1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Radicado: 97001 31 84-001-2023-00018-02 Aprobado por Acta de Sala n.° 035. San José del Guaviare, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023). ACCIÓN IMPUGNACIÓN DE TUTELA ACCIONANTES MARYURI VILLAMIL VARGAS (DEFENSORA DEL PUEBLO REGIONAL VAUPÉS) – J.S.B.B. ACCIONADOS NUEVA EPS VINCULADOS ADRES – SECRETARÍA SALUD VAUPÉS RADICADO 970013184-001-2023-00018-02 INSTANCIA SEGUNDA DECISIÓN REVOCA Y CONFIRMA I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 09 de mayo de 2023 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, Vaupés, 2 dentro de la acción de tutela interpuesta por Maryuri Villamil Vargas en su calidad de Defensora del Pueblo Regional Vaupés, actuando como agente oficiosa del menor J.S.B.B., contra la Nueva Eps, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad de su agenciado.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos. Manifestó la agenciada que la madre del menor J.S.B.B., viene solicitando ante la Nueva Eps el servicio integral en salud a su hijo, desde el día 30/01/2022. Informó que el niño fue diagnosticado con estrabismo no especificado, por lo que su médico tratante de la E.S.E. Hospital San Antonio le ordenó la práctica de «examen de consulta de primera vez por especialista en oftalmología, consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría».
Expresó que la Nueva Eps no autorizó lo ordenado por el médico, arguyendo que el paciente debe esperar 90 días. Afirmó que el menor J.S.B.B., también tuvo un diagnóstico de «microcefalia», así como de «desnutrición proteico calórica leve», «retardo en el desarrollo» y «estrabismo no especificado», que no le ha permitido llevar una vida normal, ya que se tropieza con objetos de manera constante.
Resaltó la agenciada que la madre del menor J.S.B.B., no cuenta con recursos económicos, por lo que se hace necesario que la EPS garantice el tratamiento integral. 3 Por lo anterior, la promotora de la acción constitucional acude ante el juez de tutela para que proteja las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, se ordene a la Nueva Eps autorizar el servicio médico de «Consulta por primera vez por especialista en oftalmología, consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría» y «se programe la respectiva cita médica en una IPS de tercer nivel al igual que el servicio de alojamiento (alimentación, transporte intraurbano) para el menor y su acompañante», así como garantizar el tratamiento integral para la condición médica del agenciado. 2.2.
Procesales. Presentada la acción de tutela la a quo dispuso su admisión el 01 de marzo de 2023, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2023 se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal del niño J.S.B.B., decisión que fue impugnada por la parte accionada. En consecuencia, se remitió la acción constitucional a esta Corporación, el cual en providencia de fecha 24 de abril de 2023 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 01 de marzo de 2023.
El 25 de abril de 2023, la jueza de primer grado vinculó a la presente acción a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, con miras a intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideraran pertinentes; así mismo, por estimarse necesario el despacho de 4 manera oficiosa ordenó la vinculación de la Secretaría de Salud Departamental. 2.3.
Respuesta de las accionadas y vinculadas. 2.3.1 Nueva Eps. Indicó la accionada que al menor le asignó cita por estrabología con el prestador Optisalud para el día 21 de abril de 2023 a las 02:00 p. m., asignada en la ciudad de Bogotá D.C., con el médico Francisco Alberto Forero López, y se ordenó cita de pediatría con el prestador E.S.E, Hospital San Antonio de Mitú, para el día 23 de enero hogaño a las 02:00 p. m. con el médico Paul Ricardo Silvera Soto.
Resaltó que la fecha de asignación para la realización de las consultas y los procedimientos médicos y quirúrgicos por especialistas, dependía de la disponibilidad en la agenda médica de la IPS; que al usuario se le han prestado los servicios que ha requerido y le han sido ordenados por sus médicos tratantes de acuerdo con las competencias.
Manifestó que, revisada la acción constitucional, no se evidencian órdenes médicas expedidas por los galenos donde se solicite la prestación de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación que la parte accionante reclama. Que estos no están incluidos en el plan básico de salud y requieren autorización médica radicada vía MIPRES para su suministro.
Mencionó con relación al transporte, que no se encuentra acreditado o demostrado en el escrito de la tutela que la parte accionante o su núcleo familiar no se estén en condiciones para 5 sufragar los gastos que solicitan y destacó que, si bien el servicio de transporte no es un servicio de salud en sí mismo considerado, si es un elemento esencial del atributo de accesibilidad de conformidad con lo señalado por la Ley Estatutaria que regula el derecho a la salud (Ley 1751 de 2015).
Señaló que el tratamiento integral solicitado por la parte actora implica hechos futuros e inciertos respecto de las conductas a seguir con el paciente, por lo que no es dable al fallador de tutela emitir mandatos para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir órdenes futuras que no tengan fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares y no puede presumir el fallador que en el momento en que la usuaria requiera servicios no les serán autorizados.
Solicitó se deniegue por improcedente la presente acción de tutela toda vez que no han vulnerado derechos, omitido o restringido el acceso a los servicios en salud al usuario y que los servicios de transporte, alojamiento y alimentación no se encuentran incluidos dentro del plan de beneficios en salud. 2.3.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social En Salud – ADRES.
Refirió que es función de las EPS y no de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, la prestación de los servicios de salud, ni tampoco tiene funciones de inspección, vigilancia y control para sancionar a una EPS. 6 Manifestó que el presupuesto anual a las EPS, que es transferido por la ADRES para que las entidades promotoras de salud garanticen a sus afiliados la prestación de servicios y tecnologías no financiados con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación – UPC y que los montos por los cuales los medicamentos, insumos y procedimientos que son objeto de recobro ante la ADRES, quedaron a cargo absoluto de las EPS.
Respecto al recobro explicó que, en este tipo de casos se le suele solicitar que financie los servicios no cubiertos por la UPC, o que el juez de tutela la faculte para recobrar ante esta entidad los servicios de salud suministrados; por ello, trayendo a colación la Resolución 094 de 2020 la cual establece lineamientos sobre los servicios y tecnologías financiados por la UPC, en concordancia con el artículo 231 de la Ley 1955 de 2019.
Solicitó negar el amparo solicitado por la parte accionante en lo que tiene que ver con la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, por lo que la vulneración a derechos fundamentales se produciría por una omisión no atribuible a esa entidad, situación que fundamenta una clara falta de legitimación en la causa por pasiva.
Pidió modular las decisiones que se profieran en caso de acceder al amparo solicitado, en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud con las cargas que se impongan a las entidades a las que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de la salud, y no deben ser sufragadas con los recursos destinados a la prestación del mencionado servicio público. 7 III.
DECISIÓN RECURRIDA. El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, Vaupés, en sentencia del 09 de mayo del 2023, amparó el derecho fundamental a la salud, a la vida e integridad personal del agenciado, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que respecta a la consulta de control o de seguimiento por especialista en oftalmología y ordenó la programación de consulta de control o de seguimiento por especialista en neurología pediátrica la cual fue ordenada por su médico tratante.
Concedió tratamiento integral respecto de las patologías de la agenciada y ordenó el transporte aéreo e intraurbano, alimentación y hospedaje para el menor J.S.B.B., y su acompañante. IV. IMPUGNACIÓN. La Nueva EPS impugnó el fallo de tutela y como petición principal solicitó su revocatoria toda vez que se le han garantizado los servicios a la parte actora.
Frente a lo ordenado en el fallo, indicó que ya se había dado cumplimiento y aportó el registro en el sistema de lo autorizado así: «CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PEDIATRIA 03/05/2023 solicita CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PEDIATRIA con aut # 200036806 en la ips SUBSIDIADIO FUNDACION HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSE, se solicita soporte de la asignación de cita y prestación 8 de servicios, UNA VEZ PROGRAMADA LA CITAS FAVOR RADICAR TRASPORTE *PRESTACION/ZONAL NO PROGRAMACION.*.
HOTEL C1 HABITACION DOBLE BOGOTA CD (NOCHE) 03/05/2023 solicita VIATICOS( HOTEL C1 HABITACION DOBLE BOGOTA CD (NOCHE) para afiliado y acompañante, con aut # 201180291 en la ips SUBSIDIADO ALBERGUE SUKURAME SAS, Pendiente soporte de la prestación de servicios (…)» Adujo que la EPS no es la responsable de la prestación de los servicios de transporte, el alojamiento y la alimentación porque se trataba de eventos no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud (NO PBS), de conformidad con lo contenido en la Resolución 2808 de 2022.
Igual petición frente al tratamiento integral toda vez que no es dable al fallador de tutela emitir órdenes futuras para proteger derechos que no han sido vulnerados, por hechos que no han ocurrido. Señaló como petición subsidiaria en caso de confirmar la decisión de primera instancia, se adicionara en el sentido de facultar a la Nueva Eps para que, en virtud de la Resolución 205 de 2020, se ordené al ADRES el reembolso de los gastos en que incurra la Nueva Eps que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
Solicitó, además, que se adicione el fallo y se especifique la patología por la cual se están dando órdenes con el objeto de determinar el alcance y cobertura de la acción constitucional y del tratamiento integral. 9 V.CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Es competente esta corporación para desatar la impugnación formulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Carta Política. 5.2.
Problema jurídico. Le corresponde a esta Sala establecer si fue correcta o no la decisión de la a quo de amparar el derecho a la salud, a la vida e integridad personal de los niños, invocados por la agencia oficiosa de J.S.B.B. De ser positiva la respuesta se entrará a establecer si había lugar a conceder tratamiento integral y a autorizar el transporte con alimentación y hospedaje para el agenciado y su acompañante. 5.3.
Procedencia de la acción de tutela. De acuerdo con lo establecido artículo 86 Superior y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional que tiene como objetivo la protección judicial inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando han sido vulnerados o puestos en peligro por acción u omisión de alguna autoridad pública y de sujetos particulares en los casos señalados por la norma en mención. 10 La acción constitucional es subsidiaria, por cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; residual, en la medida en que complementa aquellos medios previstos en el ordenamiento que no son eficaces para su protección, e informal, toda vez que se tramitan por esta vía las lesiones o amenazas de las prerrogativas fundamentales que por su trascendencia no requieren la confrontación propia de un proceso ordinario ante la judicatura.
La acción constitucional es procedente en la medida que se presenta legitimidad en la causa por activa. De conformidad con el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo, podrá «interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.» como ocurre en este caso en donde la Defensora del Pueblo Regional Vaupés, actúa como agente oficiosa del menor J. S. B., y deprecó el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
No existe otro mecanismo de defensa judicial que sea eficiente para la protección de sus derechos fundamentales y, además, presentó la acción cuando no había cesado la situación que acaecía, lo que cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. 5.4. Derecho a la salud de los sujetos de especial protección constitucional y su relación con el caso concreto.
En la actualidad la Ley 1751 de 2015, elevó a la categoría de fundamental el derecho a la salud, cuyo artículo 2 fue revisado 11 previamente en sede de constitucionalidad mediante sentencia C- 313 de 2014, en la que se dijo: «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo.
En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado». Tratándose de personas en estado de debilidad, sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso de la niñez, de personas en condición de discapacidad y de adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la protección al derecho fundamental a la salud se provee de manera reforzada, en virtud del principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado1 que, a nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que las personas que se encuentran en los grupos etarios de la niñez y la adolescencia tienen derecho a la salud integral; también consideró que el derecho a la salud, entre otros, incluye suministrar una atención que procure avanzar en el proceso de recuperación de sus limitaciones o una mejor 1 Sentencia T-513 de 2020. 12 condición de vida lo más digna posible y reafirmó que es obligatorio ofrecerles un tratamiento integral2.
Así, la omisión de las entidades prestadoras del servicio de salud, la falta de atención médica oportuna o la imposición de barreras formales para acceder a la prestación del servicio de salud, que impliquen grave riesgo para la vida de personas en situación evidente de indefensión como la falta de capacidad económica, graves padecimientos por enfermedad catastrófica o se trate de personas en condición de discapacidad, niños y adultos mayores, son circunstancias que han de ser consideradas para decidir sobre la concesión del correspondiente amparo.
Por tanto, obligan al juez constitucional a no limitarse por barreras formales en un caso determinado, por el contrario, en aras de la justicia material su función constitucional es proteger los derechos fundamentales. Establecido que la salud es un derecho fundamental que debe ser protegido de manera especial cuando se trata de un grupo poblacional de protección reforzada como el caso de la niñez y más para la cuestión en colación que se trata de un niño de tres años y seis meses de edad, es del caso analizar si se presentó violación de sus garantías iusfundamentales. 5.4.1.
De las citas médicas ordenadas. El menor J.S.B.B., tiene un diagnóstico de desnutrición proteico calórica leve, infección aguda de las vías respiratorias no especificada, retardo en el desarrollo y estrabismo. 2 Sentencia T-309 de 2021. 13 Advierte este cuerpo colegiado, contrario a lo observado por la a quo, que el médico tratante ordenó la programación de consulta por especialista en neurología pediátrica el 4 de enero de 20223 y que dicha cita sí se cumplió y, por tanto, no hacía parte de lo solicitado por la Defensora del Pueblo en el escrito de tutela.
De ahí que la orden emitida en el fallo fuese errada con relación a ordenar una cita por neurología pediátrica. Basta con observar lo referido en la historia clínica del niño para establecer que sí lo atendió el especialista en esta área, al punto que el 23 de enero de 2023, el pediatra, Paul Ricardo Silvera Soto, indicó: «VALORADO POR NEUROPEDIATRIA PORRIESGO (sic) NEUROLOGICO ENCONTRO CON DESARROLLO NORMAL»4 A su vez, este profesional de la salud le ordenó 2 interconsultas: «CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN OFTALMOLOGÍA. 890276.
CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN PEDIATRÍA – 890383 EN 4 MESES»5 La agente oficiosa deprecó, el 28 de febrero de 2023 en el escrito de tutela que la Nueva E.P.S autorizara el servicio médico de consulta por primera vez por especialista en oftalmología y la consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría, ordenados en el año 2022. 3 Expediente digital. 02Pruebas.
Folios 1. 4 Folio 21 ídem. 5 Folio 23 ídem. 14 La cita con el oftalmólogo se efectuó, al punto que la jueza de primer grado declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. Ahora bien, con relación a la cita por pediatría debe recabar la sala en dos situaciones: i) Que la cita médica ordenada en el 2022 para el neurólogo pediatra ya se realizó y, ii) Que, el 23 de enero de 2023, el médico pediatra, fijó un plazo de 4 meses para el control y seguimiento por esa especialidad.
Es decir, para el momento de presentación de la acción de tutela (28 de febrero) y de la emisión del fallo de primera instancia (9 de mayo), no se había cumplido el término de 4 meses dado por el galeno para hacer el control y seguimiento del estado de salud del niño, situación que, como lo expuso la Nueva EPS en la impugnación, lleva a que no se presentara vulneración alguna de los derechos fundamentales del menor con relación a la cita por pediatría. Acierta el impugnante al manifestar que la decisión fue errada, al punto que el día 3 de mayo de 2023, dentro del lapso de 4 meses establecido por el pediatra para el control médico, la entidad promotora de salud ordenó: «CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PEDIATRIA 03/05/2023 solicita CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PEDIATRIA con aut # 200036806 en la ips SUBSIDIADIO FUNDACION HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO DE SAN JOSE, se solicita soporte de la 15 asignación de cita y prestación de servicios, UNA VEZ PROGRAMADA LA CITAS FAVOR RADICAR TRASPORTE *PRESTACION/ZONAL NO PROGRAMACION.*.
HOTEL C1 HABITACION DOBLE BOGOTA CD (NOCHE) 03/05/2023 solicita VIATICOS ( HOTEL C1 HABITACION DOBLE BOGOTA CD (NOCHE) para afiliado y acompañante, con aut # 201180291 en la ips SUBSIDIADO ALBERGUE SUKURAME SAS, Pendiente soporte de la prestación de servicios (…)» Quiere decir que la entidad cumplió con la asignación de la cita médica por especialista que acompañó con la orden de hospedaje y viáticos para el niño y su acompañante, a fin de hacer realidad la cita que se esperaba cumplir luego del 23 de mayo de 2023, es decir, 4 meses después del 23 de enero.
Por tal motivo, se revocarán los numerales 1° y 3° de la parte resolutiva del fallo atacado y en su lugar se negará la tutela por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, frente a la cita de control por pediatría. Se confirmará con relación a la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado, del numeral 2°. Con relación al tratamiento integral, la corporación considera que el menor de edad es un sujeto de especial protección constitucional y requiere de la sumatoria de todos los esfuerzos para garantizarle una vida digna; pero considera que, en atención a las particularidades del caso, en donde hasta el momento la accionada no le ha negado los servicios, emitir una orden de tratamiento integral dentro de una acción de tutela sólo 16 puede ampararse en la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del niño como lo pregona el precepto 86 Superior.
Al ser un hecho futuro no es posible suponer que la entidad accionada va a incumplir con sus deberes, pues antes de ello deberá mediar una orden y agotarse un trámite interno de solicitud ante la entidad prestadora de salud. Sólo en el evento de incumplimiento se estaría frente a una vulneración de derechos fundamentales que podría llegar a conocerse por parte de un juez constitucional para remediar tal irregular situación. En ese orden de ideas se exhortará a la Nueva EPS para que, en el evento de ser necesario, adelante las gestiones administrativas pertinentes con la finalidad de garantizar las citas médicas, exámenes, controles, así como el transporte, el hospedaje y la alimentación para el menor de edad y su acompañante, sin dilación alguna ni obstáculo administrativo que impida el acceso oportuno a los servicios indicados.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Revocar los numerales 1° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, Vaupés, fechada 9 de mayo de 2023, por las razones anotadas en precedencia y en su lugar Negar la 17 acción de amparo, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del menor J.S.B.B. frente a la cita de control por pediatría. Segundo: Confirmar en todo lo demás el fallo atacado.
Tercero: Exhortar a la Nueva EPS para que, en el evento de ser necesario, adelante las gestiones administrativas y pertinentes con la finalidad de garantizar las citas médicas, exámenes, controles, así como el transporte, el hospedaje y la alimentación para el menor de edad y su acompañante, sin dilación alguna ni obstáculo administrativo que impida el acceso oportuno a los servicios indicados Cuarto: Notificar a los interesados por cualquier medio expedito.
Quinto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada 18 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e8189773ccc4e069d639af4d2f85e856f8ce0773ef4245e1da7bcef87ead2913 Documento generado en 21/06/2023 05:57:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica