TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 47 San José del Guaviare, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Proceso Ordinario Laboral Demandante Felipe Alcides Guajo Bernave. Demandado Aseos colombianos ASEOCOLBA S.A., Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., Administradora Hospitalaria de San José S.A.S. en liquidación y Servicios Temporales de Colombia TEMPOCOLBA S.A.S. Radicado 940013189001-2019-00042-01 Radicado interno 2023 00137 Instancia Segunda Decisión Resuelve Apelación Sentencia SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y TEMPOCOLBA S.A.S., en contra de la sentencia proferida el 06 de julio del 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía. Igualmente, el presente proceso se estudiará en el Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 2 grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., ello por cuanto la decisión adoptada en primer grado fue adversa a sus intereses.
I.
ANTECEDENTES 1.1. De la demanda. El señor Felipe Alcides Guajo Bernave promovió demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., ASEOCOLBA – Aseos Colombianos ASEOCOLBA S.A. y la Administradora Hospital San José S.A.S., con el fin que se declare la nulidad del traslado que se realizó a la AFP Porvenir S.A. desde el 26 de agosto de 2016 y, en consecuencia, se ordene a dicha administradora devolver a Colpensiones la totalidad de lo acumulado en la cuenta de ahorro individual.
A su vez solicitó, por un lado, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a aceptar el traslado junto con los aportes a pensiones y por otro lado, condenar a las demandadas al pago de los perjuicios causados. 1.2. Supuestos fácticos. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que laboró en la Secretaría de Salud Departamental de Guainía desde 1986 hasta 2003, tiempo en el cual se afilió de manera Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 3 libre y voluntaria al entonces Seguro Social hoy Colpensiones.
Así mismo, expuso que trabajó en el Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo desde 1986 hasta el 2016, cuando fue liquidado, realizando las cotizaciones de igual manera ante la Administradora Colombiana de Pensiones. Seguido a lo anterior, manifestó que el 26 de agosto de 2016 inició la vinculación laboral con Aseocolba S.A. para trabajar en favor de la Administradora Hospitalaria San José, solicitando a su empleador la realización de aportes a la EPS Coosalud y a la AFP Colpensiones.
En noviembre de 2016, solicitó a su empleador la expedición de un desprendible de nómina y al revisarlo se percató que los aportes estaban siendo realizados a la Sociedad Porvenir S.A., por lo que requirió que se hicieran los correctivos necesarios. De esta manera, se remitió derecho de petición ante el Coordinador de Seguridad Social de Aseocolba S.A. en Cartagena para solicitar la transferencia de los pagos realizados erróneamente a la AFP Porvenir.
De igual manera, para subsanar dicha circunstancia se instó a la administradora privada para que entregara copia del formulario de afiliación suscrito, sin embargo, la información consagrada en el documento resultaba inexacta y de todas formas tampoco se hizo el debido asesoramiento. Por último, pese a las gestiones y a las peticiones enviadas a las administradoras tanto pública como privada, estas no han tomado los correctivos y sus respuestas siempre Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 4 han sido de forma negativa1. 1.3.
Contestación de la demanda. La Administradora Hospital San José S.A.S., Aseocolba S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., por intermedio de curadora ad litem, se pronunciaron oponiéndose a las pretensiones del libelo introductor y propusieron como excepciones de mérito la genérica, basándose en todo hecho que resultara probado en el proceso en virtud de la ley2.
Por su parte, Aseos Colombianos Aseocolba S.A. de forma extemporánea allegó tres soportes documentales como prueba de que el demandante Felipe Guajo Bernave, no fue trabajador de la empresa demandada, sino que estuvo vinculado a Tempocolba S.A.3 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por fuera del término dispuesto por la ley, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que: (i) no le asistía el derecho pretendido al actor por cuanto estaba próximo a cumplir 62 años, (ii) no sustentó la petición de los perjuicios conforme al artículo 226 del Código General del Proceso y (iii) existían elementos notorios que exponían la intención del demandante de trasladarse al RAIS; lo anterior con base a la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009.
Propuso como excepciones: 1 Carpeta Primera Instancia, Archivo 02, Fl. 83 a 93, Exp. Digital. 2 Carpeta Primera Instancia, Archivo 15, Exp. Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Archivo 28, Exp. Digital. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 5 (i) Prescripción, (ii) Indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, (iii) Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, (iv) La carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, (v) Inexistencia del derecho y de la obligación, (vi) Buena fe, (vii) Aplicación de normas legales y (viii) Declaratoria de otras excepciones4.
Tempocolba S.A., vinculada al contradictorio en virtud de la audiencia del artículo 77 del C.P.T. y S.S., allegó contestación, oponiéndose únicamente a que se condenara a pagar costas y agencias en derecho y refiriendo que en efecto el demandante fue vinculado a dicha sociedad el 26 de agosto de 2016 mediando contrato de obra o labor, cesó la relación laboral el 30 de junio de 2017 y durante la prestación de los servicios fue afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. Presentó como excepciones la inexistencia de la obligación de indemnizar y buena fe5.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía 4 Carpeta Primera Instancia, Archivo 29, Fl. 01 a 32, Exp. Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Archivo 39, Exp. Digital. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 6 en sentencia proferida el 06 de julio de 2021, resolvió6: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada TEMPOCOLBA S.A.S., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del traslado del afiliado FELIPE ALCIDES GUAJO BERNAVE, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.016.625, del régimen de prima media con prestación definida de COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) de PORVENIR S.A., realizado el 26 de agosto de 2016.
TERCERO: Conforme a lo anterior, ordenar el traslado del afiliado FELIPE ALCIDES GUAJO BERNAVE, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.016.625, al régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), con la totalidad de sus aportes ahorrados en su cuenta de ahorro individual, y junto con los rendimientos y utilidades obtenidos a lo largo de su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad de la administradora de pensiones obligatorias PORVENIR S.A.
CUARTO: Se condena en costas a TEMBOCOLBA S.A.S. y al AFP PORVENIR S.A., las cuales se liquidarán por secretaría, y se fija como agencias en derecho la suma equivalente a 4 SMLMV, cada uno, a favor del demandante, valor que deberá ser tenido en cuenta por la secretaría al momento de practicar la respectiva liquidación. La anterior fijación se hace de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. 1887 de junio 26 de 2003 emanado por el Consejo Superior de la Judicatura”.
Es así como el juez de instancia para tomar la decisión se fundamentó en las sentencias SL-1452 de 2019, SL-49447 de 2017, SL-4989 de 2018, Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010, determinando que: (i) Se ha previsto el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir asesoría de representantes de ambos regímenes, como 6 Carpeta Primera Instancia, Archivo 78, Exp.
Digital. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 7 condición previa para que proceda el traslado entre los mismos. (ii) El simple diligenciamiento del formulario no se constituye como única condición para darle plena validez a una afiliación y/o traslado de un régimen pensional a otro, pues debe probarse que el consentimiento expresado por el afiliado fue informado, hecho que en últimas es lo que permite al juzgador determinar que un contrato de aseguramiento goza de plena validez.
(iii) En estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sin importar si se tiene o no un derecho adquirido. (iv) Estudió la ineficacia desde los vicios del consentimiento tales como el dolo y el error7. III. RECURSO DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Inconforme con la decisión, la demandada Sociedad Porvenir S.A. la apeló8 con el fin de que se revoque la sentencia de primer grado y se denieguen las pretensiones incoadas.
Adujo que: (i) para la época del traslado del demandante las asesorías se brindaban únicamente de manera verbal, por lo cual no existía un requerimiento legal adicional al formulario de afiliación; (ii) los usuarios financieros conforme al Decreto 2241 de 2010 tienen el deber de informarse sobre las condiciones del Sistema General de Pensiones y (iii) el demandante ratificó su traslado al RAIS al 7 Carpeta Primera Instancia, Archivo 79, min. 1:37:42 a 2:21:19, Exp.
Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Archivo 79, min. 2:26:52 a 2:29:45, Exp. Digital. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 8 no presentar nunca reclamación alguna conforme a lo reglado por el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994. Adicional a ello, manifestó que no era posible declarar la nulidad por cuanto se presume la buena fe de la demandada en el trámite de vinculación del señor Felipe Guajo.
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, solicitó se revoque la sentencia de fondo9, argumentando que: (i) el traslado no puede efectuarse simplemente porque el demandante considere que el RPMPD le resulte más beneficioso, pues lo anterior conlleva a afectar la sostenibilidad financiera del sistema; (ii) el demandante no es beneficiario del régimen de transición, lo que imposibilita el cambio de administradora y (iii) no existe evidencia que el actor haya solicitado asesoría a Colpensiones para efectuar el cambio de régimen, por lo que tal situación no es atribuible a la entidad.
TEMPOCOLBA S.A., presentó recurso de apelación10, por medio del cual deprecó que se revoque o revise el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo de instancia, pues en su consideración resultan excesivas las costas impuestas, citando para lo pertinente el artículo 364 del Código General del Proceso pues, aunque se causaron no amerita el monto de dicha cuantía y tal imposición debería ser de manera conjunta.
La parte demandante y la Administradora Hospitalaria de San José S.A.S., sin recursos. 9 Carpeta Primera Instancia, Archivo 79, min. 2:22:26 a 2:26:51, Exp. Digital. 10 Carpeta Primera Instancia, Archivo 79, min. 2:29:53 a 2:31:40, Exp. Digital. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 9 IV. CONSIDERACIONES a. Trámite de segunda instancia: Se surtió el trámite consagrado en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, corriendo traslado a las partes para la etapa de alegaciones. b. Problema jurídico: Partiendo del análisis de los presupuestos procesales y sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, deberá determinarse si resulta ineficaz el traslado de régimen pensional al RAIS que por error de la empresa se provocó al afiliar al trabajador a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. c. Del caso en concreto: Para desatar el problema jurídico planteado, debe memorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este.
De igual manera, el legislador en aras de darle protección al afiliado en lo que respecta a la libertad de elección, consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 10 sanciones en cabeza del empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral con multas destinadas al Fondo de Solidaridad Pensional.
Ahora bien, con respecto al deber de información a cargo de las AFP del RAIS y su relación con la suscripción del formulario, la Corte Suprema de Justicia ha sentado que las administradoras privadas desde su funcionamiento en el sistema general de pensiones se encuentran obligadas a brindar una información completa y veraz acerca de las consecuencias y características de cada uno de los regímenes (CSJ SL090-2022) dependiendo del periodo en el cual se realice el traslado pensional, pues aquello determinará las obligaciones de las AFP, quedando plasmado en la sentencia CSJ SL1688-2019: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 11 conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Lo anterior demuestra la existencia de la obligación de información en cabeza de los fondos desde su surgimiento, aplicable al sub lite, cuando con mayor razón hubo un desconocimiento de los derechos del demandante, puesto que en contravía de su garantía de selección, la empresa para la cual laboraba -Tempocolba S.A.- realizó sus aportes pensionales sin su consentimiento a Porvenir S.A., administradora que aceptó tales cotizaciones.
En ese sentido, fue acertada la decisión del a quo de desconocer la afición al RAIS y ordenar el traslado del afiliado a Colpensiones, por cuanto sí existía un deber de información y asesoría para la época del traslado y el accionante manifestó que nunca solicitó su cambio de régimen, pues fue inscrito a un nuevo fondo pensional con características propias del régimen de ahorro individual sin su autorización. Con relación a lo expuesto, es menester insistir que la libre voluntad que debe ser óbice en la decisión de cambio de régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en indicar que la orientación tiene que ilustrar de manera global los efectos del traslado, so pena de incumplimientos, como bien se extrae de la determinación CSJ SL19447-2017: «Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 12 manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente […]».
En todo caso, también ha puesto de presente que el simple formulario de afiliación, el cual obra en el plenario11, no demuestra un consentimiento informado en los términos exigidos por la jurisprudencia: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (CSJ SL1688 de 2019). De esta manera, el argumento expuesto por Porvenir S.A. en la presentación del recurso de alzada donde afirma que el demandante ratificó su voluntad de estar en el régimen de ahorro individual por estar vinculado desde 2016 resulta contrario a la jurisprudencia, en el entendido de que nunca existió un consentimiento debidamente informado.
Frente a tal aspecto, ha de agregarse el hecho de que la 11 Carpeta Primera Instancia, Archivo 02, Fl. 07, Exp. Digital. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 13 AFP demandada estaba en el compromiso de probar su actuar diligente, propio de una entidad que presta un servicio público, no sólo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de cuidado incumbe a quien debió emplearlo, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la firma de un documento o de la asesoría otorgada (CSJ SL19447-2017).
Bajo este panorama se ha de rememorar que a las instituciones pensionales les corresponde al momento de la afiliación, demostrar que brindaron las explicaciones suficientes sobre las singularidades, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen, de acuerdo con los requisitos establecidos en el acápite anterior; más aún cuando el actor, como en el particular que nos ocupa, afirma no haber recibido la correspondiente asesoría, más grave aún asevera que fue error de la empresa para la cual prestaba sus servicios, actuación convalidada por la AFP, lo cual deriva en una negación indefinida que invierte la carga de la prueba a su favor.
En tal sentido, se ha pronunciado el máximo tribunal en CSJ SL4373-2020, reiterando la sentencia CSJ SL1688- 2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 14 quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”.
Es de anotar que las empresas deben tener toda la información y atender los deseos de sus empleados de afiliarse a los fondos que estos decidan y esta decisión no debe hacerse de manera unilateral, pese a ello, en el examine, la empleadora pasó por alto la solicitud del actor de que sus aportes debían ser girados a Colpensiones, esto además lo asume la empresa como un error y lo colige cuando hace la solicitud de anulación de la afiliación a través del Coordinador de Seguridad Social a Porvenir S.A., quien rechazó dicha petición, lo que afecta al derecho irrenunciable de la seguridad social del afiliado.
Además, las empresas al igual que las AFP tienen la obligación de informar a los usuarios de todos los servicios que prestan, las cuales están vigiladas por la Superintendencia Financiera y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, deben brindar toda la información en el manejo de sus operaciones, modificada por la Ley 795 del 2003 en lo referente a los usuarios del sector financiero.
Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 15 Se puede traer a colación lo que establece la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1688 de 2019 en materia de brindar información: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.
En cuanto a los vicios del consentimiento en los asuntos como el aquí debatido, lo solicitado no debe estudiarse desde el enfoque de las nulidades civiles, sino de la ineficacia, por ello no se exige demostrar error, fuerza o dolo alguno, sino acreditar la asesoría adecuada, tal como se explica en proveído CSJ SL4803-2021: “El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación”.
Desde tal perspectiva, el juez de instancia debió declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad, pues efectivamente en el proceso se vislumbra una probada falta Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 16 del deber legal de información de la administradora que inminentemente incide en los derechos pensionales del actor y sobre este puntual aspecto deberá modificarse el numeral segundo de la providencia emitida el 06 de julio de 2021.
Lo anterior, ya que se puede observar que las demandadas por un lado la empresa TEMPOCOLBA S. A quien reconoce el error del traslado y sobre la cual no hay objeción que elevar y las AFP como son PORVENIR Y COLPENSIONES encargadas de anular el traspaso y la otra de admitir el reintegro del afiliado son las llamadas a resolver y quienes tienen la carga de la prueba de controvertir lo afirmado por el demandante las cuales nunca llegaron al plenario.
En torno a la ineficacia del traslado, es menester destacar por parte de este órgano colegiado que contrario a lo manifestado por Colpensiones en la presentación del recurso de apelación a través del cual expuso que como el demandante no era beneficiario del régimen de transición se imposibilitaba el cambio de administradora, la Corte Suprema de Justicia ha expresado con total claridad que no es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición para declarar la ineficacia del traslado.
Sobre este aspecto, se trae a colación lo enseñado en providencia CSJ SL1452-2019: [“…] ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 17 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (subrayado añadido).
De ahí que fue acertada la decisión del fallador de primer grado de ordenar el traslado del afiliado demandante al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, como también lo fue el hecho de reconocer que el trasado debía efectuarse la totalidad de los aportes acumulados en la cuenta de ahorro individual del actor junto con los rendimientos y utilidades obtenidos a lo largo de su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Al respecto, sobre los valores que se deben devolver al declararse la ineficacia, la determinación SL-773 de 2022 consagró: “Se recuerda que esta Corporación conforme al fenómeno de ineficacia ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, las cuotas de administración, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021, sobre los tres rubros mencionados al final procede la respectiva indexación (CSJ SL4025-2021y CSJ SL4175-2021)”.
Así, se desprende que al declararse la ineficacia en Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 18 donde se vuelve al estado normal del traslado como si nunca se hubiera producido se lleva a deducir que las AFP tienen que hacer la devolución de los recursos junto con sus rendimientos financieros, primas cobradas, y todos aquellos valores que se hayan generado en dichos traslados los cuales tienen que retornar a la Administradora Colombiana de Pensiones.
Finalmente, frente a la ineficacia del traslado de régimen, no es posible anteponer las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS, debido a la estrecha relación con el derecho a la seguridad social, por lo que no resulta factible justificar dicha excepción, así lo pone de presente la providencia CSJ SL1689-2019: “En conclusión: la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable)”.
En lo atinente a la inconformidad que presentó TEMPOCOLBA S.A. en la sustentación del recurso de alzada respecto a la condena en costas impuestas en primera instancia, debe indicarse que el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S., establece la imposición de esta figura para la parte vencida en juicio, luego, al haber sido evidente que esa accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, aun teniendo presente el error en el que incurrió al afiliar al trabajador a otro fondo pensional, es claro para la Sala la Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 19 prosperidad de la condena en costas y en tal sentido se confirmará la determinación de instancia, pues las mismas no resultan desproporcionadas, máxime cuando la parte impugnante no argumentó de manera objetiva el porqué resultaban a su parecer excesivas las costas impuestas.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2461 de 2021, señaló sobre el particular: “Por último, en cuanto a las costas, basta remitirse al artículo 392 del CPC, hoy 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, para rectificar que tal condena procede frente a la parte vencida en el litigio o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
En tal virtud, como en primera instancia la vencida en juicio fue la accionada, en cuanto prosperó la pretensión subsidiaria de pagar la devolución de saldos y a ella se opuso dicha entidad al contestar el libelo inicial, la decisión del Juzgado de condenarla en costas se ajusta a derecho; máxime que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena a la parte vencida, sin que sea necesario entrar a analizar el actuar el perjudicado o la razón”.
Finalmente, en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se tiene que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SL1481 de 2022, señaló que los efectos de la declaratoria de ineficacia iban más allá de la simple devolución de los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual del actor: “Por tal razón, se impondrá la devolución a COLPENSIONES de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, no solo de sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia, sino también, el reintegro de los valores cobrados por la AFP PORVENIR S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá a la demandada Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 20 PORVENIR S. A. asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos dineros han debido ingresar al RPM administrado por COLPENSIONES (CSJ SL2877- 2020)”.
De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, se adicionará el numeral tercero de la decisión de primer grado, para condenar a Porvenir S. A. a transferir a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
A su vez, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Situación que se había puesto de presente en precedencia a través de la decisión SL-773 de 2022. V. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía el 06 de julio del 2021, el cual quedará así: Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 21 “SEGUNDO: declarar la INEFICACIA del traslado del afiliado Felipe Alcides Guajo Bernave, identificado con cédula de ciudadanía No.19.016.625, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., realizado el 26 de agosto de 2016”.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía el 06 de julio del 2021, en cual quedará así: “TERCERO: Conforme a lo anterior, ordenar el traslado del afiliado Felipe Alcides Guajo Bernave, identificado con cédula de ciudadanía No.19.016.625 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los aportes efectuados por el demandante, Felipe Alcides Guajo Bernave, en la cuenta de ahorro individual con sus con sus respectivos rendimientos e intereses, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, así como los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos; tal como lo indica la Sala de Casación Laboral.
Al momento de cumplirse la orden los conceptos, deben aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, aportes y demás información relevante que lo justifique.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía el 06 de julio del 2021, de acuerdo a la parte considerativa de esta providencia. Radicado N°. 970013189001-2019-00042-01 (2023-00137) 22 CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de TEMPOCOLBA S.A. y la AFP PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de UN (01) S.M.L.M.V para cada una, las cuales deberán ser incluidas en la liquidación de costas, al tenor de lo consagrado en el artículo 366 del C.G.P. Notifíquese y cúmplase.
CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma digital) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7af4a0f033b4297698c58757b836cbc62dda688159f32b41403c97c5c2f4f6a7 Documento generado en 13/07/2023 11:34:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica