TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 950013189001-2023-00050-02 (2023-00117) Acta No. 52 San José del Guaviare, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la impugnación interpuesta por la NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE - GUAVIARE de fecha 13 de julio de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Lina María Bedoya Ortiz en su contra.
I.
ANTECEDENTES La señora Lina María Bedoya Ortiz, instauró acción de tutela en nombre propio, con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por la E.P.S. accionada. Indicó la peticionaria que en el año 2019 fue diagnosticada con psoriasis, por lo cual inició el tratamiento Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 2 con dermatología y lograron tratar las placas que le estaban brotando la piel.
Seguido a ello, permaneció 6 meses sin ningún síntoma de la enfermedad, hasta que en el año 2021 la psoriasis empezó a manifestarse una vez más en las uñas de las manos y de los pies. Expuso que inició nuevamente el tratamiento para el padecimiento, pero en vista de que no se obtenía resultado, el especialista en dermatología la remitió con el reumatólogo, quien le envió medicación -una parte entregada por la I.P.S. y la otra a cargo de la Nueva E.P.S.-.
Pese a lo anterior, la entidad promotora de salud le ha devuelto tres veces las órdenes médicas a la accionante, debido a: (i) En primera medida, manifestó la E.P.S. que no estaba especificada la dosificación del medicamento en la orden del servicio, por lo que el reumatólogo con base a ello realizó la medicación correspondiente;
(ii) Por segunda vez, debido a que el especialista no anexó la historia clínica que evidenciara que la paciente ya había tenido un tratamiento previo que dé lugar al nuevo procedimiento, ante lo cual la actora solicitó la modificación de la prescripción médica y el galeno la realizó de acuerdo a las especificaciones de la E.P.S.;
(iii) Por tercera vez, declaró la E.P.S. que el medicamento no puede ser suministrado porque no cuenta con registro INVIMA. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 3 Frente a este último punto, la actora manifestó que resultaba inaudito tal determinación, puesto que la I.P.S. Centro de Salud María Cristina Cobo, ya hizo entrega de la parte del tratamiento que le correspondía, estando a la espera que la Nueva E.P.S. realice lo debido.
En ese sentido, la actora instauró el amparo constitucional solicitando la entrega de los medicamentos que requiere para la materialización de sus derechos a la vida y a la salud, bajo los siguientes términos: “PRIMERO: Se reconozca el derecho fundamental a la vida, a la salud, y al principio de integridad en salud y a la figura de tratamiento integral, a los cuales tengo como derecho en virtud a los artículos 1, 48 y 49 de nuestra Constitución Política y la ley 100 de 1993, entre otras que, solidaridad y obligatoriedad, el cual ha sido vulnerado por parte del accionante.
SEGUNDO: Ordenar a la NUEVA EPS, realice de manera inmediata la entrega del medicamento que la paciente requiere, para que así pueda continuar con el tratamiento que le envió el especialista.
TERCERO: Se le ordene a la NUEVA EPS, garantizar una atención integral y de manera oportuna debido a que la señora LINA MARÍA BEDOYA, padece una enfermedad del tejido conjuntivo, y el no iniciar el tratamiento de manera oportuna, puede aumentar el riesgo de complicaciones, y que se genere una resistencia de la enfermedad a cualquier tratamiento.
CUARTO: Por lo expuesto en las pretensiones, es de manera indispensable que el señor Juez, ordene de manera inmediata a que la entidad NUEVA EPS, cumpla las peticiones que se están exigiendo y se le puede garantizar a la señora LINA MARÍA BEDOYA, su derecho a la salud y pueda gozar de una calidad de Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 4 vida digna” (Carpeta Primera Instancia, Archivo 01, Fl. 02, Exp.
Digital). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, admitió la acción impetrada el día 01 de junio de dos mil veintitrés (2023), vinculó a la Secretaría de Salud del Departamento del Guaviare y ordenó la notificación de la accionada y de la vinculada para que se pronunciaran frente a los hechos descritos en la tutela en el término de un (01) día y, en consecuencia, ejercieran su derecho a defensa.
Estando dentro del término concedido por el despacho de primer grado constitucional, la Nueva E.P.S. adujo que: (i) ha asumido todos los servicios médicos que ha requerido la accionante en distintas ocasiones para el tratamiento de todas las patologías presentadas, (ii) Nueva E.P.S. no ha vulnerado los derechos de carácter fundamental de la actora, ni ha incurrido en una acción u omisión que ponga en peligro, amenace o menoscabe sus garantías constitucionales y (iii) cuenta con un modelo de prestación de servicios diseñado para satisfacer las necesidades del afiliado, disminuir trámites administrativos innecesarios y facilitar el acceso a los servicios en cumplimiento de la Ley 100 de 1993 y 1122 de 2007.
A su vez, puso de presente la política que maneja en relación con insumos y medicamentos, dejando claro que un requisito para la entrega de estos, es la orden médica expedida por el profesional de la salud tratante que los prescriba, la cual debe cumplir con el lleno de los requisitos Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 5 compilados en el artículo 2.5.3.10.16 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.
Aunado a lo anterior, expuso lo relativo a la vigencia de las autorizaciones médicas con base en la Resolución 4331 de 2012, argumentando que: “Es un tiempo razonable que implica derechos en doble sentido. Es decir, para el afiliado, constituye una prerrogativa de adquirir lo ordenado por el médico tratante sin dilaciones y una obligación que se le endilga para que no pierda un derecho o se vuelva ineficaz lo ordenado para tratar una patología y sea necesaria una nueva valoración; a su vez, para la EPS es un deber que permite plazos razonables cumplir con la garantía de lo ordenado y es un derecho que permite no se abuse del Sistema cuando el afiliado solicite cosas que ya no requiera” (Carpeta Primera Instancia, Archivo 06, Fl. 07, Exp.
Digital). Por otra parte, manifestó la responsabilidad de la I.P.S. contratada para la atención de los afiliados conforme el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 y la dificultad de proferir fallos judiciales que ordenen tratamientos integrales trayendo a colación que a través de sentencia T-247 de 2000 se determinó la improcedencia de la acción de tutela en materia de protección de hechos inciertos y futuro.
En consonancia con la argumentación aludida, solicitó de manera principal declarar improcedente la acción de tutela y no conceder el tratamiento integral toda vez que se está frente a un hecho futuro e incierto. Subsidiariamente, instó en caso de concesión del amparo deprecado que (i) se indique concretamente los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC;
(ii) se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 6 incurra Nueva E.P.S. en cumplimiento del fallo de tutela y que conforme Resolución 205 de 2020 sean servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPS y (iii) se ordene antes de autorizar cualquier tratamiento una valoración previa en caso que no exista una orden médica o esta no se encuentre vigente.
La Secretaría de Salud del Departamento del Guaviare, allegó contestación por intermedio del doctor William Alexander Torres Rojas, en calidad de secretario jurídico departamental; expuso la falta de legitimación por pasiva de la entidad en el sentido de que la patología psoriasis se encuentra incluida dentro del Plan de Beneficios conforme la Resolución 2808 de 2022 y por tanto, es de cobertura de la Nueva E.P.S., citando para lo pertinente entre otras, las sentencias T-760 de 2008, T-1015 de 2006 T-416 de 1997.
Así mismo, esbozó que el medicamento ordenado por el galeno de la accionante -APREMILAST TAB 30 MG- no se encuentra en el POS, pero en todo caso según la Resolución 2067 de 2020, corresponde a las entidades promotoras de salud garantizar tales insumos no incluidos en el plan de salud, mediante los valores girados por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y no al ente territorial, ya que no es una competencia de la Secretaría de Salud.
En consecuencia, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de competencia de la entidad, por tanto, su desvinculación del trámite constitucional. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 7 Surtido el trámite de rigor, el día 09 de junio de la anualidad, la operadora constitucional de primera instancia emitió sentencia dentro del examine a través de la cual: (i) amparó lo derechos fundamentales del acceso a la salud, la vida y la seguridad social de la señora Lina María Bedoya, (ii) ordenó a la Nueva E.P.S. cubrir integralmente el tratamiento médico de la actora y (iii) ordenó a la entidad promotora de salud a que en el término improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, autorice y efectivamente suministre a la peticionaria el medicamento APREMILAST en las dosis y cantidades prescritas por el médico tratante.
Esta decisión se fundamentó en la consagración del derecho a la salud que ha realizado la Corte Constitucional en providencia T-100 de 2016, en virtud de la cual se ha expresado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren, estén o no incluidos en los planes de beneficios, siempre que sea indispensable, que haya sido ordenado, que no exista un medicamento POS de reemplazo y que la persona no se pueda acceder a él de forma particular.
A su vez, la Jueza de instancia acudió al principio de integralidad en materia de salud con fundamento en el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la sentencia T-259 de 2019, determinando que la paciente para poder acceder a los medicamentos prescritos se vio en la necesidad de acudir al amparo constitucional y con base en el principio esbozado a fin de que no se haga indispensable acudir a la tutela en futuros eventos en los que se requiere el actuar urgente de la E.P.S. para que la señora Lina María Bedoya sea tratada, dio aplicación a la integralidad en el sub lite.
Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 8 Este fallo fue impugnado por la Nueva E.P.S., que fue de conocimiento de esta Sala, donde mediante proveído del 6 de julio de 2023 se ordenó declarar la nulidad de todo lo actuado, dada la indebida integración del contradictorio, ordenando a la falladora de instancia vincular al proceso a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, teniendo en cuenta los pedimentos de la entidad promotora de salud.
En aras del debido proceso, mediante auto de fecha 10 de julio de 2023, la a quo cumplió la orden emitida por este Tribunal y vinculó al proceso a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, debidamente notificada (Carpeta Primera Instancia, Archivo 24 y 28, Exp. Digital), frente a la cual no obra en el expediente digital contestación alguna.
Surtido el trámite anterior, el juez de instancia emitió nuevamente fallo el día 13 de julio de la presente anualidad, amparando los derechos fundamentales a la salud, la vida y la seguridad social de la señora Lina María Bedoya Ortiz, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.115.182.532, reiterando los términos esbozados en la primera decisión. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Nueva E.P.S. recurrió el fallo de instancia, por segunda oportunidad, señaló que a la usuaria se le habían prestado todos los servicios requeridos y ordenados por su médico tratante; precisó, que la E.P.S. garantiza la integralidad del servicio de salud de acuerdo con las necesidades médicas de la afiliada, según prescripción médica, por lo cual acceder a la solicitud de atención integral Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 9 frente a servicios que no han sido prescritos excedería el alcance de la acción de tutela.
Argumentó con base a la sentencia T-032 de 2018 de la Corte Constitucional, en cuanto a la integralidad de los servicios de salud, que estos deben ser garantizados por las E.P.S. en la medida de la existencia de la prescripción médica que los determine para el restablecimiento de la salud de sus afiliados: “se concluye que el principio de integralidad consiste en mejorar las condiciones de existencia de los pacientes garantizando todos los servicios médicos que los profesionales en salud consideren científicamente necesarios para el restablecimiento de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad.
De esta manera, en consonancia con este principio, sobre las empresas promotoras de salud recae la obligación de no entorpecer los requerimientos médicos con procesos y trámites administrativos que resulten impidiendo a los usuarios el acceso a los medios necesarios para garantizar el derecho a la salud” (Subrayado fuera del texto original).
Por otro lado, trajo a colación la Ley 1955 del 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, específicamente en su artículo 240, el cual señala que los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC, serán gestionados por las E.P.S. quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
En consonancia, solicitó que se revoque el fallo impugnado en lo que se refiere a tratamiento integral. De manera subsidiaria, de confirmarse la decisión de instancia, deprecó que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra Nueva E.P.S. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 10 en cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios (Carpeta Primera Instancia, Archivo 40, Exp.
Digital). IV. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer la segunda instancia dentro de la presente acción de tutela. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Superior y a los decretos que reglamentaron el ejercicio de la acción de tutela, se desprende que el trámite especial, preferente y sumario de amparo, fue establecido para reclamar mediante un procedimiento ágil y eficaz, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por parte del solicitante.
