneos con el fin de tratar su patología, lo cual impide que mejore su calidad de vida.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 19 Más aún cuando no es cierta la afirmación de la entidad promotora de salud realizada en la impugnación relativa a que el caso objeto de estudio las pretensiones giraron en torno a la dificultad de sufragar el costo de los desplazamientos, porque desde los hechos del escrito de tutela se viene indicando que el padre del menor ha estado solicitando a la Nueva E.P.S. el servicio integral en salud para su hijo, y así quedó dispuesto en la pretensión tercera de la acción de tutela.
Por otro lado, se encuentran acreditados los supuestos jurisprudenciales necesarios abordados en la parte considerativa de esta providencia en virtud de la sentencia T- 259 de 2019 para conceder el tratamiento integral: (i) La entidad encargada de la prestación del servicio, esto es Nueva E.P.S., ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones poniendo en riesgo los derechos fundamentales del niño Kleyner Brasley Peranquive Sánchez, debido que desde el 19 de enero del año en curso recibió las órdenes de los exámenes y las sesiones de evaluación de neuropsicología completa para la patología de retraso mental leve, apnea del sueño y perturbación de la actividad y de la atención y en el escrito de opugnación -pasados 5 meses-, arguyó que «solicita soporte de la asignación de la cita y prestación de servicios» y «pendiente programación y soporte» (Archivo 11, Fl. 02 a 03, Exp.
Digital). Lo anterior denota, una negación absoluta y contraria al derecho fundamental a la salud de los niños y niños en el Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 20 marco social de derecho del Estado Colombiano y una falta de diligencia de la entidad, la cual transcurridos más de 5 meses desde la radicación de las órdenes no ha materializado si quiera la fecha de programación de los exámenes y las sesiones prescritas.
(ii) El usuario es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con los menores de edad, situación que se encuentra acreditada pues el agenciado es un niño de 11 años, tal como se desprende de la tarjeta de identidad aportada con el libelo introductor (Archivo 02, Fl. 07, Exp. Digital). Se avizora entonces, que el obligar al padre a acudir a la Defensoría del Pueblo, para que este presente acciones constitucionales cada vez que su hijo requiere de un servicio médico se constituye en una interrupción injustificada y por ende inadmisible al tratamiento que puede necesitar el menor en aras de mejorar su calidad de vida, máxime cuando el mismo implica prestaciones en el tiempo, como se deduce de la orden del profesional de salud respecto a las 10 sesiones de evaluación de neuropsicología completa prescritas.
Dicha situación fue conjurada de forma correcta por la a quo partir de la orden dada en el numeral segundo del fallo de primera instancia, a través del cual dispuso la autorización y programación de los exámenes médicos conforme a la patología de «retraso mental leve, apnea del sueño y perturbación de la actividad y de la atención» y el tratamiento integral oportuno frente a dicha condición médica, circunstancia que además quedó plasmada en la Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 21 parte considerativa del fallo de instancia cuando se afirma del estudio juicios que se realizó que en el sub lite: “[…] de los documentos aportados al trámite constitucional se infiere que el menor presenta una disminución física por su patología de RETRASO MENTAL LEVA, APENA DEL SUEÑO, PERTURBACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ATENCIÓN, las cuales requiere tratamiento específico e ininterrumpido” (Archivo 09, Fl. 10, Exp.
Digital). Evidenciándose así, que la Jueza de primera instancia precisó el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al agenciado y frente al cual recae la orden del tratamiento integral (Sentencia T-259 de 2019). En tal sentido, se confirmará el fallo de fecha 20 de junio de 2023 emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú – Vaupés, de conformidad con lo indicado en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 20 de junio de 2023 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú – Vaupés, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Maryuri Villamil Vargas - Defensora del Pueblo Regional Vaupés-, actuando como agente oficiosa del menor Kleyner Brasley Peranquive Sánchez, contra la Nueva E.P.S., conforme a lo indicado en la parte motiva.
Radicado N°. 970013184001-2023-00036-01 (2023-00097) 22 SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 943c800cd28a377e8a87ff3ebdedabbc331e3525cd8a5465c0f595f32633e64c Documento generado en 21/07/2023 03:11:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica