RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA Santa Marta, veinticinco de marzo de dos mil veintidós. Magistrado Ponente: CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO (Acta Nº 025) Procede la Sala a resolver la apelación de la sentencia del 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso declarativo de responsabilidad civil contractual promovido por Miguel Ignacio Martínez Olano contra Coomeva E.P.S. I.
ANTECEDENTES 1. Mediante escrito visible a Fls. 1 a 10 del Cdno. Ppal., el aludido ciudadano promovió la demanda de la referencia en contra de la citada entidad promotora de salud, a fin que se le declarara civil y contractualmente responsable por incumplir su obligación de garantizarle un tratamiento integral para su enfermedad de fístula de ano rectal; en consecuencia, pidió que se le condene al pago de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales, en las cantidades indicadas en la demanda, así como los intereses causados y RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 2 se declarara la terminación del contrato por incumplimiento de la EPS. 2.
Como fundamentos fácticos el actor relató lo siguiente: 2.1 Que el 17 de agosto de 2016 acudió a medicina general, en virtud de su afiliación a la EPS encausada, por presentar fuertes dolores e hinchazón en el recto que se agravaba con las deposiciones, siendo atendido por la doctora Deyanira Obredor Beltrán, quien le ordenó diclofenaco y otros medicamentos. 2.2 Indicó que ante la persistencia de la inflamación, la aparición de un agujero negro en esa zona que emanaba materia, sangre y un líquido café de olor fétido y dado que éste no cerraba, el 19 de septiembre posterior se dirigió nuevamente a consulta donde se le prescribieron medicamentos, se dispuso remisión por control y le ordenaron ecografía de tejidos blandos.
No obstante y pese a solicitar esta última, la EPS encartada no la autorizó, por lo que el actor asumió directamente el costo en radioimagénes Radiólogos Asociados S.A.S., en la cual se evidenció “absceso en cara interna derecha de esfínter anal”. 2.3 Señaló que el 4 de octubre de ese año, pasados dos meses de intensos dolores, en otra consulta se le diagnosticó “absceso glúteo” para manejo con antibióticos, con posterior diagnóstico de “quiste pilonidal”, y remisión a cirugía general, siendo autorizada la cita con el cirujano Eliseo Reyes Bermúdez, quien le diagnosticó fístula de ano rectal y le ordenó examen de ultrasonografía endoscópica de recto para determinar si se encontraban comprometidos los esfínteres; procedimiento que tampoco fue autorizado por Coomeva aduciendo que se RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 3 requería validación por parte de la junta, sin embargo al no obtener respuesta y a raíz de las persistentes molestias decidió cubrir los gastos del examen por valor de $450.000 en Gastrocaribe, más conceptos por traslado a la ciudad de Barranquilla. 2.4 Expuso que mediante sentencia del 27 de octubre de 2016 el Juzgado Cuarto Penal Municipal amparó sus derechos fundamentales y ordenó la garantía de un tratamiento integral en razón de su diagnóstico, empero en un intento de evitar el cumplimiento del fallo la EPS lo desvinculó junto a su núcleo familiar aduciendo una supuesta doble afiliación, generándose una afectación a su menor hijo a quien le fue negada la atención de urgencias en ese tiempo. 2.5 Agregó que el examen mencionado le fue realizado el 28 de octubre de 2016, y en este se determinó que el trayecto fistuloso posterior derecho atravesaba el espesor de ambos esfínteres, por lo que en consulta el cirujano le manifestó que el competente para tratarlo era un especialista en coloproctología, pero al no existir la especialidad en esta ciudad, fue remitido a Barranquilla con el cirujano José Montes Villalobos, quien le realizó un nuevo examen rectal el 2 de diciembre siguiente, con posterior orden del 16 de para cirugía de “fistulectomía anoperineal, esfinteroplastia anal”, honorarios y valoración prequirúrgica por anestesiología. 2.6 Comentó que el 3 de enero de 2017 radicó solicitud de autorización de los últimos servicios, que únicamente fue aprobada el 23 de abril de ese año habiendo trascurrido 3 meses.
Por lo anterior y al advertir un incumplimiento del fallo de tutela, presentó incidente de desacato donde se sancionó al representante legal de la entidad prestadora del servicio de salud con 5 días de RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 4 sanción y multa; decisión que no fue materializada por evasivas de la entidad. 2.7 Manifestó que pasados seis meses y luego de hacer las gestiones necesarias para la cirugía le informan que la EPS no tiene convenio con el cirujano, remitiéndolo a un nuevo especialista en la ciudad de Cartagena.
Por su parte, la sanción al representante legal fue confirmada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito, pero sin darse aun su materialización, por lo que el 1 de septiembre de 2017 formuló denuncia contra éste y la junta directiva de la EPS por el delito de fraude a resolución judicial. 2.8 Adujo que el 18 de agosto de 2017 presentó petición ante Coomeva con el fin de obtener información sobre su cirugía, sin obtener respuesta; no obstante, fue valorado en Cartagena por el cirujano Alex Edmundo Chirino Pérez, quien le ordenó similares procedimientos, viéndose obligado nuevamente a hacer erogaciones por estos conceptos, frente a los que solicitó devolución ante la EPS el 12 de septiembre, sin obtener pronunciamiento alguno. 2.9 Afirmó que el 19 de septiembre de 2017 el galeno le ordenó la cirugía en Gestión Salud S.A.S., autorizada el 21 de septiembre siguiente por Coomeva, con cita el 2 de octubre posterior con anestesiología, y con espera de fecha para el procedimiento.
No obstante, una semana después, al no recibir información sobre la cirugía se comunicó con la clínica que le manifestó que el doctor no se encontraba agendando operaciones por falta de pago de procedimientos anteriores. 2.10 Apuntó que al persistir las molestias decidió costear el procedimiento con el médico RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 5 Montes Villalobos por valor de $4.000.000 más $70.000 por anestesiología, por lo que presentó solicitud de devolución de gastos a la EPS el 18 de octubre de 2017, siendo aprobada únicamente la suma de $797.384, cifra menor frente a lo efectivamente gastado y guardando silencio frente a las anteriores solicitudes en similar sentido, por lo que el demandante manifestó su inconformidad ante la entidad el 20 de octubre de ese año. 2.11 Explicó que es abogado litigante por lo que recibía ingresos superiores a $10.000.000, sin embargo desde su enfermedad se ha visto imposibilitado para asistir a las audiencias o desplazarse desde las diferentes dependencias, afectándose su actividad laboral y familiar, así como su mínimo vital por las deudas contraídas y la venta de su negocio para el pago de los procedimientos requeridos, habiendo dejado de devengar la cifra de $150.000.000 en el último año por los procesos a los que renunció, así como la misma cifra en casos nuevos que no ha podido tramitar, aduciendo que de mayo a octubre de 2015 asistió 14 procesos penales y desde enero hasta julio de 2016, 41 audiencias preliminares, que se traducen en honorarios entre los $3.000.000 y $5.000.000, habiendo percibido $120.000.000 solo en el año 2016. 2.12 Finalmente arguye que los intensos dolores, la expulsión de materia por la zona afectada, la imposibilidad de tener relaciones sexuales, la dependencia de su familia, los préstamos realizados, la angustia por las deudas adquiridas, el no poder practicar deportes, entre otras situaciones, le han generado una afectación moral. 3.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta (Fol. 181), quien a través de proveído adiado el 13 de febrero RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 6 de 2018 dispuso darle curso, corriéndole traslado al demandado por el término de 20 días (Fol. 182). 4. Previos los trámites de notificación, la entidad demandante concurrió a la actuación oponiéndose a las pretensiones y formulando como excepciones de mérito las de “inepta demanda por ausencia de daño antijuridico”, “ausencia de nexo de causalidad”, “cumplimiento por parte de Coomeva EPS de la prestación de servicios de salud al señor Miguel Ignacio Martínez Olano” y la innominada o genérica (Fls. 231 a 239).
De igual forma presentó la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, al recaer ésta en el juez laboral cuando lo pretendido es el reembolso de los costos en los que un afiliado incurrió y no se evidencia falla médica, de conformidad con el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (Fol. 240). 5.
Paralelamente, Coomeva llamó en garantía a la aseguradora Confianza Aseguradora de Fianzas S.A., en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil médica para clínicas y similares (Fls. 1 y 2 del Cdno. respectivo). 6. Pese a lo anterior, el juez de instancia mediante proveído del 20 de noviembre de 2018, tuvo por extemporánea la contestación de la demanda y denegó el llamado en garantía al considerar que ya se había surtido la notificación por aviso, careciendo de validez la notificación personal efectuada por la EPS demandada (Fol. 32 del último Cdno. mencionado). 7.
Por auto del 7 de diciembre de 2018 se decretó como prueba de oficio la copia íntegra de la historia clínica, para lo que requirió a la EPS, así como RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 7 las copias de las declaraciones de renta del demandante a la DIAN (Fol. 242). II. LA SENTENCIA Y SU APELACIÓN 1. El A quo puso fin a la instancia declarando civil y contractualmente responsable a Coomeva EPS; la condenó al pago del daño emergente indexado por la suma de $5.354.586; negó lo pedido respecto del lucro cesante y daño moral; y condenó en costas al ente demandado.
Para arribar a la anterior determinación tuvo por ciertos los hechos de la demanda referidos a la omisión de autorización oportuna de la EPS de los procedimientos requeridos por el demandante -a partir de la falta de contestación oportuna de aquélla- y encontró que el daño emergente, materializado en la obligación que tuvo el actor de asumir los gastos de los servicios, se encontraba debidamente acreditado.
En relación con su imposibilidad para desempeñar la profesión y por ende su incapacidad productiva, referida al lucro cesante, el juez de instancia consideró que no tenía sustento probatorio, toda vez que el demandante no aportó incapacidades de las que se pueda deducir este hecho, ni en la historia clínica se evidencian situaciones inhabilitantes, máxime que en su testimonio la madre del demandante manifestó que éste continuaba realizando sus actividades aunque en menor grado, y era prueba de su posibilidad de ejercer su trabajo la demanda en curso -presentada solo 20 días después de la cirugía-, no siendo posible determinar la dimensión del daño que justifique la condena del lucro cesante.
RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 8 Con respecto al perjuicio moral consideró que no se encontraba debidamente probado, porque si bien el demandante alegó una afectación por su imposibilidad de tener relaciones sexuales, en la historia clínica cuando se le preguntó en ese sentido manifestó lo contrario, y en similares términos respondió cuando fue interrogado sobre el desarrollo de actividades físicas (Audio de la sentencia). 2.
Seguidamente la parte activa impetró recurso de apelación, solicitando la revocatoria parcial de la sentencia, sentando su inconformidad primigeniamente en que las afectaciones en el recto que padecía no le permitían desarrollarse en el escenario jurídico, siendo la causa del impedimento la secreción constante de materia por la zona.
Adicionó que si bien manifestó tener vida sexual, ello ocurrió los primeros meses del padecimiento, no obstante cuando éste se agravó se vio imposibilitado en ese sentido; y en relación con el testimonio rendido por su madre anotó que se veía obligado a salir en búsqueda de trabajo por las condiciones económicas en las que se encontraba, y argumentó que le fue posible presentar la demanda por actuar en causa propia y no viéndose en la necesidad de conseguir procesos para tramitar (Audio de la sentencia). 3.
Llegado a esta Corporación el legajo, el 28 de octubre de 2019 se dispuso la admisión del recurso (Fol. 11 del Cdno. del Tribunal); el 9 de marzo de 2021 se dio traslado por el término de 5 días para que el apelante sustentara el recurso de apelación contra la sentencia cuestionada (Archivo N° 04), en la que formuló cinco reparos relacionados con la afirmación del juez de: no haberse generado incapacidad médica que le imposibilitara RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 9 trabajar (i); no haber demostrado que para el año 2016 percibía ingresos mensuales por $15.000.000 (ii); no se afectó su sexualidad (iii); además, no se tuvieron en cuenta los testimonios (iv); y no se reconocieron daños morales (v).
Finalmente, por auto del 7 de marzo de los corrientes se puso en conocimiento la existencia del proceso al liquidador de Coomeva EPS (Archivo N° 05). A continuación, procede la Sala a desatar la alzada, previa exposición de las siguientes, III. CONSIDERACIONES 1. Descendiendo al caso puesto a consideración de esta Colegiatura, se observa que la queja del apelante se circunscribe a la negativa del juez de instancia para condenar a la EPS demandada por concepto de lucro cesante y daño moral, aspectos frente a los que exclusivamente abordará el estudio la Sala al tenor de lo dispuesto en el artículo 320 del C.G. del P. 2.
Ahora bien, antes de abordar el caso concreto, estima pertinente la Sala traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia sobre los temas materia de discusión. En ese sentido, en sentencia SC4703-2021 de 22 de octubre 2021, con ponencia del doctor Luis Armando Tolosa Villabona, Radicación N° 11001-31-03-037-2001-01048-0l, señaló lo siguiente: “11.2.2.
El artículo 1613 del Código Civil establece que la indemnización de perjuicios comprende "el daño emergente y lucro cesante". Este último concita en esta oportunidad la atención de la Sala. Se define como la "ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento».
RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 10 La estimación de ese detrimento debe armonizarse con el postulado de la reparación integral. Para la Corte «una vez demostrada la afectación negativa del ejercicio de una actividad productiva, debe procederse al restablecimiento patrimonial del agraviado, para lo cual basta la prueba de su aptitud laboral y, para fines de cuantificación, la remuneración percibida, sin perjuicio de que esta sea suplida por el salario mínimo legal mensual viqente»14.
(CSJ. Civil. Sentencia 4803, 12 de noviembre de 2019, exp. 2009-00114-0l.) Y con relación al daño moral puntualizó: “13.1. La valoración del daño moral subjetivo, por su carácter inmaterial o extra patrimonial, se ha confiado al discreto arbitrio de los falladores judiciales. Esto, por sí, lejos de autorizar interpretaciones antojadizas, les impone el deber de actuar con prudencia, valiéndose de los elementos de convicción que obren en el plenario y atendiendo la naturaleza del derecho afectado y la magnitud del daño. Esta clase de daño, se ha dicho, "incide en la órbita de los afectos, en el mundo de los sentimientos más íntimos, pues consiste en el pesar, en la aflicción que padece la víctima por el comportamiento doloso o culposo de otro sujeto, por cuanto sus efectos solamente se producen en la entraña o en el alma de quien lo padece, al margen de los resultados que puedan generarse en su mundo exterior, pues en éstos consistirían los perjuicios morales objetivados”22. 13.2.
El propósito de su reconocimiento en el juicio es, como ha señalado la jurisprudencia, reparar las aflicciones al alma. Claro está, siguiendo el ponderado arbitrio iudicis, "con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente imparticiori de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzqador”23.” (22 CSJ Civil.
S-454 de 6 de diciembre de 1989, exp. 0612. 23 CSJ SC de 9 julio de 201O, exp. 1999-02191-01.) 3. Ahora bien, respecto al lucro cesante reclamado se debe señalar que en el expediente no obra ninguna prueba que demuestre lo devengado por el demandante previo a su padecimiento para así calcular o promediar lo dejado de percibir en razón de éste, ni la imposibilidad RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 11 subsiguiente que le impidió desempeñar cabalmente su profesión. En efecto solo consta la copia de la tarjeta profesional que acredita su profesión de abogado (Fol. 174), así como las actas de audiencia penales en las que participó desde 2015 a 2016, ejerciendo como defensor (Fls. 93 a 173), no pudiendo deducir esta Sala de los citados medios probatorios el monto dejado de percibir ni que éste se haya visto imposibilitado para seguir ejerciendo su profesión durante todo un año, pues si bien manifestó en el hecho décimo noveno que renunció a la tramitación de los procesos que tenía a su cargo, no adjuntó las respectivas renuncias, los contratos de mandato y/o cualquier otro elemento de prueba que permita acreditarlo.
Tampoco logran hacerlo las documentales ni testimoniales recibidas, y no se aportaron incapacidades médicas que diera cuenta de su restricción para laborar por todo el lapso indicado, ni en la historia clínica hay constancia de ello. De hecho, en el interrogatorio que se le practicó admitió que “sí iba a algunas audiencias”. “un día me salió una audiencia en Riohacha, fuimos y volví y la audiencia fracasó, yo no determino bien el día, pero si me acuerdo que me tocaba, no recuerdo el día”.
Por su parte Mercedes Olano sostuvo “poco a poco fue él dejando de percibir ingresos porque no podía asistir tanto tiempo a una audiencia, entonces cuando se paraba tenía que esperar que todo mundo saliera para poderse parar con cuidadito para ver que no estuviera manchado, y de ahí vino también de que él como no lo operaban tomó la actitud de que él con sus propios medios de buscar la forma de operarse y salir de ese impase.”. y al indagársele si asistía a audiencia entre agosto de 2016 RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 12 y octubre de 2017, adujo: “Cuando podía, pero como le conté anteriormente eso se le drenaba y le manchaba la ropa y no podía estar asistiendo, a veces le pedía el favor a un amigo para que le asistiera, no tanto por el drenaje, le drenaba sangre, pus, materia de todo, si no el dolor, era un dolor tan intenso que él no lo soportaba, por eso él dejó de asistir con la misma frecuencia”.
Manifiesta el demandante en igual sentido que en promedio sus honorarios ascendían entre $3.000.000 y $5.000.0000 por audiencias, suma mensual de $15.000.000, percibiendo un total de $120.000.000 anuales y $180.000.000 según expuso en la sustentación del recurso, aproximadamente, situación que tampoco demostró, máxime que la DIAN informó que éste no registra documento alguno que revele que presentaba declaración de renta y los valores a que se refiere (Fol. 253).
Finalmente, tampoco logra acreditar ese monto la versión de Harrison Herrera, a pesar que da cuenta de la actividad del promotor de este asunto y de la existencia de la oficina. De tal manera que al no haberse demostrado la afectación negativa del ejercicio de la actividad que desarrollaba el demandante, como lo exige la jurisprudencia, porque no se estableció en qué porcentaje se vio disminuida su actividad laboral, se torna imposible la tasación del lucro cesante, incluso, aunque se hubiera determinado el salario que devengaba, por lo que la Sala comparte íntegramente la valoración que hizo el A quo sobre el tema.
Recuérdese que el reclamante está obligado a demostrar los beneficios concretos y ciertos que debía percibir y dejó de hacerlo en virtud de aquel suceso, tal como lo impone el inc. 1° del Art. 167 del C. de G. del P., norma que al respecto dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, pues RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 13 más allá de su dicho no se comprobó la imposibilidad laboral que dé lugar al reconocimiento del lucro cesante, entendido como el rubro dejado de percibir con ocasión del daño. 4.
De otro lado y frente al perjuicio moral, en el caso particular se fundamentó en las circunstancias de tener que soportar el dolor en el ano, el aseo constante de la zona afectada, “no tener una vida sexual hace más de un año”, depender de su familia, tener que acudir a préstamos para pagar los gastos de traslado a citas y exámenes, “la angustia y zozobra de pagar arriendo y estar colgado y que estén cobrándote cada mes”, la venta de su negocio para asumir el costo de un procedimiento que debió pagar Coomeva, la imposibilidad de practicar deportes como antes lo hacía, y la necesidad de mudarse su madre con él para ayudarlo con los oficios y cuidados de su hijo menor (Décimo noveno hecho de la demanda).
Sin embargo, tales hechos encajan más en la afectación de la vida de relación, aspecto sobre el que nada dijo en el escrito que dio origen a este proceso, y en el ítem de perjuicios materiales, que le fueron reconocidos parcialmente, pese a que en la historia clínica se estableció “lesión en glúteo derecho elevada, con calor rubor dolor edema, secreción purulenta, actualmente con agujero fistuloso que supura continuamente” (Fol. 336), así como “quiste pilonidal con abceso (sic) persistente, más agujero fistuloso con tendencia a cierre, pero pese a manejo antibiótico persiste secreción purulenta” (Fol. 341).
Además, como acertadamente lo señaló el funcionario de primera instancia, en la historia clínica - que data del 4 de octubre de 2016- aparecen datos relativos RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 14 a que sí realizaba actividad física y practicaba relaciones sexuales (Fls. 338 y 339 del Cdno. Ppal.), por lo que si ello posteriormente varió, como lo indica en su escrito de sustentación, así debió demostrarlo. 5.
Sin embargo, y atendiendo lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 283 del C.G. del P., la condena se extenderá hasta la fecha del pronunciamiento, para lo cual se tomará en cuenta el Índice de Precios al Consumidor, así: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) 1. VR: corresponde al valor a reintegrar. 2. VH: monto cuya devolución se ordenó inicialmente. 3.
IPC: Índice de Precios al Consumidor. VR= $5.354.586 * (IPC febrero de 2022 -último con que se cuenta-/ IPC septiembre de 2019). VR= $5.354.586 * (115,11 / 103,26). VR= $5.969.072 6. Así las cosas, los cargos formulados y que aquí se estudiaron conjuntamente, no están llamados a prosperar, por lo que la sentencia de primera instancia será confirmada, salvo su numeral segundo que se modificará actualizando el valor de la condena, sin que haya lugar a la imposición en costas al apelante, atendiendo lo previsto en el numeral 8° del artículo 365, por no haberse causado, al no haber intervenido en esta instancia la parte demandada.
En virtud y mérito de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en RAD. 47.001.31.53.003.2017.00505.01 15 Sala Quinta de Decisión Civil – Familia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada el 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso declarativo de responsabilidad civil contractual promovido por Miguel Ignacio Martínez Olano contra Coomeva E.P.S., salvo su numeral segundo que se modifica. en el sentido de condenar a la demandada al pago de la suma de $5.969.072, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de esta instancia.
TERCERO: Notificada y ejecutoriada esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CRISTIAN SALOMÓN XIQUES ROMERO Magistrado MYRIAM FERNÁNDEZ DE CASTRO BOLAÑO MARTHA ISABEL MERCADO RODRÍGUEZ Magistrada Magistrada En permiso