En el sub-lite, a la Sala Única del Tribunal le corresponde examinar, si fue acertada o no la decisión de la a quo de ordenar el tratamiento integral en el fallo de tutela, conforme a la jurisprudencia constitucional. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará: (i) los requisitos en el trámite de la acción de Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 11 tutela, (ii) el derecho a la salud y tratamiento integral y (iii) caso concreto.
(i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela. Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimación en la causa. Sobre a este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”1 (Sentencia T-089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de 1 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 12 uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016). B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad.
Sin embargo, por su naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable. Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora.
Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio. C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales.
Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 13 residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.
La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.2 D. La acción de tutela como mecanismo transitorio.
De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una 2 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 14 amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional. En la sentencia T-983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así: “[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser cierta.
En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material, para su titular.
(iii) La amenaza debe ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable. (iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”.
(Negrilla fuera del texto). Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.
(ii) Derecho a la salud y tratamiento integral. Derecho a la salud Este derecho ha sido definido por la Corte Constitucional como una prerrogativa fundamental en sentencia T-001 de 2018, de la siguiente manera: Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 15 “La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, y garantizándolo bajo condiciones de «oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad».
Además, ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de las personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”. Se concibe el derecho a la salud autónomo e irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, el cual debe ser prestado a todas las personas, siguiendo el principio de solidaridad, eficiencia y universalidad.
Por tanto, es deber del Estado garantizar una atención oportuna y los mecanismos para la defensa del mismo. Según el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el derecho fundamental y servicio público de salud se rige por el principio de integralidad, según el cual los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa y con “independencia del origen de la enfermedad o condición de salud”.
En concordancia, no puede “fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Bajo ese entendido, ante la duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud “cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticado”.
En el mismo sentido, en sentencias T-171 de 20183 y T- 010 de 20194 se precisó que el principio de integralidad opera 3 Sentencia T-171 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, reiterado en las T-038/22 y T- 277/22, entre otras. 4 Sentencia T-010 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. A.V. José Fernando Reyes Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 16 en el sistema de salud no sólo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal.
Así como para garantizar el acceso efectivo. La Corte Constitucional en la sentencia CC T-760 de 2008, otorgó una connotación doble a la prestación de salud: como derecho fundamental y como servicio público, tal como se reitera en la sentencia CC T-171 de 2018, a través de la cual se rememoró: “La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas, esta Corporación indicó que la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, fue promulgada con el objeto de garantizar efectivamente el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, en la cual por regla general todas las tecnologías en salud están cubiertas y la excepción son las exclusiones establecidas en el artículo 15 de tal norma, en desarrollo de los postulados 48 y 49 constitucional.
Cuartas, reiterado en las T-038/22 y T-277/22, entre otras. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 17 Consecutivamente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STL-2159 de 2018, consideró que la trascendencia del derecho a la salud radica en que esta prerrogativa constitucional, se presenta como fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, de acuerdo a lo reglado en la Ley Superior, por lo que el artículo 49 del citado instrumento jurídico, establece «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud». “[…] La norma constitucional transcrita, reafirma a todas las personas la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, con lo cual permite de manera irrefutable determinar que el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental, ya que cuando se refiere a que todas las personas tienen el derecho a la atención en salud, está definiendo el sujeto del mismo, sin hacer exclusión de ninguna índole y, abarca en consecuencia, la universalidad de los sujetos que tiene la posibilidad de reclamar la atención en salud.
Esto quiere decir que es claro el derecho fundamental a la salud, su carácter universal, y por ello no puede considerarse que constitucionalmente exista alguna restricción de orden prestacional o asistencial en relación con los servicios reclamados por las personas, ni condicionamiento alguno en cuanto al sujeto que lo reclame. En ese orden de ideas, es preciso advertir que las limitaciones administrativas o las restricciones presupuestales para el desarrollo de planes y programas de ampliación en la atención del derecho a la salud como parte de una política pública, no supone una justificación aceptable para que los servicios de salud que en un determinado momento reclame una persona, le sean prestados de manera lenta y dispendiosa, o incluso que nunca se le presten, lo que compromete la protección del amparo y a su vez puede llevar a vulnerar otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física entre otros” (STL-2159 de 2018).
Tratamiento integral En providencia T-017 de 2021 la Corte Constitucional de manera reiterada y decantada, indicó que es el médico Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 18 tratante, el profesional que, de manera técnica y científica, debe determinar el procedimiento de salud a realizar en un paciente, es por ello que es necesario el concepto del galeno, lo cual la jurisprudencia estableció de la siguiente manera: “[…] En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que los usuarios del sistema de salud tienen el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana.
Sobre este punto, la Corte ha resaltado que en el sistema de salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante. Por lo tanto, es el profesional de la salud el que está capacitado para decidir, con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, si es necesaria o no la prestación de un servicio determinado.
De lo anterior, la Sala precisa que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.
En consecuencia, el médico tratante es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar, y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado, de acuerdo con la evolución en la salud del paciente” (sentencia T-017 de 2021).
Es el médico tratante quien determina el tratamiento que necesita el paciente para su recuperación basándose en el diagnóstico de su enfermedad, siendo este ordenado en caso de ser requerido por el paciente. Ha sido la misma Corte Constitucional, la que en providencia T-100 de 2016, señaló que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren, estén o no incluidos en los planes de beneficios, siempre que sea indispensable, que haya sido ordenado, que Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 19 no exista un medicamento POS de reemplazo y que la persona no se pueda acceder a él de forma particular.
A su vez, el máximo órgano en materia constitucional ha establecido en providencia T-259 de 2019 una serie de características que deben observarse al momento de ordenar el tratamiento integral, teniendo en cuenta que el mismo busca asegurar la prestación de los servicios de salud sin interrupciones: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. «Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos».
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en «asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes». Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que «exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas».
El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Bajo este mismo criterio, el mismo órgano de cierre en Sentencia T-081 de 2019 dispuso que: Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 20 “[…] para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente”.
En ese sentido, el tratamiento integral será ordenado vía tutela cuando se demuestre que existe afectación a la salud que restrinja la calidad de vida de la persona, ya sea por dilaciones por parte de las E.P.S. para la prestación del servicio y porque fue ordenado por médico tratante para la recuperación de la patología del paciente, dado que el Juez de tutela está impedido para decretar mandatos futuros e inciertos.
Caso concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura evidencia el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En primer término, no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, por cuanto la actora, Lina María Bedoya Ortiz, ejerce directamente la acción de amparo como reclamante de la protección de sus derechos fundamentales.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra la Nueva E.P.S., entidad prestadora de los servicios públicos de salud, a la que se le endilga la presunta vulneración de las garantías constitucionales en el presente asunto. Adicional a ello, se Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 21 vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, teniendo en cuenta los pedimentos de la entidad promotora de salud.
En segunda medida, se observa que en virtud de la Ley 1122 de 2007 se creó un mecanismo para resolver controversias entre los usuarios y las EPS en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, la Corte Constitucional ha detallado falencias en dicho mecanismo y como en el presente asunto se está buscando la protección de derechos fundamentales, como la vida y la salud, se hace imprescindible el uso de la acción de tutela como un mecanismo expedito y efectivo que dé solución a la situación presentada, superándose con ello el presupuesto de la subsidiariedad.
Más aún que la Corte Constitucional en asuntos como el examine ha destacado la procedencia del amparo: “[s]e trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela” (Sentencia T-513 de 2020).
Finalmente, en lo relativo a los requisitos de procedibilidad, al suponer la inmediatez un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, pero teniendo en cuenta que existen casos en los cuales la vulneración de derechos se extiende a través del tiempo, se encuentra plenamente cumplido este presupuesto; toda vez que a la fecha de interposición de la acción no se había garantizado el acceso efectivo a la salud por parte de la demandante.
Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 22 Una vez superado el examen de procedibilidad de la acción de tutela, se analizará el asunto de fondo respecto a la orden que fue objeto de impugnación, esto es, en lo atinente con la concesión del tratamiento integral. Así, en primera medida, se tiene que la Nueva E.P.S. vulneró el derecho fundamental a la salud de la señora Lina María Bedoya Ortiz, al dilatar la entrega del medicamento ordenado por su médico tratante para el tratamiento de su patología psoriasis, sin que obre constancia en el plenario a la fecha, de que se haya hecho entrega del medicamento ordenado, por lo que se exhortará a la institución al cumplimiento de lo ordenado en instancia. En ese sentido, la a quo vislumbró que el profesional de la salud, emitió órdenes a la paciente para tratar su padecimiento de psoriasis, iniciando con el medicamento APREMILAST 30 MG, necesario para la integridad física de la accionante.
Empero, la accionada promotora de salud - Nueva E.P.S. no ha autorizado las órdenes emanadas por el galeno, avizorándose una demora injustificada en los trámites que debe adelantar esa institución y que claramente causan un perjuicio en la demandante. Por último, la Juez de instancia acudió al principio de integralidad en materia de salud con fundamento en el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la sentencia T-259 de 2019, determinando que la paciente para poder acceder a los medicamentos prescritos se vio en la necesidad de acudir al amparo constitucional y con base en el principio esbozado a fin de que no se haga indispensable acudir a la tutela en futuros eventos en los que se requiere el actuar Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 23 urgente de la E.P.S. para que la señora Lina María Bedoya sea tratada, dio aplicación a la integralidad en el sub lite.
Oteado el escrito de tutela presentado por la accionante, evidencia esta Sala que efectivamente se produjo una dilación en la entrega del medicamento por parte de la E.P.S., por lo cual, comparte la decisión de la a quo de amparar el derecho a la salud y de ordenar la entrega del fármaco prescrito de manera inmediata por la E.P.S. Sin embargo, analizados los requisitos para el pronunciamiento del fallador de tutela en torno a la concesión del tratamiento integral descrita por el máximo órgano de cierre constitucional, se debe señalar que este no es aplicable al caso en concreto, en cuanto no se está frente a un usuario de especial protección constitucional -como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas- (sentencia T-259 de 2019), ya que si bien es cierto es una mujer de 37 años perteneciente al régimen subsidiado5, también lo es que esto no implica per se una especial protección que requiera una ponderación aún más flexible por el juez de tutela ni da cuenta que se encuentra en condiciones “precarias e indignas” (sentencia T-259 de 2019).
A su vez, en el examine tampoco se está frente a una enfermedad degenerativa ni terminal (sentencia T-259 de 2019) que lleve a la necesidad de conceder el tratamiento integral, máxime cuando es un tratamiento que acaba de empezar el profesional de la salud tratante de la actora desde marzo del año en curso. 5 Carpeta Primera Instancia, Archivo 01, Fl. 09, Exp.
Digital. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 24 Al respecto, es menester rememorar que conforme lo consagrado por la Corte Constitucional para que un juez de tutela ordene el tratamiento integral no sólo basta con una dilación, sino que de esta se deriven complicaciones y daños permanentes y además, “que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente” (sentencia T-081 de 2019).
No obstante, de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el galeno una vez evaluada la situación médica de la actora sólo ha prescrito APREMILAST TAB 30 MG6 - circunstancia reconocida y consecuencialmente ordenada en sentencia de primera instancia-, sin especificar otros servicios adicionales correspondiente para la patología de la accionante; recordándose que a través de la jurisprudencia constitucional se ha instituido de manera reiterada y decantada, que es el médico tratante, el profesional que, de manera técnica y científica, debe determinar el procedimiento de salud a realizar en un paciente, de allí la necesidad de su concepto para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios (sentencia T-017 de 2021 y -345 de 2013), pues es una materia específica que desconoce el operador de justicia. Luego, se revocará el numeral segundo del fallo de fecha 13 de julio de 2023 proferido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, de conformidad con lo indicado en precedencia. 6 Carpeta Primera Instancia, Archivo 01, Fl. 13, Exp.
Digital. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 25 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la providencia proferida en fecha trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023), conforme las razones antes expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado, conforme a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: EXHORTAR a la Nueva E.P.S. que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y efectivamente suministre a la señora Bedoya Ortiz el medicamento APREMILAST en las dosis y cantidades prescritas por su médico tratante, tal cual fue ordenado en primera instancia.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. Radicado N°. 950013189001-2023-00050-01 (2023-00117) 26 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 658618a6765dc16bf66ce16bb4bc34f332c2e5a9f57756843b7f6bc884249ceb Documento generado en 03/08/2023 06:45:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica