TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Radicado: 95001318900220230007601 Aprobado por Acta n°. 075 San José del Guaviare, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). PROCESO ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA CONFIRMA FALLO ACCIONANTE YENNY CAICEDO GARCÍA ACCIONADO NUEVA E.P.S. TEMAS Y SUBTEMAS DIGNIDAD HUMANA, VIDA, SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve el Tribunal Superior de San José del Guaviare la impugnación al fallo proferido el 08 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, dentro de la acción de tutela interpuesta por Yenny Caicedo García, contra la Nueva E.P.S., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, seguridad social y salud.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos La accionante interpuso el presente resguardo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, seguridad social y a la salud, que consideró vulnerados por la Nueva E.P.S., debido a que a la fecha de presentación del escrito tutelar la entidad accionada negó el pago de la licencia de maternidad solicitada por la actora.
La peticionaria, en el libelo introductorio, indicó trabajar como auxiliar de enfermería de la ESE Red de Servicios de Primer Nivel del municipio de San José del Guaviare, por lo cual, cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud a la Nueva E.P.S. Enunció que, por complicaciones en su embarazo, el día 28 de mayo hogaño fue hospitalizada bajo el diagnóstico de preeclampsia severa con 36.2 semanas de gestación, teniendo que darle manejo intrahospitalario y ginecológico hasta cumplir 37 semanas de embarazo.
Señaló que el día 2 de junio de la anualidad nació su hijo y permanecieron hospitalizados hasta el día 6 del mismo mes y año. Por consiguiente, el día 22 de junio de 2023 radicó ante la Nueva E.P.S. solicitud de incapacidad por licencia de maternidad con amparo en el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, obteniendo 8 días después, un código para ingreso al sistema por parte de la accionada, lo cual le generó un Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 3 certificado de incapacidad por 153 días que equivalen a 21,8 semanas.
En ese orden, arguyó que el día 31 de julio del año en curso, le fue notificado por correo electrónico que su solicitud de reconocimiento remunerado había sido rechazada, con argumento en el pago tardío de su seguridad social, dado a que su fecha límite era el 11 de julio de 2023 y canceló su aporte el día 19 del mismo mes y año. Como consecuencia de la negativa de la E.P.S., decidió acudir ante la Procuraduría Regional Guaviare, quien, en su trámite, requirió a la Entidad Promotora de Salud con el fin de obtener una respuesta de fondo a los hechos, la que se ratificó en su decisión con amparo en el no pago oportuno al sistema por parte de la implorante.
Por ello, la Procuraduría presentó queja ante la Superintendencia de Salud como órgano de vigilancia y control, para que tomara las determinaciones pertinentes frente al caso, quien en fecha 17 de agosto de esta anualidad, señaló que el reclamo se encontraba en gestión, y que, en caso de ser procedente, se remitiría a la delegada para investigaciones administrativas con el fin de estudiar la viabilidad de abrir una investigación administrativa.
A causa de la afectación, que consideró gravísima para ella y su hijo, radicó el presente amparo constitucional en procura de la protección a sus derechos fundamentales invocados, y, el reconocimiento y pago inmediato de su licencia de maternidad. 2.2. Procesales Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 4 Mediante auto calendado 29 de agosto de 20231, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, resolvió admitir la acción impetrada y vinculó a la Superintendencia de Salud, ESE Red de Servicio de Primer Nivel, a la Procuraduría Regional del Guaviare, al Ministerio de Salud, al sistema de aportes Pagos en Línea, a la Dirección de Prestaciones Económicas de la Nueva E.P.S., a la Gerencia de Recaudo y Compensación de la mencionada entidad, al Hospital de San José del Guaviare, a la Dirección de Gestión Operativa, Gerencia de Afiliaciones, Vicepresidencia de Operaciones y la Secretaría de Salud Departamental del Guaviare, a la Secretaría Municipal de San José del Guaviare y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. 2.3.
Respuestas de la accionada y vinculadas 2.3.1. De la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES2 En su oportunidad procesal, la entidad indicó en su escrito la falta de legitimación en la causa por pasiva y la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante no demostró la existencia de un peligro, daño o perjuicio inminente, grave y urgente por la falta de pago de su licencia de maternidad. 1 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 003AutoAdmite, expediente digital. 2 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 005ContestacionADRES, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 5 Así mismo, esbozó que la acción giraba en torno a la obtención de prestaciones económicas, que resaltó, no están dentro de la esfera de competencias del ADRES. Debido a ello, solicitó declarar improcedente la acción de tutela presentada por la accionante. 2.3.2. De la Procuraduría General de la Nación3 Frente al caso en concreto, consideró que existe una vulneración de los derechos prestacionales y económicos de la accionante, y resaltó que atentan contra la seguridad alimentaria del menor recién nacido, el cual debió ser protegido con una decisión judicial que amparara de forma inmediata el reconocimiento y pago de obligaciones económicas de la actora por la urgencia que supone para el mínimo vital de ambos.
En consecuencia, solicitó se otorgara el amparo a la alimentación, salud y seguridad alimentaria del menor de edad y su madre en cabeza de la Nueva E.P.S., por lo que, a su vez, expuso no ser la llamada a resolver la solicitud por lo que alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3.3. Del Ministerio de Salud4 Enfatizó que los hechos y pretensiones del libelo introductorio recaen sobre la Nueva E.P.S. ante la negativa en el pago de la licencia de maternidad de la accionante, por ello, consideró que la entidad al no haber tenido participación 3 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 006ContestacionProcuraduriaGeneralDeLaNacion, expediente digital. 4 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 007ContestacionMinisterioDeSalud, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 6 directa con lo pedido ni imputación jurídica de la cual pueda asignarse algún tipo de responsabilidad, no existe legitimación en la causa por pasiva. De igual forma, hizo mención al requisito de subsidiariedad presente en la acción constitucional, a lo que consideró que esta solo será procedente cuando no exista un medio alternativo de defensa judicial o que aun existiéndolo este no sea idóneo.
Lo que, a su criterio, no sucedió en la presente litis, toda vez que el objetivo del extremo activo es la cancelación de las prestaciones económicas por concepto de incapacidades médicas. Finalmente, solicitó ser exonerada de toda responsabilidad, debido a que dentro de sus competencias no estaba llamada a reconocer licencias de maternidad, y en su lugar se ordenara a la E.P.S. al reconocimiento y pago de la licencia solicitada. 2.3.4.
De Aportes en Línea5 Señaló en su escrito, que la accionante estaba registrada en su sistema en calidad de cotizante 59- independiente con Contrato por Prestación de Servicios Superior a un Mes, haciendo uso de la modalidad electrónica. Adicional a ello, advirtió que, efectuada la verificación de las fechas correspondientes a la licencia de maternidad de la accionante, no existe registro de notificación al Sistema de Seguridad Social, a través de la plataforma, obligación legal en cabeza del empleador. 5 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009ContestacionAportesEnLinea, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 7 Por último, solicitó su desvinculación, como quiera que no vulneró derecho fundamental alguno de la accionante y ejecutó su labor como operadora de información, además, sostuvo que las pretensiones recaían sobre la Nueva E.P.S. 2.3.5. De la Alcaldía Municipal de San José del Guaviare6 En su oportunidad procesal, el alcalde del municipio de San José del Guaviare se refirió a los hechos y pretensiones de la parte actora, escrito en el que se opuso respecto de la responsabilidad que se pretendía endilgar al municipio, toda vez que existía falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la entidad territorial.
Por lo cual, solicitó se declarara la ausencia de legitimación en la causa por pasiva del municipio de San José del Guaviare y, en consecuencia, se desvinculara de la presente acción constitucional. Lo anterior, con fundamento en que la accionante estaba afiliada a la entidad Nueva E.P.S. en estado activo como cotizante independiente, información visible en la página del ADRES, además, de no haberse configurado acción u omisión del municipio, por lo que no le asistió legitimación en la causa por pasiva. 6 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 010ContestacionAlcaldiaMunicipalSJG, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 8 2.3.6. De la Nueva E.P.S.7 La accionada, en memorial de respuesta allegado al proceso, referenció que el área técnica indicó que la accionante solicitó el pago de la licencia de maternidad. Negó el pago debido a que el período de cotización del mes de junio fue cancelado de manera extemporánea, pues la accionante tenía como fecha límite de pago el día 11 de julio de 2023 y lo hizo por medio de la planilla N° 9452652767 el 19 de julio de la misma anualidad.
Negativa que fundamentó en el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 del 2022. Señaló que el fin de la presente acción giraba en torno a dirimir una controversia de tipo económico, asunto que no se configuraba dentro del fin de la acción de tutela, que era la protección de los derechos fundamentales. Además, que la actora contaba con otro mecanismo de defensa ante su solicitud.
Con base en lo indicado, solicitó declarar la improcedencia de la acción contra la Nueva E.P.S. De forma subsidiaria, denotó que, en caso de conceder la protección pedida, adicionar en la parte resolutiva del fallo la facultad de recobro de la E.P.S. ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. 7 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 011ContestacionNuevaEPS, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 9 2.3.7. De la Superintendencia de Salud8 Solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva. Referenció que la vinculada, no tiene facultades para el reconocimiento de pensiones, incapacidades, cesantías o calificación de invalidez a los trabajadores, así como tampoco pago de salarios, lo cual se encuentra en cabeza del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de las Administradoras de Riesgos Profesionales, de las Juntas Calificadoras de invalidez, y de las E.P.S. Por otro lado, con relación al pago extemporáneo de las cotizaciones y el allanamiento a la mora, citó lo postura de la Corte Constitucional, en cuando a que “si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia”9.
Por lo anterior, pidió declarar la inexistencia de nexo de causalidad entre la actora y la Superintendencia Nacional de Salud, resolver la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia y desvincular de la presente acción a la entidad. 8 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 012ContestacionSupersalud, expediente digital. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-258/00 y T-390/01.
Jurisprudencia citada en la contestación de la Superintendencia de Salud. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 10 2.3.8. De la Gobernación del Guaviare10 Por su parte, el Secretario Jurídico del Departamento del Guaviare, hizo alusión a la falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a las pretensiones elevadas por la accionante, debido a que, la vinculada no es la entidad llamada a responder por la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Por otro lado, la ESE Red de Servicios de Primer Nivel, Gerencia de Recaudo y Compensación de la Nueva E.P.S., Hospital de San José del Guaviare, Dirección de Gestión Operativa, Gerencia de Afiliaciones, Vicepresidencia de Operaciones y la Secretaría de Salud Departamental del Guaviare, guardaron silencio. III. DECISIÓN RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, el 08 de septiembre de 2023, la jueza de instancia amparó el derecho fundamental al mínimo vital de Yenny Caicedo García y de su hijo menor, por lo que resolvió: “PRIMERO: Tutelar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital de la señora Yenny Caicedo García, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.120.589.114 contra la Entidad Prestadora de Salud NUEVA EPS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar al Director General de la Nueva E.P.S., o quien haga sus veces, al Director de Prestaciones Económicas de la Nueva EPS, y al Gerente de Recaudo y Compensación, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague la totalidad de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Yenny Caicedo García, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.120.589.114, si aún no lo ha hecho, so pena de hacerse acreedor a las sanciones legales previstas por los artículos 27, 10 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 013ContestacionGobernacionDelGuaviare, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 11 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO Desvincular de la presente acción constitucional a la Superintendencia de Salud, ESE Red de servicios de Primer Nivel, Procuraduría Regional del Guaviare, Ministerio de Salud, Pagos el Línea, Hospital de San José del Guaviare., Gerencia de Afiliaciones, la secretaria de Salud Departamental del Guaviare, secretaria Municipal de San José del Guaviare y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. […]” (Archivo 014FalloConcede11, Exp.
Digital). Para arribar a esa conclusión, la a quo realizó el estudio de la procedencia de la acción, con base en la jurisprudencia que indica que el no pago de la licencia de maternidad puede vulnerar el derecho al mínimo vital y a la vida digna no sólo de la madre sino también del recién nacido, razón por la cual, consideró que acudir a otro mecanismo para el reconocimiento de la precitada prestación, haría más gravosa la situación económica de los afectados.
Además, expuso con relación al caso concreto, que se evidenció el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el reconocimiento de la licencia de maternidad, toda vez, que la accionante presentó la acción de tutela antes de que transcurriera un año desde el nacimiento de su hijo, no existió ausencia de pagos durante todo el período de gestación, pues realizó todos los pagos de los aportes hasta el 2 de junio de 2023 y presumió la afectación al mínimo vital, lo cual no desvirtuó la E.P.S. accionada.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión en comento, el extremo 11 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 014FalloConcede, expediente digital. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 12 pasivo se alzó12 en contra del fallo emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de esta municipalidad, memorial en el que sostuvo el pago tardío de la accionante al período de cotización del mes de junio, pues la fecha era el 11 de julio de 2023 y su pago se hizo efectivo hasta el día 19 del mismo mes y año. Reiteró la existencia de otro mecanismo idóneo para solicitar el desembalso de la licencia de maternidad, que no agotó antes de acudir a la acción de tutela.
Ante ello, citó la Ley 712 de 2001 en los siguientes términos: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
(…) (Subrayado y negrilla por parte de la E.P.S.) Por lo que enfatizó que el juez de tutela debe abstenerse de pronunciar fallo al respecto, debido a que la competencia frente al tema recae ante la justicia laboral a través de acción ordinaria. Siguiendo ese hilo, acentuó que la accionante no demostró una vulneración o perjuicio irremediable, por tanto, la acción es improcedente, debido a que no existe causa que soporte las peticiones invocadas, pues, para su 12 Carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal, 016ImpugnacionFalloNuevaEPS, expediente digital.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 13 trámite, se requieren elementos objetivos de los que se pueda inferir una amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales, por acción u omisión de las autoridades públicas. En consideración de lo expuesto, solicitó se revoque el fallo de tutela emitido contra la Nueva E.P.S. por cuanto la accionante tiene otro medio de defensa como la justicia ordinaria, máxime que la acción de tutela no prevé desembolsos de dinero por concepto de licencias.
Por otro lado, de forma subsidiaria solicitó que se adicionara en la parte resolutiva del fallo, la facultad de recobrar ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, todos los gastos en los que incurra la entidad en cumplimiento del fallo de tutela. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer del presente contencioso constitucional, en virtud de lo establecido en el artículo 86 Superior y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
La acción de tutela es un mecanismo procesal, específico y directo, en virtud del cual toda persona puede reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de la Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 14 autoridad pública y particular, tal y como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. 5.2.
Problema jurídico Le corresponde a esta Sala establecer si la decisión de la a quo fue acertada, al amparar el mínimo vital de la accionante y ordenar el pago de la licencia de maternidad a cargo de la Nueva E.P.S., o si, por el contrario, a la accionante no le asiste el derecho. 5.3. Procedencia de la acción de tutela La Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 86 la acción de tutela como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos por la ley, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Este resguardo constitucional, se configura como el medio más eficaz para la protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por la inoperancia del sistema público o privado, es por ello que la Corte Constitucional, si bien su objeto no es entrar a invadir las competencias del legislador, faculta a los jueces de tutela para que intervengan en pro de las garantías que puedan ser objeto de afectación. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 15 A partir de lo anterior, se establecen características o requisitos esenciales de procedencia, a saber (i) legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) inmediatez; y (iii) subsidiariedad. A. Legitimación en la causa Sobre este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: «La titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso»13 (Sentencia T-089 de 2018).
Requisito que, para el presente caso, está satisfecho, toda vez que la accionante, Yenni Caicedo García, interpone la acción de manera directa al estimarse afectada con la actuación de la entidad accionada. Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: «El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos 13 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 16 previstos en la Constitución y en la ley. En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”.
En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión».
(Sentencia T-162 de 2016). Así también, frente a este punto, se resalta que la acción procede contra autoridad pública o privada, en el presente caso, la entidad accionada, Nueva E.P.S., es quien en su acción de manera presunta vulneró los derechos fundamentales, ante la negativa de pagar la licencia de maternidad solicitada por la tutelante.
B. La inmediatez Este principio hace referencia al tiempo prudencial y razonable en que se debe promover la acción de tutela, contado desde la ocurrencia del hecho que originó la presunta vulneración o amenaza. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-327 de 2015, señaló: «El requisito de inmediatez, exige que el ejercicio de la acción de tutela debe ser oportuno, es decir, dentro de un término y plazo Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 17 razonable, pues la tutela, por su propia naturaleza constitucional, busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y por ello la petición ha de ser presentada dentro de un marco temporal razonable respecto de la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos fundamentales» En el particular, del plenario aportado se registró que la fecha de nacimiento del menor fue el día 2 de junio de 2023, la solicitud elevada ante la entidad para el reconocimiento de la licencia de maternidad data del 22 de junio, la respuesta emitida por la E.P.S. a la afiliada fue el día 31 de julio del mismo año, la respuesta emitida por la E.P.S. a la Procuraduría Regional del Guaviare consta de fecha 8 de agosto hogaño y la fecha de presentación de la presente acción fue el 29 de agosto de 2023, por tanto, observa este órgano colegiado, que el tiempo empleado entre el hecho vulnerador y la presentación es de aproximadamente 30 días, es decir, es razonable.
C. Subsidiariedad Este requisito supone que el amparo constitucional es un mecanismo preferente, señalando al accionante la necesidad de agotar todos los mecanismos de defensa previstos dentro del trámite que origina la vulneración a sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar este recurso de amparo como primera opción configurándose su improcedencia; a menos, que se demuestre la concurrencia de un perjuicio irremediable.
En el presente caso, es de relevancia señalar que la accionante, en principio, cuenta con otros mecanismos para la protección de sus derechos, pues sería deber de la Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 18 solicitante acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral en caso de ser negado el derecho por parte de la E.P.S., pero, se ha recalcado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que esto no resulta ser un medio idóneo para la protección de los derechos de la madre y del menor.
En sentencia T – 014 de 2022 la Corte Constitucional, expuso: «La Corte ha entendido que en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo con la consecuente falta de remuneración torna a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental.
Lo anterior se debe a que se encuentra íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades básicas.» En T-503 de 2016, estableció que, en materia de licencias de maternidad «la sola afirmación de una vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños y niñas»; en este sentido, la E.P.S. que niega la solicitud es quien tiene la carga de demostrar que no existe una vulneración al mínimo vital con base en las condiciones personales de la afiliada.
Para el caso concreto, la actora puso de presente que cotizaba al SGSSS como trabajadora de la ESE Red de servicios de primer nivel de esta población y que era una mujer de escasos recursos económicos que derivaba su sustento, con exclusivo origen, en el salario que devengaba por su trabajo. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 19 La accionada no desvirtuó dicha afirmación. Por tanto, al ser objeto de estudio el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de Yenny Caicedo García, es procedente la presente acción, al no contar con otro recurso de acción eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados. 5.4.
Licencia de maternidad La licencia de maternidad es un beneficio y una prestación del sistema de salud a la que tiene derecho la madre durante los primeros meses de vida de un recién nacido, en virtud a su vinculación obligatoria al Sistema de Seguridad Social. Se constituye como un derecho irrenunciable de la trabajadora, dado que garantiza no sólo un acompañamiento en los primeros meses de vida del menor sino una protección en favor del bienestar del recién nacido.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de Ley 1468 de 2016, el artículo 1 de la Ley 1822 de 20177 y el artículo 2 de la Ley 2114 de 20218 en cuanto a la licencia de maternidad prevé: «(…) 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2.
Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 20 (…)» (Subrayado fuera de texto) Dicha protección, encuentra su amparo constitucional en el artículo 43, que establece que las mujeres gozarán de «especial asistencia y protección del Estado» durante el embarazo y después del parto.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se otorga a la mujer después del parto materializa los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución social, y los derechos a la vida digna y al mínimo vital de ella y su hijo.
Así mismo, asegura el acompañamiento de la madre durante los primeros meses de vida del niño, para que este goce de los cuidados necesarios en su edad temprana, desarrollando el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política del 91 y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. 5.4.1.
Reconocimiento y pago La Ley 100 de 1993 en su artículo 206, establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 21 General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, el sistema, a través de las Entidades Promotoras de Salud – EP.S., reconocerán la incapacidad por enfermedad general, licencia de maternidad y paternidad.
En consonancia con lo anterior, el artículo 2.1.13.1. del Decreto 780 del 2016 dispone lo siguiente: «Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación. En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 22 En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y demás autoridades competentes para que adelanten las acciones administrativas o penales a que hubiere lugar.» (Subrayado fuera de texto original).
En Sentencia T – 526 de 2019 la Corte Constitucional estudió el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en los eventos en los cuales se presentó un pago tardío al Sistema General de Seguridad Social por parte del afiliado, debido a que la sola mora no es razón suficiente para que se niegue el emolumento a la madre. Lo anterior, ocurre cuando la E.P.S. se allana a la mora, es decir, en el evento en que se presente un incumplimiento o cumplimiento extemporáneo del aporte mensual al sistema de salud por parte del empleador o trabajador independiente, la entidad no hace uso de la facultad de cobro de lo debido otorgada por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que establece: «ACCIONES DE COBRO.
Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo».
En el mismo sentido, el artículo 2.1.9.3. del Decreto 780 de 2016 dispone que: Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 23 «Artículo 2.1.9.3. Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores independientes (…) No habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS, durante los períodos de mora, siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la misma.» (Subraya fuera del texto original) La E.P.S. no reconocerá la prestación económica derivada de una incapacidad o licencia de maternidad, a menos que no haya efectuado las acciones que tiene a favor para el cobro de las mesadas adeudadas, pues en ese evento, tendrá a cargo dichos rubros.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T – 529 de 2017 señaló que: «asentir que las E.P.S. no reconozcan y paguen las incapacidades o la licencia de maternidad, pese a tener a su disposición mecanismos para el cobro de los aportes en mora por parte de los empleadores, sería aceptar que esta se favorezca de su propia negligencia, desconociendo los principios de buena fe y confianza legítima del afiliado».
En pronunciamiento posterior, la misma corporación en providencia T – 526 de 2019 indicó: «No reconocer el pago de estas prestaciones económicas (incapacidad por enfermedad de origen común y licencia de maternidad) podría vulnerar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de las personas que subsisten de su salario, así como de su núcleo familiar dependiente económicamente de ellas.
Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 24 Por consiguiente, se concluye que, las entidades promotoras de salud que no hayan iniciado las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos, no pueden negar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de que el afiliado –cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo». 5.5.
Caso concreto De los anexos aportados por la demandante en el libelo introductorio, se logró comprobar que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad tras el nacimiento de su hijo. En ese entendido, conforme lo manifestado por la madre, hecho que no fue debatido por la accionada, se toma como fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de su licencia, el día 22 de junio de 2023, y de respuesta el día 31 de julio de 2023.
Por otro lado, vislumbró esta Sala que la ciudadana para la fecha de ocurrencia del nacimiento de su hijo no figuraba como trabajadora subordinada, debido a que manifestó desempeñarse como auxiliar de enfermería en la ESE Red de Servicios de Primer Nivel de San José del Guaviare, razón por la cual cotizaba al Sistema de Seguridad Social de forma independiente, en los términos del Decreto 1273 de 201814. 14 ARTÍCULO 1.
Modifíquese el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.1.1.1.7 Pago de cotizaciones de los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 25 En efecto, como dispone la norma, los pagos al sistema se harán mes vencido, razón por la cual, si se toma como fecha el día del nacimiento del menor, la madre se encontraba al día en el pago de sus aportes al sistema de Seguridad Social, hecho que no fue cuestionado por la accionada, que se limitó a señalar que para la fecha de respuesta de la solicitud, esto es, 31 de julio de la anualidad, no se había hecho el aporte correspondiente al mes de junio.
A la fecha del parto se había pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas, lo que vendría siendo el mes de mayo. Por lo tanto, concluye esta instancia que durante el período de gestación la demandante hizo sus cotizaciones como independiente en salud, razón suficiente para que la entidad accionada no negara el pago de la licencia de maternidad a la que tiene derecho.
La negativa de la E.P.S. se basó en un aporte tardío al sistema por parte de la accionante. Con base en la jurisprudencia estudiada el argumento de la accionada no puede tomarse como suficiente para negar la prestación a la actora, toda vez que i) sí estaba al día para el momento del parto y ii) no probó haber agotado las acciones de cobro por mora en el pago de aportes, razón por la cual, hay allanamiento a la mora y, en consecuencia, no hay lugar a la negación del reconocimiento de la prestación pretendida.
De lo dicho, evidenció este órgano colegiado que no existió motivo racional para la negativa del derecho, debido a que la respuesta brindada se fundamentó en una anterior. […]” Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 26 interpretación errónea de la norma aplicable al caso, afectando a todas luces el mínimo vital de la parte actora y su núcleo familiar.
Frente a dicho derecho, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que, en materia de licencias de maternidad, la sola afirmación de una vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños y niñas.15 Postulado que comparte esta magistratura, dado que la madre afirmó que su sustento económico se derivaba de su trabajo, por tanto, si la E.P.S. le niega el pago de dicho emolumento en los períodos que la Constitución ampara su compañía al menor, no solo afecta la esfera de derechos de la madre sino también del niño. Puestas así las cosas, y como respuesta al problema jurídico se tiene que la decisión de la a quo fue acertada al amparar el mínimo vital de la accionante y ordenar el pago de la licencia de maternidad a cargo de la Nueva E.P.S. 5.6.
Frente al recobro al ADRES. De contera, deberá indicarse, de acuerdo con la solicitud subsidiaria realizada en la impugnación que el a quo no se pronunció frente al punto de autorizar cualquier recobro de la Nueva Eps ante el ADRES, pasará la Sala a pronunciarse. 15 Corte Constitucional. Sentencia T – 503 de 2016. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 27 Escapa de la órbita de la acción de tutela una orden en dicho sentido.
En A-777/21 la Corte Constitucional recordó que: «El conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a los jueces contencioso-administrativos, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.
Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores.» Por tanto, se confirmará el fallo confutado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha 08 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. Radicado No. 95001318900220230007601 (2023-00171) 28 TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada (Ausencia justificada) CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a1324ec49e2912553a194af676308559664249595493a08e0ec7f691609e2d10 Documento generado en 12/10/2023 01:46:25 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica