,, Radicado 110016000253200883167 Postuiados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros REPUBUCA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA DE JUSTICIA Y PAZ Magistrada Ponente: ULDI TERESA JIMÉNEZ LÓPEZ I~ Radicación: Postulado: Delitos: Procedencia: Decisión: Acta: 110016000253200883167 Jhon Fredy Rubio Sierra y otros, Concierto para delinquir y otros, Fiscalía 56 Delegada Resuelve solicitud incidente de reparación integral 016/17 Ponencia aprobada el once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), / yLeída el veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
1. OBJETO DE DECISiÓN Agotados los procedimientos descritos en la norma transicional, el día 3 de julio de 2015, esta Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, emitió sentencia de carácter condenatorio en contra del postulado JHON FREDY RUBIO SIERRA Y otros, exintegrantes del Bloque Tolima, que al ser recurrida, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 24 de febrero de 20161, entre otras determinaciones, declaró la nulidad parcial de la sentencia, en lo que guarda relación puntualmente con las pretensiones de la ciudadana Yadi Magdalena Lis Barrero y del doctor Luis Fernando Tamayo Niño (a excepción de lo ya reconocido que permanece incólume), con el propósito de resolver petición resarcitoria elevada, a lo que procede la Sala. 1 Radicado 46789. r • Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros 1,, ', 2.
ACTUACiÓN PROCESAL 2. En atención a lo dispuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de septiembre de 2016 esta Sala instaló audiencia pública a fin de adelantar el trámite dispuesto para escuchar y resolver las pretensiones indemnizatorias de las víctimas Yadi Magdalena Lis Barrero y Luis Fernando Tamayo Niño. Que para el caso del último de los mencionados fue necesario señalar dos fechas adicionales de diligencia, esto es, febrero 17 y junio 29 de 2017, con el objetivo de permitir allegar al trámite los soportes probatorios requeridos, en aras de garantizar el principio de inmediación. 2.1.
En el primero de los casos, se trata de un hecho legalizado como homicidio agravado en la humanidad de Basilio Lis Tovar, ocurrido el 13 de febrero de 2003, en inmediaciones del municipio de El Espinal. A la diligencia habilitada de incidente de reparación integral concurrió la ciudadana Yadi Magdalena Lis Barrero, hija de la victima directa, quien en su intervención coincidió con lo narrado por otros familiares de Lis Tovar2, en punto a la inexistencia de nexos con el grupo armado ilegal de su padre fallecido.
Posteriormente, su apoderado expuso que de acuerdo a la situación fáctica presentada, demandó una indemnización de 100 SMMLV por concepto de daño moral, así como 50 SMMLV por concepto de daño a la vida en relación. Frente al daño emergente y lucro cesante pidió sea calculado con base en el salario mínimo mensual legal vigente, al ser de dificil comprobación los ingresos de la víctima por la actividad comercial desempeñada.
De forma adicional demandó la activación de la ruta de atención y reparación integral para su poderdante, ya que a la fecha no había tenido oportunidad para acudir a ellas. 2.2. Por su parte el doctor Luis Fernando Tamayo Niño, elevó petición indemnizatoria 2 Tal como se anuncia en la cita 571 de la sentencia emitida el3 de julio de 2015, al momento de legalizar el hecho. 2 •••.' Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros l por el presunto desplazamiento forzado de población civil padecido desde el 21 de diciembre de 2008 a la fecha, así como solicitudes relacionadas con otros campos de la reparación atendiendo a lo dispuesto en el numeral 7 de la parte considerativa de la decisión de febrero 24 de 2016 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; que por su extensión serán reseñadas y seguidamente resueltas en la parte motiva de este proveído.
Para soportar perjuicios por el reato de desplazamiento forzado, requirió el decreto de variadas pruebas a las que accedió la Sala: - Oficiar al Grupo de Evaluación del riesgo del Ministerio de Justicia que emitió la Resolución de diciembre 21 de 2008, con el fin de que certifique cuál es el fundamento para haber proferido dicha resolución. También, si los beneficios que ellos entregan son como consecuencia del actuar de grupos armados ilegales bajo la Ley 975 de 2005, o de la delincuencia común. Así mismo, si su reubicación de El Espinal hacía Bogotá junto con su núcleo familiar fue sufragada por dicha entidad, y si la ciudad de Bogotá fue de su elección. - Oficiar a la IPS CAFAM, al Hospital Universitario San José Calle 68 y a la Clínica del Niño, para que remitan la historia clínica de Luis Esteban y Luis Sebastián Tamayo Caicedo, hijos del solicitante, a fin de certificar si con ocasión del cambio de municipalidad contrajeron enfermedades respiratorias. - Designar perito contador de la lista de auxiliares de la justicia con el propósito de tasar perjuicios materiales, daño emergente, lucro cesante (presente y futuro), daño a la vida en relación y al proyecto de vida, atendiendo a su labor profesional de abogado, desde el 21 de diciembre de 2008 a la fecha, para lo que deberá tenerse en cuenta cuestionario adicionado por la víctima en audiencia de incidente de reparación integral, más la siguiente pregunta: ¿cuál fue la causa para que el Ministerio del Interior y de Justicia hubiera incluido a Luis Fernando Tamayo Niño junto con su núcleo familiar al programa de protección de víctimas y testigos de la Ley 975 de 2005, con la resolución 025820 de diciembre 15 de 2008? • 3 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros ". • I ~ Para materializar lo decretado, una vez se agotaron las formalidades para la designación de perito experto de la lista de auxiliares de la justicia, el 17 de febrero de 2017 se hizo entrega en audiencia pública al contador Augusto Rafael Castro Medina de la documentación que deberia tener en cuenta para la elaboración de peritaje3; que para el efecto la Sala otorgó un término de treinta (30) días hábiles, al término de los que deberia ser puesto en conocimiento de las partes.
A continuación se reseñará cada una de las pruebas practicadas en audiencia, así como las manifestaciones realizadas en torno de ellas. 2.2.1. Satisfecho lo anterior, el 29 de junio de 2017 la Sala instaló nueva sesión de audiencia con el objetivo de constatar que las partes hubieren accedido a las respuestas allegadas por las diversas entidades; que al tener conocimiento de aquellas, era posible proceder a su incorporación en audiencia antes de la emisión de la decisión que resolviera de fondo las solicitudes reparatorias.
A. Para ello, en relación con la prueba pericial, el contador Castro Medina procedió a exponer el dictamen elaborado con base en los documentos requeridos por Tamayo Niño, esto es, la decisión emitida el 3 de julio de 2015 por la Sala, dos carpetas de 308 y 80 folios entregadas por el solicitante, así como los audios de las audiencias de incidente de reparación integral de octubre 4, 27 Y 28 de 2013, y de noviembre 12 de 2014.
Adujo concretamente que con sustento en los soportes entregados, lo decidido en sentencia de julio de 2015 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, no se podía desvirtuar dado que las decisiones ya adoptadas se habían considerado con base en basto acervo probatorio, luego considerar situación en contrario sería tanto como refutar las verificaciones ya hechas. 3 Que se compone de la sentencia emitida el3 de julio de 2015 por la Sala, dos carpetas de 308 y 80 folios entregadas por el solicitante, así como los audios de las audiencias de incidente de reparación integral de octubre 4,27 Y 28 de 2013, y de noviembre 12 de 2014.
Asi mismo, por requerimiento del experto, se hizo entrega de la certificación del pago de la indemnización que fuera cancelada por concepto de reparación administrativa por la UARIV. 4,.' Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros Por lo tanto, procedió a extractar los reconocimientos indemnizatorios fijados en la sentencia por concepto de daño moral a cuatro miembros del núcleo familiar de Tamayo Niño respecto el delito de desplazamiento forzado, y luego realizó las indexaciones de las sumas tasadas, lo que arrojó un valor total de $ 147'543.400.
Frente a la víctima directa no realizó ninguna tasación de perjuicios por no considerarla procedente. En contra postura, de forma extensa el solicitante de la prueba pericial refirió no estar de acuerdo con el experticio elaborado, dado que no satisface las exigencias realizadas al momento del decreto, pues no se tuvo en cuenta el cuestionario que en sesión de septiembre 5 de 2016 requirió fuera apreciado para emitir el dictamen, por lo que solicitó se ordenará al auxiliar de la justicia tase "los daños y perjuicios materiales presentes y futuros" así como el "daño de vida en relación, ya mi proyecto de vida como profesional del derecho", y adicionalmente, establezca cuál fue la causa para que el Ministerio del Interior y de Justicia emitiera la Resolución 025820.
Frente a esto último a través de otra petición, refirió que con base en la contestación dirigida por el Ministerio del Interior y de Justicia, se exigiera a la entidad profundizar en la motivación del acto administrativo por el que fue vinculado al programa de Protección a Víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005. A continuación, dio lectura a una tercera solicitud en la que advierte que a pesar de haber omitido realizar petición probatoria en la etapa para ese fin (audiencia del 5 de septiembre de 2016), invocó el decreto de varios testimonios, al considerar que se encuentra habilitado para ello, pues la etapa de incidente es una sola y a lo largo de esta hasta el momento de su culminación es admisible realizar peticiones.
Ahora bien, en relación con el peritaje la Sala requirió claridad frente a las inconformidades que presenta el solicitante, a lo que adujo que el experticio era inexistente por no haber tenido en cuenta el cuestionario por él allegado, así como la pregunta adicionada en audiencia de septiembre 5 de 2016. Ante esto, el perito explicó que por el cúmulo de información procedió a extraer lo esencial, y con base en la sentencia emitida el 3 de julio de 2015 (al saberse que todos los soportes entregados por 5 iIf..'." k~?ti~i -~---~-~- Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros '. ' Tamayo Niño se encontrabanalli relacionados,incluso el cuestionario), procedió a emitir dictamen, afirmando que lo solicitado conduce al estudio que ya había hecho el Tribunal, que es el que tiene valor jurídico.
Ante esto, el doctor Tamayo Niño señaló que la labor del auxiliar de la justicia no está circunscrita a verificar si la decisión tiene o no valor, pues su llamado es para conceptuar sobre cuestiones técnicas, científicas o artísticas, por lo que procedió a reseñar nuevamente las preguntas que se consignan en el multicitado cuestionari04. A la pregunta realizada al perito por parte de la Sala de por qué no dio respuesta al cuestionario presentado por el abogado Tamayo Niño, refirió que muchos de los interrogantes se relacionan con costos y traslados fuera de la ciudad, para lo que no tiene presupuesto; aseveró que la intervención de Tamayo Niño conduce a un "círculo vicioso" dado que el dictamen elaborado lo hizo con base en los soportes entregados, y con base en sus conocimientos, por lo que anotó que la incomodidad del solicitante pareciera emerge al no acceder a todo lo que él requiere, a todo lo que él aspira.
En ese orden, entendido que el documento elaborado fue realizado con el deber de su cargo por parte del perito, el doctor Tamayo Niño expresó estar inconforme, por lo que propuso en un primer momento decretar la nulidad desde el momento en que el experto presentó el dictamen por considerar que la prueba "fue obtenida con violación al debido proceso" dado que no corresponde con lo requerido, considerando la configuración de la causal 2 del artículo 133 del Código General del Proceso (En adelanteCGP), a pesar de que a esa altura de la diligencia no se hubiere realizado pronunciamiento alguno por parte de la Sala (Lasolicitudvolveráa reseñarsemásadelanteen acápiteindependiente).
Luego, no insistió en el decreto de la prueba, sino que solicitó se hiciera pronunciamiento frente a la ausencia de dictamen5, pero después invocó la posibilidad de acudir a la figura de contradicción del dictamen6 contenida en el artículo 228 del CGP 4 Grabación a partir de 00:58:58. Sesión de audiencia de incidente de reparación integral celebrada el 29 de junio de 2017. 5 Ibidem.
Tiempo de grabación 01:23:45. 6 Ibidem. Tiempo de grabación 01:37:23. 6 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros y que al no contar con recursos pidió amparó en el artículo 44 de la Ley 1448 de 2011, para que los gastos fueran sufragados por el Estado en la designación de un nuevo perito. B. De otro lado, frente a la motivación para que el Grupo de Evaluación del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia emitiera la Resolución 025820 (conocida por todas las partes), refirió Tamayo Niño que tampoco se encuentra satisfecho, por lo que insiste que lo único que se envió a la Sala fue copia de la resolución que ya reposaba en el expediente, sin que se diera respuesta a la totalidad de sus interrogantes7• C. Por el contrario, en relación con los oficios remitidos a diferentes centros hospitalarios a fin de que remitieran historia clínica y a su vez certificaran si el clima de Bogotá afectó la salud de Luis Esteban y Luis Sebastián Tamayo Caicedo (hijos del solicitante), tras haberse procedido a la lectura de los documentos remitidos a la Sala por el Hospital Universitario San José8, se constató que no existe tal consecuencia, por lo que no es posible relacionar que el traslado de los jóvenes a la ciudad de Bogotá haya sido el causante de las afecciones de Luis Esteban y Luis Sebastián. D. Por último, en relación con los presuntos nexos del ciudadano Orlando Durán Falla con el actuar del Bloque Tolima, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión de febrero 24 de 2016, exhortó a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y a la Dirección Nacional de Fiscalías, ejercer vigilancia especial, y de resultar necesario, indagar frente a lo actuado en las investigaciones con radicado 237.763 y 226.445.
Al respecto considera Tamayo Niño que la Fiscalía en la justicia ordinaria a cargo de la causa no ha sido diligente, por lo que pide se imprima celeridad a la compulsa de copias como medida de satisfacción. El Fiscal Delegado ante Justicia y Paz aclaró a la Sala que lo que propone el abogado y víctima, está siendo objeto de vigilancia en audiencia de seguimiento que se adelanta ante el Juzgado de Ejecución de Sentencias, petición que deberá resolverse en sesión 7 Ibidem.
Tiempo de grabación 01:29:35. 8 Ibídem, tiempo de grabación 01:33:40. 7 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros fijada para el 26 de julio de 2017. Frente a esto alegó Tamayo Niño que para septiembre 5 de 2016 no se había instalado audiencia de seguimiento para requerir la celeridad que hoy demanda, por lo que previó solicitarla en esta audiencia de reparación. Reiterando su petición, aportó como sustento copia de decisión de archivo respecto de las presuntas irregularidades cometidas por el Fiscal que precluyó la investigación 237.763; copia de proveído que niega solicitud de reanudación de investigación archivada, lo que incluye el escrito de impulso radicado por él mismo. 2.2.2.
Alegatos de conclusión. Una vez incorporados y discutidos los elementos materiales de prueba en diligencia de julio 29 de 2017, en el marco del incidente de reparación integral, la magistratura concedió el uso de la palabra a los intervinientes, para plantear alegatos de conclusión. Fiscalía.9 El doctor Germán Augusto Villegas Rodriguez, refirió que frente al hecho perpetrado en contra del solicitante, es claro que la responsabilidad del Bloque Tolima se agota en la tentativa de homicidio y el posterior desplazamiento forzado acaecidos el 28 de agosto de 2002, nunca en hechos ocurridos con posterioridad al 22 de octubre de 2005, fecha de la desmovilización colectiva.
En consecuencia, adujo que en relación con el peritaje y las solicitudes reparatorias del doctor Tamayo Niño, en ningún caso la valoración de perjuicios puede realizarse por hechos cometidos con posterioridad a la desmovilización del grupo; que si bien existe una resolución de protección con una noticia que se advierte ocurrida en el presunto o posible atentado de febrero 13 de 2008, no se tiene elementos materiales de prueba que puedan verificar o atar el hecho con lo ocurrido en el pasado, pues los que existen, 9 Ibídem.
Tiempo de grabación 01:53:22. 8 • Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros fueron los entregados a la magistratura y al perjudicado, y que constataron el crimen cometido en agosto de 2002. Acotó que las pretensiones expuestas por el doctor Tamayo Niño, pretenden llegar más allá de las posibilidades de la ley, además de querer satisfacer a plenitud apreciaciones personales frente a una sentencia de la justicia permanente, que ya tasó sus perjuicios, y que fueron ratificados por la especialidad.
De considerar que con posterioridad a la desmovilización se propiciaron delitos, sería tanto como dar por no satisfechos los requisitos de elegibilidad. En relación con el peritazgo, aludió que si a bien se tiene fue atacado de forma legal, se proceda a tomar la decisión de fondo que en derecho corresponda, pues a su entender el escrito resume y recoge lo que fue requerido, sin que haya sido necesario ahondar en razones jurídicas.
Por último, advirtió que frente a la investigación 237.763 que fue precluída y de la cual solicita Tamayo Niño se investigue al funcionario que emitió la decisión, no puede perderse de vista que ello está siendo objeto de vigilancia por parte del Juzgado de Ejecución de Sentencias de las Salas de Justicia y Paz del Territorio Nacional. Procuraduría.1o La doctora Diana María Cadena Lozano, explicó que con base en el contenido del artículo 2 de la Ley 975 de 2005, aquellos hechos que hayan sido cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, en el presente caso hasta el 22 de octubre de 2005 (fecha de desmovilización del Bloque), son susceptibles de juzgamiento en la especialidad.
Confirmó que la situación fáctica referida en punto a lo ocurrido el28 de agosto de 2002, se encuentra debidamente legalizada en sentencia de julio 3 de 2015, en la que fueron 10 Ibídem, Tíempo de grabación 01:59:30, 9 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros • tasados e indemnizados unos perjuicios, razón por la que se halla suplido la atinente a la reparación. Ahora bien, en punto a la solicitud de indemnización por los hechos acaecidos con posterioridad a la desmovilización del Bloque Tolima, expresó que el Tribunal carece de competencia para conocer del posterior desplazamiento forzado, motivo por el cual el caso debería ser llevado a la justicia permanente.
Defensa de Postulados.11 La doctora Ángela Galvis Ardila, mencionó estar de acuerdo con lo expuesto por la representante del Ministerio Público, por lo que adhirió a sus argumentos jurídicos y adicionó estar de acuerdo con el trámite entorno a la presentación del dictamen pericial. Fondo de Reparación a las Víctimas UARIV.12 La delegada de la entidad para esta audiencia indicó que de acuerdo al mandato legal el Fondo ha atendido todos los requerimientos en el desarrollo de la actuación procesal en estricto cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y por lo tanto, concluye que la UARIV queda a disposición de lo que por fallo se disponga.
Víctima y abogado Luis Fernando Tamayo Niño.13 Resaltó nuevamente la carencia de dictamen pericial, la falta de motivación por parte del Ministerio del Interior y de Justicia del acto administrativo 025820, y que la cancelación de indemnización realizada por la UARIV, correspondió a un pago administrativo y no a uno judicial. 11 Ibídem. Tiempo de grabación 02:05:19. 12 Ibídem.
Tíempo de Grabacíón. 02:06:19. 13 Ibídem. Tiempo de grabación 02:07:35. lO Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros Aclaró que lo que busca no es que el hecho ocurrido en febrero 13 de 2008 se constituya como un nuevo delito atribuible al Bloque Tolima y que por esto sea indemnizado, sino que el nuevo acto de traslado del municipio de El Espinal a la ciudad de Bogotá a propósito de la resolución 025820, sea reconocido como desplazamiento forzado consecuencia de la tentativa de homicidio de agosto 28 de 2002, conducta por la cual el Estado no lo ha reparado.
Para finalizar, indicó que esto no era una presentación de alegatos de conclusión al considerar que la etapa probatoria no había culminado; insistió en relación al dictamen, que el perito "no tiene que complacerme de nada" y que debía actuar con base en lo que reza la ley, ya que "la ley dice que el perito debe responder un cuestionario" que presentó. 2,2.3.
Nulidades planteadas. Durante el curso de la etapa de práctica de pruebas, el profesional del derecho Luis Fernando Tamayo Niño, propuso dos solitudes de nulidad que en su orden se proceden a reseñar. 1. En primer lugar expuso que, dado que el peritaje que se decretó y se presentó a su favor no tuvo en cuenta todos los aspectos por él requeridos, consideró que la prueba fue obtenida con violación del debido proceso, motivo por el que era admisible la configuración de la causal 2 del artículo 133 del CGP.
En consecuencia, solicitó se decrete la nulidad desde el momento en que el perito expuso el experticio. 2. Posteriormente, insistió en la configuración de la causal No. 4 del artículo 133 del CGP, en esta ocasión por haberse "omitido la oportunidad para practicar pruebas", concretamente en lo que tiene que ver con el peritaje presentado, pues consideró que si se presentó bajo el leal entender del auxiliar de la justicia, ello no da por sentado que tenga la connotación de peritaje.
Así mismo, alegó que la motivación del acto administrativo 025820 emitido por el Ministerio del Interior y de Justicia, no se conoce, por lo que aseveró tampoco se ha evacuado la práctica de la prueba. 11 I '~----.-.-_.. -.- (,i, ',-" • _._" __, H ''',_~~ _ ~_~ Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros Por lo tanto, solicitó se decrete la nulidad de la actuación desde el momento en que se corre traslado a los sujetos procesales para las alegaciones de conclusión, al considerar que el no haberse agotado la fase probatoria, no era posible a la etapa de alegatos. 3.
CONSIDERACIONES El 24 de febrero de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver los recursos de apelación propuestos en contra de la decisión de primer grado emitida por este Tribunal, entre otras determinaciones, decidió declarar la nulidad del incidente de reparación integral desde la última sesión inclusive, con el propósito de resolver las pretensiones reparatorias de los ciudadanos Yadi Magdalena Lis Barreta y Luis Fernando Tamayo Niño. Que para tal efecto, el 5 de septiembre de 2016, se realizó la primera sesión de audiencia con el propósito de escuchar sus pedimentos, pero en el puntual caso de Tamayo Niño, para atender solicitud de pruebas que soportan sus pretensiones reparatorias, a lo que accedió la Sala con su decreto.
En audiencia de junio 29 de 2017, con fundamento en el principio de inmediación, se procedió a incorporar las pruebas en audiencia pública, para que hicieran parte del plenario y proceder a valorarlas al momento de emitir decisión de fondo. No obstante lo anterior, atendiendo a dos solicitudes de nulidad propuesta durante esta última sesión por el doctor Luis Fernando Tamayo Niño, la Sala procederá a resolverlas, y así, una vez verificada la ausencia o no de irregularidad, emitir fallo que resuelva el incidente de reparación integral. 3.1.
Competencia. El artículo 43 de la Ley 975 de 2005, establece que corresponderá a la Sala de Justicia y Paz del respectivo Tribunal Superior ordenar la reparación a las víctimas y fijar las 12 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros medidas a que haya lugar, esto, una vez culminada la etapa de legalización de cargos, en el marco de la audiencia de reparación integral establecida en el artículo 23 ibídem.
Que acorde con la descripción normativa, pero además por haberse habilitado esta etapa del proceso para resolver las pretensiones de las víctimas ya enunciadas, resulta competente la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá para emitir decisión. 3.2. De las nulidades planteadas. Como se anunció, procederá este juez plural a resolver las nulidades planteadas en audiencia pública por el abogado y víctima Luis Fernando Tamayo Niño, reunida en dos solicitudes.
Por cuestión metodológica, procederá la Sala a resolver las causales propuestas por el libelista en relación con el peritaje allegado, y como segunda solicitud, lo atinente con la resolución emitida por el Ministerio del Interior y de Justicia, así: 1. Que para la elaboración del peritaje no se tuvieron en cuenta diversos aspectos requeridos, por lo que afirma que la prueba fue obtenida con violación del debido proceso, lo que configuraría la causal No. 2 del artículo 133 del CGP, además de la causal No. 4, por omisión en la práctica probatoria del dictamen.
Actuación en la etapa de incidente de reparación integral. Al interior del procedimiento diseñado por el legislador para la Ley 975 de 2005, el incidente de reparación integral resulta el espacio para que las víctimas puedan concurrir a elevar sus peticiones, con la asesoría de un profesional del derecho e indicando las pruebas que las soportan, acorde con lo previsto en el artículo 23 ejusdem.
La práctica judicial en los asuntos seguidos ante las Salas de Justicia y Paz demuestran 13 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros que al ser este un proceso que está diseñado para garantizar principalmente los derechos de las víctimas e imponer sanciones al victimario, el desborde de criminalidad y la consecuente multiplicidad de víctimas precisamente demandan de la especialidad la mayor reducción de complejidad posible, sin desconocer las formas propias de la estructura sustancial y procesal.
Con base en esta característica, es fácil inferir que no se trata de un proceso penal adversarial, todo lo contrario, que al contar con la renuncia al derecho de no autoincriminación por parte del procesado, el punto de partida es la confesión acompañada de otros medios de pruebas a cargo de la Fiscalía General de la Nación, que soporten el actuar delictual de los postulados.
Lo anterior indica que al no ser adversarial, las víctimas para pretender el resarcimiento de sus derechos pueden valerse de prueba sumaria inclusive, en todo caso acompañadas por la asesoría de una defensa técnica, y si se quiere de las labores de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, lo que permite en últimas que el trámite entre miles de ciudadanos perjudicados sea expedito, sin que por ser célere se hagan a un lado sus garantías fundamentales.
Sin embargo, en el caso que concita la atención de la Sala, por mandato expreso de la Corte Suprema de Justicia y atendiendo a la necesidad particular de ampliar la participación del doctor Tamayo Niño en un debate probatorio para soportar sus pedimentos, se ordenó la nueva apertura de incidente de reparación integral (pornulidad decretada), en el que se propiciara el espacio para la formulación de peticiones probatorias, posterior decreto y practica a fin de resolver las pretensiones planteadas.
Es cierto que al no existir regulación en el procedimiento de la Ley 975 respecto la audiencia de incidente que trata el artículo 23, en esta oportunidad por virtud del principio de complementariedad14, acudió la Sala al desarrollo normativo que dispone 14 Artículo 62 de la Ley 975 de 2005. 14 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros el 104 de la Ley 906 de 200415, para efectuar audiencia de pruebas y alegaciones, a fin de materializar el derecho al debido proceso de quienes intervienen.
En ese orden, el 5 de septiembre de 2016, el doctor Tamayo Niño elevó sus pretensiones, por lo que el Tribunal procedió a decretar cada una de las pruebas solicitadas, sin que la decisión haya sido objeto de recurso por las partes. Entre ellas, se dispuso la designación de un perito contador de la lista de auxiliares de la justicia, con el propósito de tasar los perjuicios (morales y materiales)16, siempre en atención de la labor que como abogado desarrolló la victima, en el periodo comprendido del 21 de diciembre de 2008 a la fecha, para lo que debería tenerse en cuenta cuestionario por él presentado, así como una última pregunta adicionada en dicha audiencia. Que ante el poco uso e invocación de dicha figura por parte de las víctimas en la especialidad17, por principio de integración18, se procedió a designar experto de la lista de auxiliares de la justicia19 acudiendo de forma excepcional a las normas del CGP para responder a la salvaguarda de sus derechos.
Una vez surtido el procedimiento, el contador Augusto Rafael Castro Medina aceptó la designación, a quien en audiencia pública de febrero 17 de 2017 con asistencia de'las partes, se hizo entrega de los documentos que el doctor Tamayo Niño requirió fueran adjuntados para la elaboración del experticio, otorgando la magistratura un plazo de 30 días calendario para el efecto.
Agotado el lapso otorgado por la Sala, mediante auto de mayo 31 de 2017, se puso a 15 "Audiencia de pruebas y alegaciones. El dia y hora señalados el juez realizará la audiencia, la cual iniciará con una invitación a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones.". 16 Principalmente, desde el21 de diciembre de 2008 a la fecha.
No obstante, también requirió dictaminara aspectos ajenos al resorte de la profesión del perito. Por ejemplo, dónde residia para la fecha y quiénes hacian parte de su núcleo familiar: también si junto con su núcleo familiar pudo volver a litigar en distintos municipios del departamento del Tolima. Constatable desde el tiempo de grabación 00:01:00, sesión de junio 29 de 2017. 17 Por ser una figura en el que las partes asumen los costos del dictamen como ocurre en el área civil y penal, pero sobre todo porque en el presente trámite la mayoria de las veces es la Defensoria del Pueblo quien presta su apoyo. 18 Articulo 25 de la Ley 906 de 2004. 19 Previa consulta elevada ante la Consejo Seccional de la Judicatura para el efecto. 15 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros disposición de las partes en la Secretaria común el dictamen elaborado por el contador público para que con la debida anticipación fuera conocido su contenido, y consecuentemente se realizara audiencia pública con el propósito de materializar los dos momentos descritos en el articulo 104 de la Ley 906 de 2004; práctica de pruebas y alegaciones finales.
El 29 de junio de 2017, instalada la vista pública, el perito contador procedió a exponer el documento ya entregado a los sujetos procesales; que al terminar, fue concedido el uso de la palabra a las partes para que interrogaran al experto si a bien lo tenían. Todos se mostraron conformes, a excepción del doctor Tamayo Niño, quien manifestó que el trabajo presentado era "deprimente" y que no podia llamarse propiamente dictamen20, ya que no guardaba relación con los soportes que él presentó, en especial, el cuestionario agregado.
Por esta razón, la Sala conminó al defensor que expusiera cuáles eran sus inquietudes o complementos, evitando caer en calificativos personales, por lo que procedió a realizar diversas preguntas que fueron contestadas por el perito. Después, el interesado esgrimió de forma reiterada diferentes razones afirmando que de lo presentado no había peritaje21, a lo que la magistratura refirió que el trámite de la audiencia era precisamente para el debate probatorio (práctica probatoria, incorporación al proceso de la prueba decretada, en este caso interrogar), por lo que procedente era indagar, interrogar entorno del trabajo presentado que, atendiendo al leal saber y entender, allegó y expuso el contador Castro Medina.
En respuesta, Tamaño Niño dio lectura a varias peticiones en relación con las pruebas (que se contestarán con las consideraciones), y entre ellas, requirió fueran decretados testimonios en esta etapa final, por lo que la magistratura recordó que la sesión del decreto probatorio ya había precluído y que una vez ordenadas la totalidad de pruebas la decisión no había sido objeto de confutación. Así mismo, se advirtió la imposibilidad 20 Tiempo de grabación 00:22:38, audiencia pliblica de septiembre 29 de 2017. 21 Ibidem, 00:35:31. 16 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros de revivir etapas ya fenecidas y la inviabilidad de ordenar pruebas de manera indefinida.
Retomando, el solicitante concluyó que al no haberse tenido en cuenta por parte del perito los soportes por él allegados para la elaboración del documento, era evidente que la prueba habia sido obtenida con violación del debido proceso, lo que permitía configurar la causal 2 del artículo 133 del CGP solicitando en consecuencia la nulidad del proceso desde el momento en que el perito presentó el experticio.
En seguida, al pedírsele formulara sus pretensiones, demandó fuera resuelto el incidente de nulidad, por lo que debió aclarar la Sala que no había pronunciamiento o determinación aun sobre el peritaje ni mucho menos valoración, y que la respuesta se emitiría en la decisión que resolviera el incidente de reparación integral. Así entonces, posteriormente invocó la configuración de la causal No. 4 del mismo articulado, al considerar que se. había omitido la práctica probatoria del dictamen pericial.
Resolución concreta. Reseñada la actuación, debe indicar la Sala que no se absolverá el problema desde las normas del CGP, toda vez que por principio de complementariedad, no son las normas más próximas a la lógica del proceso para resolver este tipo de presuntas irregularidades, sino que se acudirá a las normas del plexo acusatorio, Ley 906 de 2004.
El afectado califica de irregular el peritaje presentado por no haberse tenido en cuenta el total de las preguntas de un cuestionario, pero también discute el procedímiento de la última sesión de audiencia por presunta omisión de práctica probatoria del experticio, lo que la Sala condensa en la descripción normativa del artículo 457 de la ley 906 de 2004, esto es nulidad por violación de garantías fundamentales, en este caso, del debido proceso.
En relación con las nulidades, entendidas como remedio extremo para subsanar posibles irregularidades en una actuación, el proceso con tendencia acusatoria 17 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros consagra el principio de taxatividad que prescribe la inviabilidad de invocar causales no consagradas en la propia normatividad penal, extensibles a justicia y paz por principio de complementariedad.
Que el reproche que se dirige hacia la actuación obedecerá a los principios de acreditación22, protección23, convalidación24, instrumentalidad25, trascendencia26 y residualidad27.28 Debe señalarse que el decreto probatorio en etapa de incidente de reparación integral está dirigido a dar sustento a las peticiones reparatorias, y para que ello suceda, es imperioso respetar el procedimiento para tal efecto, esto es, solicitud, decreto y practica del medio de prueba en concordancia con lo descrito en el artículo 104 ibídem.
Así, cualquiera que sea el medio de prueba deberá responder a estos tres momentos procesales, con la debida intervención de las partes en el proceso. Para el caso particular como se reseñó, en el desarrollo de la audiencia de incidente de reparación integral se garantizó la participación activa de Tamayo Niño en lo atinente a las peticiones probatorias y a su práctica, tanto así, que todas aquellas que fueron elevadas en sesión de septíembre 5 de 2016, fueron decretadas, y aunado a ello, se materialízó su intervención en la práctica probatoria y alegatos finales, a pesar de sus intervenciones poco ordenadas.
Situación diferente resulta que en una de las pruebas solicitada y aprobada por la magistratura (peritaje), no haya obtenido el resultado esperado. Todo lo anterior, para constatar que el desarrollo de la audiencia en la que intervino perito experto solicitado por el doctor Tamayo Niño, cumplió a cabalidad con el procedimiento acogido para efectos de garantizar el ejercicio del debido proceso en torno al medio probatorio i) solicitado por el interesado, ii) decretado por la magistratura y, ¡ii) permitida su práctica en audiencia pública (principio de inmediación), se insiste. 22 Donde se debe señalar fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya su invocación, además de la causal. 23 No puede invocarse en beneficio propio si quien la eleva propició la acción irregular, salvo en caso de ausencia de defensa técnica. 24 Que aunque exista irregularidad, se pueda proseguir la actuación con el consentimiento tácito o expreso del perjudicado. 25 No se torna irregular el acto tachado como tal siempre que cumpla sus propósitos, bajo la condición de que no viole garanlias fundamentales. 26 Quien la invoca tiene la carga de señalar además de la presunta anomalía procesal, demostrar cuál es la afectación real a las bases del debido proceso u otras garantias constitucionales. 27 Que no exista solución diferente a declarar la nulidad. 28 Sala de Casación Penal de la Carie Suprema de Justicia. Radicado 34022, de junio 8 de 2011. 18.• ~ •.• • ~,,v, 1i;
Radicado 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros Se afirmó por parte del libelista irregularidad por la omisión del perito al haber dejado de lado las preguntas que había formulado para la elaboración del peritaje, a lo que indica la Sala que atendiendo al principio de trascendencia correspondía al interesado señalar cuál era la afectación real a sus derechos fundamentales con dicha inadvertencia, o cuál el detrimento directo para que se pueda constituir una presunta anomalía procesal por no haber tenido en cuenta las preguntas formuladas, sin embargo hubo ausencia de argumentos al respecto.
A modo de ejemplo, que por no tenerse en cuenta el cuestionario sería imposible sustentar sus peticiones probatorias, o que por la falta de la inclusión de aquellas, no serían liquidados sus perjuicios. Por el contrario adujo que por haberse escuchado la exposición del experto la Sala había valorado ya de forma anticipada la prueba29, y que ello le generaba un perjuici030, sin que se ahondara en razones jurídicas que su formación como profesional del derecho le permite para invocar la nulidad.
Ahora, frente a la segunda presunta irregularidad (omisión de práctica probatoria), en la última sesión de audiencia de junio 29 de 2017, una vez el perito planteó la metodología desarrollada en la elaboración de la base pericial, le fue concedido el uso de la palabra a Tamayo Niño para que interrogara31, cuestionamientos a los que obtuvo respuesta.
Es decir que se puede dar por satisfecho el principio de inmediación de la prueba, pues se confeccionó su ejecución, siendo improbable esgrimir omisión en la práctica probatoria y la consecuente violación del debido proceso. Diferente resulta que el contenido del documento y su presentación no hayan atendido los intereses que persigue el abogado.
Así las cosas, considera este juez plural que no existe vulneración de derechos fundamentales del solicitante, y menos aún, a la garantía del debido proceso, para que sea próspera la solicitud de nulidad planteada. 29 Tiempo de grabación 01:15:18. Audiencia de junio 29 de 2017. 30 Ibidem, 01:14:50. 31 Ibidem; lo que puede observarse a partir del tiempo de grabación 00:51:19. 19 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros Finalmente, quiere aclarar la Sala como se explicara en el curso de la vista pública de junio 29 de 2017, que ajustado a las normas procesales resultó seguir adelante con el trámite subsiguiente (alegatos finales) a pesar de la invocación de sendas nulidades en la altura de la práctica probatoria, toda vez que no existió determinación ni valoración entorno a la forma en que se presentó la prueba pericial, por lo que desatinado resultaba resolver las solicitudes de nulidad requeridas cuando no había aún valoración probatoria ni mucho menos decisión frente a lo vertido en audiencia de reparación integral. 2.
Configuración de la causal No. 4 del artículo 133 del CGP (haber omitido la práctica de una prueba), pues según su entender, el Ministerio del Interior y de Justicia al no haber enviado las motivaciones del acto administrativo 025820, concluyó se carecía de práctica probatoria. Actuación. En audiencia de septiembre 5 de 2016, con base en la solicitud elevada por el abogado y víctimas Luis Fernando Tamayo Niño, la Sala decretó como prueba documental oficiar al grupo de evaluación del riesgo del Ministerio de Justicia que emitió la Resolución 025820 de diciembre 21 de 2008, con el fin que certificara cuál fue el fundamento para haber proferido dicha resolución. También, si los beneficios del programa de protección a víctimas se configuran como consecuencia del actuar de grupos armados ilegales bajo la Ley 975 de 2005, o de la delincuencia común. Así mismo, si la reubicación de El Espinal hacía Bogotá junto con su núcleo familiar, fue sufragada por dicha entidad, y si la ciudad de Bogotá fue de su elección. Como consecuencia de lo anterior, la Secretaría General de la Unidad Nacional de Protección (en la actualidad encargada de la labor que en su tiempo desarrolló el Ministerio del Interior y de Justicia) mediante oficio 16-00047245 allegado a la Sala el16 de noviembre de 2016, adjuntó en formato digital la Resolución No. 025820, confirmando su autenticidad con base en las normas de la Ley 1564 de 2012, así como de lo dispuesto en la Ley 019 de 2012. 20 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros De dicho oficio se corrió traslado a las partes, en especial al directamente interesado, prueba de la que inclusive su exhibición32 quedó solventada en audiencia de junio 29 de 2017, al reconocerse por Tamayo Niño que dicho documento ya estaba en el expediente33, por lo que era admisible afirmar su conocimiento.
El reproche elevado en esta oportunidad se centra en que no se certificó lo que fue solicitado en audiencia de 5 de septiembre de 2016 por parte del Ministerio del interior y de Justicia entorno a la resolución 025820, por lo que consideró no agotada la práctica probatoria y por ende, que era posible declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se corrió traslado a los sujetos procesales para las alegaciones de conclusión, al entender que no se había consumado la fase probatoria.
Resolución concreta. Como se indicó en el apartado anterior, la respuesta de la Sala se dará con base en las previsiones del artículo 457 de la Ley 906 de 2004; que al argüirse omisión en práctica probatoria, se entiende existe conculcación de la garantía al debido proceso. En relación con la falta de práctica probatoria relacionada con la Resolución No. 025820 y las certificaciones no expedidas por el Ministerio del Interior y de Justicia, considera la Sala que acorde con el principio de instrumentalidad34 dicha omisión no guarda la entidad suficiente para tachar de irregular el procedimiento, dado que con la aducción de la resolución se satisfacen los aspectos que requería fueran certificados Tamayo Niño, como se verá. Resulta propicIo referir que la naturaleza de la Resolución es la de un acto administrativo, entendido este como la manifiesta voluntad de la administración con el 31 Atendiendo a lo reglado en el articulo 431 de la Ley 906 de 2004, aplicable por principio de complementariedad, como se ha ilustrado en precedencia por la particularidad de este trámite, 33 Tiempo de grabación 01:24:49, sesión de junio 29 de 2017,.14 Se itera, consiste en que, si no se torna irregular el acto tachado como tal siempre que cumpla sus propósitos bajo la condición de no violar garantías fundamentales, no se materializa irregularidad del procedimiento, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Radicado 34022, de junio 8 de 2011, 21 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros propósito de producir efectos juridicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos35, pero sobre todo que dicho acto reviste de presunción de legalidad de la actuación, esto es, que las situaciones que resolvió debieron estar ajustadas al marco jurídíco vigente, lo que incluye fundada motivación36.
Así, en el caso concreto, este juez colegiado halla que las certificaciones requeridas por Tamayo Niño encuentran su respuesta en el acto mismo, sin que sea determinante que aquellas redundaran en el proceso, como se estudia a continuación. El actor solicita se certifique cual fue el fundamento para la emisión de la Resolución, lo que se solventa con las consideraciones propias del acto, que entre otras, obedece a su calidad de víctima como consecuencia del actuar del extinto bloque Tolima, una vez se realizó estudio de nivel de riesgo por el Gobierno NacionaJ37.
Igual situación se presenta frente a si la protección se concede a víctimas de grupos armados ilegales juzgados bajo la Ley 975 de 2005 o de grupos de delincuencia común, a lo que debe señalarse que en el encabezado del documento se refiere que el programa de protección va dirigido a víctimas y testigos de la Ley 975, y este, expedido, con base en una solitud remitida por una fiscal de justicia y paz, luego dicho interrogante se resuelve de la lectura de la Resolución. Por último, en relación a i) si la reubicación junto con su núcleo familiar de El Espinal 35 Corte Constitucional.
Sentencia C - 1436 de 2000. Apartado 3. Los actos administrativos. El control de legalidad. 36 Corte Constitucional. Sentencia T - 204 de 2012. Apartado 6. ""la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario. esta Corporación ha acudido al concepto de "razón suficiente" para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaria el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiria este requerimiento en un simple requisito inane y formal." 37 De la Resolución se extrae: "Que ante el Programa de Protección para Victimas y Testigos de la Ley 975 de 2005, fue allegada una solicitud de protección para el señor LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, identificado con cédula de ciudadania No. 93.115.621, por parte de la Doctora MARiA PATRICIA MEZA GONZÁLEZ, Fiscal 56 Delegada ante el Tribunal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz.
Que en sesión del Grupo Técnico de Evaluación del Riesgo con sede en la ciudad de Bogotá, realizada el13 de noviembre de 2008, se analizó el caso del señor LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, teniendo en cuenta la información aportada por el mencionado señor TAMAYO NIÑO y el resultado del Estudio de nivel de Riesgo, realizado por la Policia Nacional.
Que en el análisis del caso mencionado, se han tenido en cuenta los siguientes elementos: e..) * Que el 7 de noviembre de [20081 se verificó en la Fiscalia 33 Seccional de Espinal que el postulado JHON FREDY RUBIO SIERRA, alias "mono miguel", rindió declaración el1 de octubre de 2008, donde aceptó los cargos y se acogió a sentencia anticipada por la tentativa de homicidio en la persona de LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, donde manifestó que el dia que se dio la orden de asesinar al evaluado entregó una pistola Glock y un millón de pesos a alias "la vaca" y alias "don Isidro""." 22 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros hacía Bogotá, fue sufragada por el Ministerio y ii) si la ciudad de Bogotá fue por él elegida, igualmente el texto de la resolución permite colegir que la reubicación temporal estuvo a cargo de la Cartera del Interior y de Justicia, y que la reubicación definitiva a cargo de la Fiscalía General de la Nación, a tal punto que en documento por él aportado, el Grupo Técnico de Evaluación del Riesgo de la Fiscalía General de la Nación decidió entregar recursos para finalizar la medida de protección38, Frente a lo segundo, es posible deducir que el lugar de destino para proveer seguridad por su situación de riesgo no podría atender optativamente a las consideraciones del sujeto protegido, sino a un lugar en el que la entidad encargada de la seguridad pudiera garantizarle materialmente la salvaguarda a su integridad por el nivel de riesgo.
En conclusión, atendiendo al principio de instrumentalidad, no se torna irregular el procedimiento por la ausencia de certificaciones requeridas al Ministerio del interior y de Justicia o quien hiciera sus veces, pues como se vio dicha omisión se subsana con la resolución aludida. Además, no se contó por parte de Tamayo Niño con una carga argumentativa suficiente para soportar su solicitud de nulidad, pues en sus palabras solo se detuvo en echar de menos las certificaciones pedidas a la entidad, sin que se esgrimiera cuáles las consecuencias adversas por no contar con ellas (principiode trascendencia).
Por todo lo expuesto, considera la Sala que no tiene vocación de éxito la nulidad planteada por el doctor Luis Fernando Tamayo Niño, por lo que se procede a resolver las solicitudes de reparación integral planteadas en audiencia, 3.3. Incidente de reparación integral. 3.3.1. Corresponde a la Sala emitir decisión de incidente de reparación integral frente a los casos No. 11 por el homicidio agravado y desaparición forzada del ciudadano Basilio Lis Tovar y No. 17 por el desplazamiento forzado de población civil de Luis Fernando Tamayo Niño, de conformidad a los soportes adjuntos en la carpeta contentiva de las 38 Folio 2, Carpeta 4 de incidente de reparación integral.
Documentos entregados el 5 de septiembre de 2016, 23 -------------------------------- -.~-- Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros pretensiones, las pruebas practicadas y por lo requerido en audiencia pública por los perjudicados. Se advierte que no se procederá a consignar nuevamente las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia matriz dictada el 3 de julio de 2015, en relación con los conceptos generales de la reparación integral, por lo que la decisión a adoptar se hará en el marco de esos sustentos y con base en los cambios que progresivamente se hayan determinado jurisprudencialmente, de ser necesaria su aplicación. 3.3.2.
Víctima Basilio Lis Tovar. En la sentencia base, la situación fáctica planteada en el hecho No. 11, fue la siguiente: "608. El 13 de febrero de 2003, en el sitio conocido como paradero de taxis del perimetro urbano de Saldaña Tolima, miembros del bloque Tolima, procedieron a retener y llevarse consigo al señor Basilio Lis Tovar, sin que hasta la fecha se conozca de su paradero. 609.
En diligencia de versión libre, el postulado JHON FREDY RUBIO SIERRA adujo que el señor Basilio Lis Tovar, trabajaba para el Bloque Tolima, aportaba información relacionada con los milicianos y fuentes de financiación de las FARC, así como de las personas que podían ayudar económicamente a la organización, situación que no está comprobada y que se encuentra contraria a lo dicho por las victimas indirectas39.
Luego de llegar de vacaciones, el comandante "Daniel" le dijo que habían visto a la víctima reunida con unos señores pertenecientes a las FARC en la ciudad de Natagaima, circunstancia que tampoco está corroborada, motivo por el que impartió la orden de asesinarlo, labor que fue ejecutada por Edwin Hernando Carvajal alias "Caresapo" en la hacienda El Guamal; desconoce la ubicación del cuerpo. 610.
En consecuencia, la situación fáctica descrita será calificada como homicidio agravado, en concurso heterogéneo con desaparición forzada, de acuerdo a lo previsto en los artículos 10440 Y 16541 de la ley 599 de 2000." 39 Audiencia de incidente de reparación integral, sesión del 25 de septiembre de 2013. 40 Homicidio agravado. 41 Desaparición forzada. 24 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros, A propósito del hecho legalizado, el doctor Jorge Arturo Ramos Valenzuela demandó a favor de la ciudadana Yadi Magdalena Lis Barrero una indemnización de 100 SMMLV por concepto de daño moral, así como 50 SMMLV por concepto de daño a la vida en relación. Frente al daño emergente y lucro cesante pidió fuera calculado con base en el salario mínimo mensual legal vigente, al ser de difícil comprobación los ingresos de la víctima por la actividad comercial desempeñada.
De forma adicional demandó la activación de la ruta de atención y reparación integral para su poderdante, ya que a la fecha no había tenido oportunidad de acudir a ellas. Como se indicó por parte de este juez colegiado en audiencia del 5 de septiembre de 2016 al defensor al momento de elevar las pretensiones42, aquellas deben guardar coherencia con la legalización realizada por el Tribunal.
En diversas decisiones emitidas tanto por las Salas de justicia y paz43, como por la Corte Suprema de Justicia44, incluso por la Corte Constitucional45, se ha determinado que cuando se establezca que la victima hizo parte de un grupo armado al margen de la ley y sus familiares o parientes reclamen derechos en su favor, no habrá lugar a reconocimiento reparatorio, salvo que devenga del delito de reclutamiento ilícito de niños, niñas o adolescentes.
Lo anterior con base en el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. Es decir que en lo que corresponde a justicia y paz, no se alcanzará a otorgar las medidas a aquellos reclamantes que se encuentren bajo las particularidades del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011; sin embargo, las víctimas indirectas quedan habilitadas para invocar la concreción de sus garantías constitucionales a través de los mecanismos previstos en la ley ordinaria para demandar medidas de protección, "sin perjuicio de que, cuando haya lugar, puedan acudir a otras instancias del Estado 42 Tiempo de grabación 00:34:01. 43 Sentencia con radicado 2014-00103, de diciembre 7 de 2016, emitida en contra de Atanael Matajudios y otros, exmiembros del Bloque Tolima.
Sala de Justicia y Paz, Tribunal Superior de Bogotá. Pp., 925. 44 Sala de Casación Penal. Radicado 45463, de noviembre 25 de 2005. Decisión emitida contra Salvatore Mancuso y otros. 45 Sentencia C 253A de 2012. Apartado 6.1.1. 25 í T,;~""l$up~,.;".,. d~: Chl,.;tc- J'Jci",i.; rl~ (1,,"<:".;. Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros en procura de hacer efectiva la responsabílídad patrimonial del Estado"46 por los daños padecidos.
No significa lo anterior que la conducta antijuridica desplegada sobre la humanidad de Lis Tovar quede en la impunidad y no haya oportunidad por parte de sus familiares (en este caso de su hija) para que reclamen del Estado su deber de investigar, juzgar y condenar al responsable47, por lo que ante la existencia de un daño ya sea moral o material por el hecho delictual, será potestativo acudir a los mecanismos ordinarios para obtener reparación, se repite.
En ese orden, la Sala no reconoce las pretensiones elevadas por Yadi Magdalena Lis Barrero, toda vez que de conformidad a los descrito por el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, los miembros de los grupos organizados al margen de la ley podrán ser considerados víctimas directas sólo en los casos de reclutamiento ilícito, y de demostrarse perjuicio, dicha reparación podrá hacerse extensiva a sus familiares, cónyuge o compañera permanente.
Por lo anterior, dado que el delito que aquí se presenta es un homicidio agravado en contra de la víctima por su permanencia,. militancia o colaboración con la organización ilegal armada, el Tribunal se abstendrá de reconocer perjuicio alguno. Finalmente, quiere el Tribunal indicar que no se ignora en esta etapa incidental el relato que en relación con su padre hizo Yadi Magdalena Lis Barrero, el cual se encuentra coherente con uno registrado por otro familiar en audiencia de incidente reparación integral que tuvo lugar el25 de septiembre de 2013 en la ciudad de lbagué, Tolima, sino todo lo contrario, que de la existencia de diverso material probatorio, lo que incluye el dicho de las víctimas indirectas, se adoptó la decisión en relación con el crimen cometido en contra de Basilio Lis Tovar, sin que permitido sea en esta altura procesal realizar valoración diversa a la contenida en la sentencia. 46 Sentencia e -253A de 2012, ya citada 47 Lo que se halla materializado con la sentencia de julio 3 de 2015, pues la fiscalia con base en sus investigaciones y en las confesiones de los paramilitares realizó acusación por el homicidio del ciudadano Lis Tovar, posteriormente ante los Tribunales se contó con las aceptaciones por parte de los victimarios, lo que concluyó con una sentencia condenatoria impuesta en contra de los responsables. 26 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros 3.3.3.
Víctima Luis Fernando Tamayo Niño. En la sentencia base, la situación fáctica planteada en el hecho No. 17, fue la siguiente: "577. El 28 de agosto de 2002, aproximadamente a las 9:15 de la mañana, un desconocido llegó a la oficina del abogado Luis Fernando Tamayo Niño, ubicada en la carrera 8a No. 4-85 barrio San Rafael, municipio de [El] Espinal Tolima, quien con el pretexto de buscar asesoría para un asunto de linderos en un predio rural, pretendió llevarlo a la vereda la Chamba del municipio de El Guama, pero ante la negativa, desenfundó un arma de fuego que accionó contra su humanidad en repetidas oportunidades.
Las lesiones causadas le afectaron el pulmón izquierdo e ingle junto a la vena femoral, situación que obligó su hospitalización y le generó una incapacidad por espacio de 45 días. 578. Como consecuencia del atentado, tuvo que abandonar su lugar de residencia, en compañía de su núcleo familiar compuesto por su compañera permanente y sus hijos. 579.
El hecho fue cometido por alias "Vaca" según instrucciones dadas por JHON FREDY RUBIO SIERRA, en cumplimiento de la orden impartida por el comandante "Arturo", quien dijo que había una persona en el municipio de [El] Espinal Tolima que trabajaba como abogado de la Junta Directiva de USOCOELLO, que le estaba pasando información de los arroceros al Frente XXV de las FARC, motivo por el que temía por la vida de los mismos.
Posteriormente, Humberto Mendoza Castillo alias "Arturo", dijo que los encargados de suministrar esa información y de aportar dinero para la comisión del hecho fueron los miembros de la Junta de USOCOELLo.48 580. Frente a los móviles del hecho, la víctima directa, señor Luis Fernando Tamayo Niño, aportó pruebas documentales con el fin de acreditar la existencia de una investigación adelantada por la Fiscalía 7a Especializada de Ibagué, con radicado 117.367, en contra de Mario Gómez y otros, ex directivos de USOCOELLO, como presuntos determinadores del delito de homicidio en la modalidad de tentativa de que fue objeto, actuación dentro de la que se profirió resolución de acusación y se vinculó como tercero civilmente responsable a la mencionada entidad. 581.
Por los hechos descritos, el 23 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, condenó a JHON FREDY RUBIO SIERRA a la pena de 108 meses de prisión y al 48 Asi lo informó el postulado Jhon Fredy Rubio Sierra en diligencia de versión libre rendida el15 de abril de 2009. 27 -------------------------------~~---~- - Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros S3lá 00 JUMlcia y Pa7 pago de los daños y perjuicios materiales y morales en un monto de 648.34 salarios mínímos legales mensuales vígentes, luego de encontrarlo responsable de la comisión del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa. 582.
Con fundamento en los argumentos previamente expuestos, la situación fáctica descríta será legalizada como desplazamiento forzado de población civil en los términos señalados por el artículo 159 de la ley 599 de 2000. La sentencia enunciada previamente será tenida en cuenta para efectos de acumulación jurídica de penas." Como se dijera en la parte inicial de esta decisión, se entrará a reseñar la pretensión elevada, y enseguida se dará respuesta a lo expuesto por el abogado y víctima. a. La petición inicial y central del doctor Luis Fernando Tamayo Niño, ratificada en los alegatos finales, no busca que el hecho ocurrido en febrero 13 de 2008 se constituya como un nuevo delito atribuible al Bloque Tolima y que por esto sea indemnizado, sino que el nuevo acto de traslado de diciembre 15 de 2008 del municipio de El Espinal a la ciudad de Bogotá a propósito de la resolución 025820, sea reconocido como desplazamiento forzado consecuencia de la tentativa de homicidio de agosto 28 de 2002, conducta por la cual el Estado no lo ha reparado.
Como cuestión previa quiere dejar establecido la Sala que las consecuencias del desplazamiento forzado comprendida entre el 28 de agosto de 2002 a noviembre 30 de 2003, ya se encuentran incluidos en aquellos tasados por la justicia permanente (648,34 SMMLV), como lo aseguró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 46.789: "Resáltese, entonces, que el fallo ejecutoriado, cuyo respeto reclama el recurrente, partió del homicidio tentado, pero lo cierto es que si bien no se juzgó ni condenó por el desplazamiento forzado, deriva irrefutable que la tasación hecha estimo los daños causados precisamente por el alejamiento del domicilio habitual y dejar de cumplir con la actividad habitual.
"49 Ahora bien, que en la decisión de julio 3 de 2015, por concepto de daño moral la Sala 49 Página 24 de la decisión. 28 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros reconoció 50 SMMLV a todos los miembros del núcleo familiar del reclamante que sufrieron las secuelas adversas del delito padecido, a excepción de dos de sus hijos (Luis Esteban y Luis Sebastián Tamayo Caicedo) por devenir su reclamación por el desplazamiento forzado consecuencia de la tentativa, cuando aún no había nacido.
En relación con los perjuicios reclamados por desplazamiento forzado desde el 15 de diciembre de 2008 a la fecha, no puede predicarse que este haya sido una extensión del primero, por el contrario, enfatiza la Sala que de la lectura de la resolucíón 025820 de 200850, se constata que el traslado desde El Espinal hacia la ciudad de Bogotá es consecuencia de los efectos de un acto administrativo expedido por el Estado con el propósito de materializar el deber de proteger y otorgar medidas que salvaguarden los derechos que como víctima le asisten tanto al interesado como a su familia.
Destaca la Sala de la lectura de la resolución en cita, como también Tamayo Niño lo reconoce, que por la época en que iba a ser confesado su hecho por exmiembros del Bloque Tolima y ante la posible inminencia de retaliaciones en su contra por presunta ímplicación de miembros de la Junta Directiva de USOCOELLO en la tentativa padecida, fue la misma Fiscalía General de la Nación la que puso en conocimiento ante el Grupo Técnico de Evaluación del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia dicho peligro.
Al respecto se extrae de la resolución: "Que ante el Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005, fue allegada una solicitud de protección para el señor LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93. 115.621, por parte de la Doctora María Patricia Meza González, Fiscal 56 Delegada ante el Tribunal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz.".
Así mismo, consideró el Grupo Técnico, que la resolución adoptada se hacía con base en el artículo 17 del Decreto 3570 de septiembre 18 de 2007, esto es que "El Dispositivo de Atención individual consiste en el conjunto de medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar que se materialice el riesgo 50 Como se sabe emitida por el Ministerio del Interior y de Justicia. 29 Radicado 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros extraordinario o extremo sobre una víctima y testigo, en el marco de la Ley 975 de 2005 "51.
Como se puede observar, el traslado del año 2008 se produce como consecuencia del amparo que el Estado debía otorgar al doctor Tamayo Niño, para asegurar además de su participación en todas las etapas del proceso de justicia y paz, el amparo de sus derechos fundamentales como víctima del conflicto armado. En ese orden, no considera la Sala que las consecuencias de la emisión de un acto administrativo emitido por parte del Gobierno Nacional puedan configurarse en el tipo penal de desplazamiento forzado de población civil de que trata el artículo 159 de la Ley 599 de 2000, pues se itera, si el ciudadano Luis Fernando Tamayo Niño debió trasladarse hacia la ciudad de Bogotá, ello fue en razón a las medidas que el Estado adoptó para prevenir y salvaguardar su integridad, por su calidad de víctima dada la acción de un actor armado que se acogió a los cánones de la Ley 975 de 2005.
Aunado a lo anterior, quiere resaltar este juez plural que al revisar oficio dirigido a Luis Fernando Tamayo Niño el18 de agosto de 2009, por la Secretaría Técnica del Grupo Técnico de la Evaluación del Riesgo de la Fiscalía General de la Nación52, se aseguró que al contar con presupuesto girado por el Ministerio del Interior y de Justicia para cubrir las obligaciones y necesidades del programa, el 14 de agosto de ese año se había realizado entrega de recursos "en su totalidad en una sola cuota y en efectivo", para la reubicación y para que efectuará correcta destinación de aquellos.
Un argumento más, de que el traslado a la capital del país fue resultado de una medida administrativa consecuencia de su calidad de víctíma, más no una continuidad, o peor aún, la reactivación de un desplazamiento forzado de población civil, por lo que no hay lugar a tasar daños (morales o materiales) reclamados por el doctor Tamayo Niño desde diciembre de 2008 hasta la actualidad. 51 Página 2 del acto administrativo. 52 Folios 1 y 2 de la Carpeta No. 4 de incidente de reparación integral. 30 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros Las razones anteriores son suficientes para negar los perjuicios reclamados por la. reubicación efectuada en el año 2008, por lo que carecería de efectos la prueba pericial practicada y lo que no se tuvo en cuenta concretamente en relación con el cuestionario allegado por el interesado, pues i) los perjuicios sufridos por el hecho concreto de agosto 28 de 2002 ya fueron reconocidos por la justicia permanente (648 SMMLV), los que se entienden incorporados a la sentencia de justicia y paz según lo expuso la Corte Suprema de Justicia, ii) a su núcleo familiar le fue reconocido por concepto de daño moral 50 SMMLV a excepción de Luis Sebastián y Luis Fernando Tamayo Caicedo (por no haber nacido para el 28 de agosto de 2002) y iii) por que el traslado y reubicación de diciembre de 2008, no constituye una extensión del desplazamiento forzado por la tentativa de homicidio del año 2002. b. Estructura.
Dado que en el hecho victimizante se pudo constatar la participación de una persona identificada con el alias "La Vaca", el doctor Tamayo Niño refirió que en Oficio No. 966 de noviembre 21 de 2008 suscrito por investigador adscrito al CTI, se establece que la presunta identificación de esta persona es Nelson Moisés Arrieta Gómez, por lo que como medida de no repetición y satisfacción solicita que el nombre de aquél sea incluido en la estructura del extinto Bloque Tolima, a pesar de su muerte ocurrida en julio de 2006.
En respuesta, considera la Sala que en la sentencia de julio 3 de 2015, no se profundizó en el estudio de la conformación de la estructura y/o subestructuras funcionales del Bloque Tolima por no tener el proceso la connotación de selectividad y priorización, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 3011 de 2013, lo que se relaciona con las dinámicas de los patrones de macro criminalidad.
Empero, de lo documentado en el contexto de la sentencia base53, el antecedente que se tiene es que Nelson Moisés Arrieta Gómez alias La Vaca, hizo parte en el primer 53 Párrafo 405 de la sentencia. 31 1¡, '.','. '. \ ~~-,;> _._,~-,---~--- Radicado 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros semestre de 2006 de un grupo pos desmovilización llamado Héroes y Conquistadores del Tolima.
Pero también, se reporta además del hecho No. 17, en el No. 7 la participación de un patrullero identificado con el alias "La Vaca". Al revisar la sentencia priorizada contra exmiembros del Bloque Tolima emitida el 7 de diciembre de 201654, se halla que en los hechos 45-135,39-84,43-88,47-89,52-236, 92-81,98-108,122-66 Y 153-115, también se nombra el remoquete "La Vaca" pero sin estar determinada su plena identidad.
Por todo lo anterior, encuentra la Sala fundada la solicitud elevada por el doctor Tamayo Niño en punto a la materialización del principio de verdad, al lograrse develar totalmente la estructura del grupo ilegal. Sin embargo, no es posible procesal mente en esta decisión adoptar o modificar lo que ya quedó establecido en la sentencia de 3 de julio de 2015, por lo que se dejaria de lado el principio de inmediación, pues además de no incorporarse formalmente los soportes que den certeza de la identificación de alias "La Vaca", se privaría a las partes del debate de dicha novedad.
En consecuencia, dado que en la especialidad es posible emitir sentencias parciales en contra de los postulados55, el Tribunal exhortará a la Fiscalía 56 Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional, para que con base en i) el oficio allegado por el doctor Tamayo Niño, ii) en el apartado aspectos contextuales de la sentencia y iii) en los hechos arriba referidos, presente investigación en una nueva audiencia concentrada radicada en contra de exmiembros del bloque Tolima, en donde se documente si el ciudadano Nelson Moisés Arrieta Gómez, hizo parte de la estructura del extinto Bloque Tolima, y si se identificó con el alias de "La Vaca", a fin de seguir en el esclarecimiento del principio de verdad de que son depositarias las victimas, en este caso, en la develación de las estructuras que tanto daño le hicieron a la población civil del departamento del Tolima. 54 Sala de Justicia y Paz, Tribunal Superior de Bogotá. Radicado No. 2014 - 00103.
Contra Atanael Matajudios y otros. 55 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, radicado 29560 de mayo 28 de 2008, 30120 de julio 23 de 2008 y radicado 34547 32 '. Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros c. Investigaciones de la justicia permanente como consecuencia de compulsas realizadas en la especialidad de justicia y paz.
En sentencia de julio 3 de 2015, la Sala de justicia y paz entorno a los presuntos nexos de los miembros de la junta directiva de la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierra de los Ríos Coello y Cucuana -USOCOELLO- y el Bloque Tolima, decidió exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que: "profundice en las investigaciones respecto de los presuntos nexos que pudieron existir entre miembros de la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierra de los Ríos Coello y Cucuana -USOCOELLO- y el Bloque Tolima de las AUC de conformidad con lo expuesto en las diligencias de incidente de reparación integral.
Igualmente, a la Procuraduría General de la Nación para que ejerza las funciones vigilancia sobre los funcionarios que han proferido las preclusiones en favor de Orlando Durán Falla. Además, se solicitará un informe trimestral que dé cuenta de los avances y hallazgos de dichas investigaciones. "56. Además de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue más precisa al exhortar a la misma Procuraduría, pero además a la Dirección Nacional de Fiscalías, para que ejerciera vigilancia especial sobre las investigaciones 226.445 y 237.763 seguidas contra Orlando Durán Falla y otros (miembros de USOCOELLO) ante la Fiscalía 6 Especial Especializada de la ciudad de Ibagué57.
Como garantía de satisfacción y no repetición, el doctor Tamayo Niño en sesión de incidente de reparación integral del5 de septiembre de 2016, requirió se exhortará a la Fiscalía General de la Nación para que desplegara a profundidad su capacidad investigativa en aquellas causas, pero adicionalmente poniendo de presente presuntas irregularidades en esos trámites.
Igualmente, requirió se conmine al ente de la Fiscalía interponga acción de revisión en contra de preclusiones adoptadas en los radicados 226.445 y 237.763. Como se reseñó, tanto en decisión de primera como de segunda instancia, se encontró 56 Exhorto No. 75 de la sentencia. 57 Aspecto VI del numeral 1o de la parte resolutiva de la sentencia con radicado 46.789. 33 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros razón a las denuncias expresadas por el doctor Tamayo Niño, por lo que se decidió exhortar a otras entidades con la única finalidad de lograr el esclarecimiento de los presuntos nexos aludidos.
Así las cosas, resulta fácil colegir que todas las actuaciones posteriores en relación con las investigaciones, deberán ser vigiladas por el Juzgado de Ejecución de Sentencias de las Salas de Justicia y Paz del Territorio Nacional, resultando inadmisible que haya desconocimiento del principio de juez natural y peor un desgaste a la administración de justicia de manera consciente, al entender como razonable el abogado que le "interesa [es] que ante cuanta autoridad pueda, debo (sic) hacer conocer estas actuaciones."58, lo que atenta incluso contra los derechos de que es titular, por restar celeridad al trámite con múltiples solicitudes deshilvanadas que su formación como profesional del derecho no podrían permitirle.
Por lo tanto, no se pueden habilitar en este escenario las medidas ya falladas que no fueron objeto de nulidad y tergiversar el contenido de la consideración No. 7 del fallo de segunda instancia, pues allí el Ad quem advirtió que en el nuevo espacio podían ventilarse asuntos "que no hubiesen quedado cobijados en la decisión del Tribunal" y por ende en esa misma sentencia, luego ausente de lealtad profesional se torna que en este espacio se quiera dar alcances al fallo que la Corte Suprema de Justicia no previó. d. Aspectos Finales. 1.
En lo que corresponde a las peticiones radicadas ante la Sala el 9 de junio de 2017 que en audiencia requirió fueran contestadas el doctor Tamayo Niño al relacionarse con las certificaciones de la resolución 025820 no allegadas por parte de la Unidad Nacional de Protección, pero también a los reparos del dictamen pericial y sumado a solicitud extemporánea de decreto de prueba testimonial, deben entenderse contestadas en la parte motiva de esta determinación. 58 Tiempo de grabación 01:50:26.
Sesión de junio 29 de 2017. 34 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros 11. Quiere resaltar el Tribunal que en el fallo emitido el 3 de julio de 2015 en contra de JHON FREDY RUBIO SIERRA Y otros, se dispuso una serie de medidas de reparación integral que involucra a los postulados condenados para su cumplimiento.
Situación similar ocurre en esta oportunidad respecto de la decisión que resuelve el incidente de reparación integral, motivo por el que, tanto las obligaciones allá impuestas como las que aquí se dictan, deberán ser satisfechas por los desmovilizados para seguir gozando de los beneficios que la Ley 975 de 2005, otorga. 111. Finalmente, dado que mediante providencia de julio 5 de 2016, radicado 2015-00388, el postulado JHON FREDY RUBIO SIERRA ex integrante del Bloque Tolima, fue excluido del trámite de justicia y paz, carecería de competencia la Sala en esta oportunidad para condenarlo por los perjuicios ocasionados, en atención al principio de juez natural.
Dicho sea de paso que una de las consecuencias del trámite de terminación anticipada por exclusión de la lista de postulados, en el caso de JHON FREDY RUBIO SIERRA, es responder ante la justicia permanente por los crímenes documentados en la especialidad de justicia y paz. Sin embargo, lo anterior no indica que la condena en punto a los perjuicios ocasionados por hechos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado (esto solo frente a los perjuicios en favor de Tamayo Niño y su núcleo familiar) no puedan ser resarcidos en esta especialidad, pues al no hallarse en el proceso el responsable principal (que para los casos No. 11 y 17 resulta ser RUBIO SIERRA), solidariamente el Bloque asumirá la condena, y, subsidiariamente el Estado Colombiano, acorde con lo consignado en el párrafo 1049 de la decisión matriz.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 35 Radicado 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que no procede la nulidad del incidente de reparación integral propuesta por el doctor Luis Fernando Tamayo Niño, ante la inexistencia de vulneración de garantías fundamentales, acorde con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NO RECONOCER como desplazamiento forzado de población civil el traslado y reubicación de El Espinal hacia Bogotá de Luis Fernando Tamayo Niño y su núcleo familiar ocurrido en diciembre de 2008 como consecuencia de la tentativa de homicidio padecida en agosto 28 de 2002, por lo que se niegan las pretensiones que se derivaban de este presunto ilícito.
TERCERO: NO ACCEDER a las medida de reparación propuesta por el doctor Luis Fernando Tamayo Niño, en punto a emitir exhorto a la Fiscalía General de la Nación para intervenir en las investigaciones 226.445 y 237.763, por ser ello de la órbita del Juzgado de Ejecución de Sentencias de la especialidad.
CUARTO: DECLARAR que la presente decisión que se emite resuelve el incidente de reparación integral propuesto por los doctores Luis Fernando Tamayo Niño y Jorge Arturo Ramos Valenzuela en lo que corresponde a los casos No. 11 y No. 17, la que. hace parte integral de la dictada el3 de julio de 2015 por esta Corporación.
QUINTO: EXHORTAR el cumplimiento de las demás obligaciones de reparación integral que fueron objeto de sentencia en el caso No. 17, en los montos y condiciones establecidas en la parte motiva, conforme a lo determinado en la sentencia matriz.
SEXTO: ABSTENERSE de reconocer los perjuicios reclamados por la ciudadana Yadi Magdalena Lis Barrero y por el doctor Jorge Arturo Ramos Valenzuela, por las razones esbozadas en la parte considerativa. 36 Radicado: 110016000253200883167 Postulados: Jhon Fredy Sierra Rubio y otros SÉPTIMO: EXHORTAR a la Fiscalía 56 Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional para que de conformidad con lo descrito en la parte motiva, en próxima audiencia concentrada que se radique en contra de exmiembros del Bloque Tolima, presente avances investigativos en relación a si el ciudadano Nelson Moisés Arrieta Gómez, hizo parte de la estructura del grupo ilegal y si el apodo "La Vaca" fue el remoquete con el que era conocido en el mundo ilegal. -Contra la presente decisión procede el recurso de apelación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. NOTIFíQUESE y CÚMPLASE.' REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE JUSTICIA Y PAZ.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrada ALEXANDRA VALENCIA MOLlNA Postulado: JHON FREDY RUBIO SIERRA Radicado: 2008-83167 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Respecto de la decisión que se profiere con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia en contra de JHON FREDY RUBIO SIERRA Y otros ex integrantes de la desmovilizada estructura paramilitar BLOQUE TOLlMA, presento Salvamento parcial de Voto en lo que respecta a la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria de no reconocer las pretensiones elevadas por la victima indirecta YADI MAGDALENA LIS BARRERO, al entender que la víctima directa, BASILIO LIS TOVAR, era miembro de la estructura paramilitar b ~~l ~ e ~\{\ ~~~ '\~ 1\7.-/ "\:t \'t ~~~ G.,\Jv •..J Radicado: 2008-83167 Jhon Fredy Rubio Sierra Salvamento Parcial de Voto BLOQUE TOLlMA, cuando dicha situación nunca fue acreditada en el decurso del proceso.
Concreto mis planteamientos en el siguiente tema: Noción de víctima para la reparación en el sistema especial de Justicia y Paz. En lo que concierne a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado, ha sido la Corte Suprema de Justicia la que ha indicado que al ser la indemnización dispuesta para esta justicia transicional, de carácter judicial, el Tribunal debe ocuparse prioritariamente de verificar la calidad aducida, por ser condición sine qua non para reconocer y ordenar el pago resarcitorio. 1 Esto adquiere especial importancia cuando se analiza la restricción en materia de indemnización, que desde la Ley 1448 de 2011 se previó para los familiares de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley.
Puntualmente el parágrafo 2° del artículo 3 de la Ley 1448 de 2001 señala: Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados victimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad. Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 45463. M.P. JOSE LUIS BARCELO CAMACHO. 2 Radicado: 2008-83167 Jhon Fredy Rubio Sierra Salvamento Parcial de Voto al margen de la ley serán considerados como victimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos.
(Énfasis fuera de texto) Dicha diferenciación en los términos de la Corte Constitucional se concreta en identificar dentro del universo de las víctimas, a aquellas que serán destinatarias de las medidas especiales de protección previstas en la normativa transicional, dentro de las cuales no se encuentran miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley. 2 Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: Que la norma cuestionada hubiese fijado unos criterics de diferencíación, no infringe el postulado de la igualdad, sino que, dentro de la libertad de configuración que le es permitida, el legislador estableció parámetros para fijar razonables diferencias entre iguales, conforme con los cuales quien en forma voluntaria integre un grupo al margen de la ley y en desarrollo de su actividad ilegal reciba un perjuicio, no puede pretender acceder a unos procedimientos expeditos de reparación en idénticas condiciones de quien, actuando dentro de la legitimidad es perjudicado en sus derechos.
En los dos supuestos existen perjudicados, lo cual les genera derechos de reclamar y acceder a la reparación, desde donde existe i~Jualdadde protección estatal, pero sucede que esa situación en la cual voluntariamente se puso el 2 Corte Constitucional. Sentencia C-253A de 2012. 3 Radicado: 2008-83167 Jhon Fredy Rubio Sierra Salvamento Parcial de Voto integrante del grupo armado ilegal comporta que este deba reclamar sus derechos a través de las vías comunes, en tanto que quien se ajustó a la legalidad se encuentra habilitado para acudir a la reparación de que se trata en este asunto, contexto dentro del cual no se presenta discriminación alguna, sino un válido parámetro de diferenciación que deriva como consecuencia exclusiva del actuar libre del integrante de la organización armada ilegal.3 Cuando la citada disposición hace referencia a miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, intrinsecamente se está refiriendo a miembros que permanecían dentro de la organización y compartían sus idearios.4 Planteamiento que resulta absolutamente razonable, principalmente porque en dicho escenario, el hecho generador del daño ocurrió cuando el afectado directo se encontraba por fuera del ámbito de legalidad, situación que difiere de quienes sufrieron perjuicios a pesar de respetar y cumplir la normatividad.5 Todo lo dicho para sostener que en los términos señalados, el precepto legal que prevé la Ley 1448 de 2011, implica per se un estándar probatorio suficiente para considerar que, la víctima sujeto de reparación judicial era un miembro de la estructura paramilitar, para que su pretensión indemnizatoria sea negada en sede de Justicia y Paz. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 43237. M.P. JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO. 4lbidem. 5 Ibídem. 4.j Radicado: 2008-83167 Jhon Fredy Rubio Sierra Salvamento Parcial de Voto Análisis probatorio que de ninguna manera se debe reducir a la versión de un postulado, cuando por lo general atribuye a sus víctimas condiciones como las de subversivo o integrante de estructuras ilegales, sin otro elemento suasorio que respalde su dicho.
Desde pasadas oportunidades he considerado que el estatus de las víctimas del conflicto armado, con base en la adjudicación realizada por los postulados, debe descartarse como justificación del crimen perpetrado. Esto, en la medida que la praxis judicial en esta jurisdicción ha enseñado que la mayoría de las víctimas del actuar paramilitar se encontraban en condiciones civiles y de no confrontación armada.
Dicha postura, a partir de comprender que la dinámica criminal del fenómeno paramilitar se cifró en la adjudicación de la condición de enemigo como una forma de criminalizar a la población civil, la cual se ha basado en la asignación de una etiqueta a distintos agentes sociales con fundamento en señalamientos que no contaban con verificación alguna.
Por ello que me he opuesto a las referencias que regularmente propone la Fiscalía, cuando decide denominar determinadas prácticas criminales con base en la condición que postulados adjudican a las víctimas, como "auxiliadores de la guerrilla", "limpieza social", "informantes de la subversión", cuando lo acreditado a través de las labores de investigación que el mismo ente acusador ha adelantado, Y lo dado a conocer por los familiares de las víctimas directas, es que las mismas tenían, como ya se dijo, condición de civiles. 5 • Radicado: 2008.83167.' Jhon Fredy Rubio Sierra Salvamento Parcial de Voto Por lo dicho, considero que consignar en la decisión objeto de salvamento parcial de voto, la condición que atribuyen los postulados a una víctima, y como consecuencia negar la indemnización a las respectivas víctimas indirectas, puede, en mucho, vulnerar el derecho a la verdad y a la reparación que fundamentan esta jurisdicción. Máxime cuando durante en el Incidente de Reparación Integral6, YADI MAGDALENA LIS BARRERO manifestó que no existían pruebas acerca de la militancia de su padre Basilio Lis Tovar en alguna estructura armada ilegal.
Lo anterior, en consideración a que en la sentencia de segunda instancia, Rad. 46789, en lo concerniente al reconocimiento de las solicitudes indemnizatorias de YADI MAGDALENA LIS BARRERO, la Corte Suprema de Justicia señaló que el Tribunal al parecer omitió revisar la carpeta de la víctima indirecta porque sus pretensiones fueron presentadas a parte de las de otras hijas del fallecido • (Luisa Adriana y María Oneida Lis Aljure).
Y justamente indicó, que el argumento de la defensa al considerar que no se había realizado la indemnización con fundamento en el artículo 3° de la Ley 1448 del 2011, carecía de soporte, en tanto en la sentencia de primera instancia se había reconocido la indemnización a otras hijas de la víctima directa. 6 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, sentencia del 19 de mayo de 2014 proferida en contra de Jhon Fredy Rubio Sierra y otros postulados desmoviiizados de la estructura paramilitar Bloque Tolima (Rad. 110016000253-200883167).
MP. Uldi Teresa Jirnénez López, p. 32. 6.. Radicado: 2008.83167 Jhon Fredy Rubio Sierra Salvamento Parcial de Voto En concreto, considero que sí debe proceder el pago a favor de YADIS MAGDALENA LIS BARRERO, por cuanto, tanto en la decisión de segunda instancia como en la de primera se establece que no logró probarse en el decurso del proceso que la víctima directa Basilio Lis Tovar fuera integrante de la estructura paramilitar BLOQUE TOLlMA, y más aún, en esta última, se indica que dicha condición atribuida a la víctima directa por parte del postulado JHON FREDY RUBIO SIERRA, es contraria a lo dicho por las víctimas indirectas.
Último argumento que en mi parecer debía tener el valor probatorio suficiente para concluir que BASILIO LIS TOVAR no trabajaba para el BLOQUE TOLlMA, ni aportaba información relacionada con los milicianos y fuentes de financiación de las FARC, como lo indicó el citado postulado en una diligencia de versión libre. Alexandra V len a Malina agistrada con Funciones de Conocimiento Sala de Justicia y Paz 7