15 2019 00560 01 · Tribunal de Bogotá

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ D.C. SALA LABORAL. MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN PROCESO ORDINARIO PROMOVIDO POR CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. (RAD. 15 2019 00560 01).

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Vencido el término de traslado otorgado a las partes para alegar de conclusión, el Magistrado Ponente en asocio de los demás Magistrados con quienes integra la Sala de Decisión, con fundamento en el artículo 13 numeral 1º de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022, profieren la siguiente, SENTENCIA Asume la Sala el conocimiento del presente proceso, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora y de las demandadas BANCO POPULAR S.A. y ASERVIT Y CIA EN C, contra la sentencia proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el pasado 10 de febrero de 2023 (archivo 22, récord: 1:08:17), en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formas existió un verdadero contrato de trabajo entre el señor CARLOS ALBERTO TELLO GONZÁLEZ y el BANCO POPULAR S.A por los siguientes periodos: a. El primero del 28 de mayo del 2012 hasta el 30 de mayo del 2013 con un salario de $1.710.489 en el cargo de profesional, b. El segundo del 1 de junio de 2013 al 30 de julio de 2014 devengando un salario de $1.774.804 en el cargo de profesional, c. El tercero del 1 de agosto de 2014 al 29 de marzo de 2015 devengando un salario de $1.844.554 y d. El cuarto del 7 de abril de 2015 al 1 de septiembre de 2016 en el cargo de profesional devengando un salario de $1.844.554.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas BANCO POPULAR S.A., ASERVIT Y COMPAÑÍA EN SOCIEDAD EN COMANDITA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A de Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 2 todas y cada una de las pretensiones condenatorias invocadas en la presente acción y frente a las mismas DECLARAR demostradas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y no existencia de la fuente formal del derecho reclamado conforme se expuso en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS, ni a favor ni en contra de ninguna de las partes.”. Inconformes con la decisión los apoderados de la parte actora y de las demandadas BANCO POPULAR S.A. y ASERVIT Y CIA EN C, interpusieron recurso de apelación. Inicialmente la parte actora, esgrimió1, existen serios elementos normativos, tanto procesales como sustanciales, que no han sido tenidos en cuenta, por ejemplo, existen pruebas que demuestran que sí existe una obligación en cabeza del Banco Popular en el sentido de indemnizar al demandante, no solamente porque existen fuentes formales sustanciales de derecho, sino también convencionales, que han sido reconocidas por las partes como ley y tienen el carácter de documentos públicos.

Agregó, existe obligación en cabeza de los empleadores al momento de diferenciar o de discriminar los beneficios salariales y convencionales especialmente cuando se ha reconocido una relación laboral real entre empleador y trabajador. 1Recurso Parte Demandante, récord 1:11:00, archivo 22: “No, pues su Señorías sí, pues sustento mi recurso en el sentido de que principalmente existen serios elementos normativos, tanto procesales como sustanciales, que no han sido tenidos en cuenta, por ejemplo, han sido varias y es bastante las pruebas que han sido aportadas por la parte actora en el sentido, no solamente demostrar que sí existe una obligación en cabeza del Banco Popular.

En el sentido de indemnizar a la demandante, no solamente porque existen fuentes formales sustanciales de Derecho, sino también convencionales, que pues han sido reconocidas por las partes como ley para las mismas y que como pues su Señoría lo manifestó en alguna oportunidad, son documentos públicos y que, como lo manifestó, son ley para las partes.

Además, la documentación de orden público manifiesta que sí existe obligación en cabeza de los empleadores al momento de diferenciar o de discriminar, como si lo ha manifestado el señor juez. En cuanto a beneficios salariales y convencionales a los empleados, especialmente cuando se ha reconocido una relación laboral real entre empleador y trabajador, primero eso.

Segundo dentro de los elementos normativos sustanciales cabe también destacar la indemnización por despido de justa causa que no ha sido tenido en cuenta por el señor juez al momento de tomar su decisión. Han sido otros elementos también sustanciales que han sido soportados por la jurisprudencia y que han sido reconocidos en el sentido de indemnizar al empleado cuando existe el desconocimiento de las normas sustantivas que regulan las relaciones laborales de trabajo.

Entonces, en ese sentido, señor juez, y pues también teniendo en cuenta otros elementos, tanto procesales como sustanciales me permita presentar el presente recurso de apelación frente a la sentencia que acaba de emitir y reservándome, también el derecho con base en el artículo 66 en la jurisprudencia que lo desarrolla de poder exponer por escrito mis argumentos, muchísimas gracias, señor juez”.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 3 En segundo lugar adujo, dentro de los elementos normativos sustanciales cabe destacar la indemnización por despido sin justa causa que no fue tenida en cuenta por el señor juez al momento de tomar la decisión, pues la jurisprudencia ha reconocido que se debe indemnizar al empleado cuando existe el desconocimiento de las normas sustantivas que regulan las relaciones laborales de trabajo.

De igual forma, la demandada BANCO POPULAR, exteriorizó2, queda inconforme con la decisión en el sentido de haberse declarado bajo el principio de la primacía 2 Recurso Parte Demandada BANCO POPULAR, récord 01:13:39, archivo 22: “Muchas gracias, señor juez, le manifiesto que el Banco Popular queda inconforme con la decisión en el sentido de haberse declarado bajo el principio de la primacía de la realidad al Banco Popular como verdadero empleador del demandante en los periodos que usted determinó que no es necesario volverlos a analizar y en cuanto a periodos para sustentar la inconformidad que le corresponde, que tiene el Banco Popular con las decisiones del fallo, señor juez, usted hizo relación a esos artículos 22, 23, 24 del Código Sustantivo de Trabajo al artículo 53, superior al artículo 71 de la Ley 90 de 1990, al Decreto 2372 de 2006, en apoyándose para condenar al Banco Popular, también en decisiones jurisprudenciales o decisiones de la honorable Corte Suprema de Justicia, analizó, señor juez, los contratos que resultan en el expediente desde la página 48 y siguientes, analizó certificaciones emitidas por las sociedades demandadas, miró la liquidación de los contratos y la certificación de los contratos, analizó los interrogatorios de parte y la prueba testimonial.

Sin embargo, esas pruebas que reposan en el expediente no ofrece ningún soporte para que el juzgado hubiese tenido al Banco Popular como verdadero o empleador del demandante. Y señor juez, basta con mirar estos hechos, 219, 215 a 219 de la misma demanda, en donde inicia el apoderado del actor con una confesión judicial. Nótese que allí la ley le permite al apoderado confesar, y si nos remitimos a esos cuatro o 5 hechos de la de la demanda, fácilmente se verifica que efectivamente el Banco Popular recurrió al apoyo de las empresas de servicios temporales para cubrir sus necesidades y unas necesidades específicas.

Unas necesidades en donde el mismo demandante expresa cargos y reemplazos de funcionarios del Banco Popular, hechos 215 a 219. Luego no es posible determinar la teoría del contrato realidad. El Banco Popular fue verdadero empleador de esta persona porque se extendió una red cuatro relaciones de trabajo con el demandante en cuatro periodos totalmente diferentes.

Nótese que mire que el juzgado, incluso parte del criterio que son cuatro relaciones de trabajo totalmente diferentes, lo que pasa es que en nuestro criterio se analizó en forma totalmente indebida las pruebas del proceso, inclusive los hechos de la acción, pero si eso fuese insuficiente para verificar que los contratos, las certificaciones y las manifestaciones del demandante son plena prueba para verificar que el Banco cubrió sus necesidades temporales.

Para reemplazar personal, para cubrir cargos diferentes, es también conveniente remitirnos a la declaratoria de confeso, a las 2 declaratorias de confeso que están en este proceso, la primera por la inasistencia del demandante a la audiencia de conciliación y la segunda, que sobre esa recayó respecto de hechos específicos, declaratoria de confesión ante el interrogatorio de parte o las preguntas del interrogatorio de parte y nótese el señor juez que allí el demandante quedó confeso que él tuvo varios contratos con propósitos de ejecutar labores y cargos diferentes.

Eso es cierto, y esa situación se puede ver en los hechos 215 a 219 y eran cargos diferentes para reemplazar a personas diferentes. También que las tareas que desempeñó, hecho 8 del interrogatorio de parte. Que las tareas que desempeñó eran realizadas por funcionarios diferentes y es más señor juez, usted en forma acertada cuando verificó si existía el inconveniente con relación a la diferenciación salarial.

Nótese que fue él mismo demandante el que le propone al juzgado que lo compare con el señor José Leopoldo Beltrán, Claudia Jimena Contreras, Juan de Jesús Bejarano, Luz Ángela Cano, Elsa Margarita Otálora y Esmeralda Linares, y dice el demandante que es que él asumió los cargos de esas personas, luego la información que verificó en Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 4 de la realidad al Banco Popular como verdadero empleador del demandante, en su sentir, las pruebas que reposan en el expediente no ofrecen ningún soporte para tener este extremo como verdadero empleador del demandante ya que efectivamente el Banco Popular recurrió al apoyo de las empresas de servicios temporales para cubrir unas necesidades específicas, tratándose de cargos y reemplazos de funcionarios del Banco Popular diferentes.

Añadió, el Banco Popular no fue verdadero empleador del actor porque se extendieron cuatro relaciones de trabajo totalmente diferentes, tal como se advierte de los contratos, certificaciones y manifestaciones del demandante, permitiendo cubrir necesidades temporales para reemplazar personal y cubrir cargos diferentes. Aludió, se debe tener en cuenta la declaratoria de confeso en este proceso por la inasistencia del demandante a la audiencia de conciliación y que recayó respecto de hechos específicos. los hechos, 215 a 219 es perfectamente transmisible.

Se puede transpolar a la solicitud de diferenciación salarial, porque es que él dijo que si se comparaba con estas personas porque había ejercido esos cargos. Luego es cierto, señor juez, que hubo cargos totalmente diferentes y para reemplazar personal totalmente diferente. Luego no podemos verificar que efectivamente el Banco Popular fue empleador de esta persona, puesto que la verdadera empleadora del demandante fue la empresa de servicio temporal.

Reitero, señor juez cuando analizamos los hechos, 215 a 229 corrijo, estos esos hechos, 215 a 229 de la demanda dan cuenta específicamente de esa situación. En que aquí no se violó el servicio temporal. ¿Considerará eventualmente el honorable tribunal que el Banco Popular se queja a pesar de que no fue objeto de decisiones de condena? Pero tampoco es posible que nosotros, como Banco Popular, admitamos que por el hecho de haber recurrido al servicio temporal, como lo dijimos en la contestación de la demanda y como usted, muy bien lo leyó en el contrato comercial con la empresa del servicio temporal.

Allí las necesidades del Banco son diversas los cargos del Banco son disímiles. Hay necesidades frente a determinados trabajadores, luego eso fue precisamente lo que se hizo con el demandante, con la empresa de servicio temporal para que auxiliara esas necesidades temporales. Esas necesidades de vacaciones, licencias, permisos, licencias de luto, licencias de maternidad.

De pronto el personal en licencias se quedaba por la teoría de estabilidad ocupacional reforzada. Luego esa situación es la por la que se queja el Banco Popular como quiera que no existe contrato de trabajo entre el Banco Popular, ahora el compararlo con varios trabajadores, llega el juzgado a la conclusión que efectivamente desempeñó de esos cargos de esos trabajadores, luego esa situación implicaba que, efectivamente, no era el Banco Popular empleador de esa de esa persona en los periodos en el que se indicó… En lo que se indicó que el Banco Popular era el verdadero empleador.

De modo, señor juez, que con el interrogatorio de parte con la confesión de los hechos del 215 a los 229 de la demanda y con el contenido de las pruebas analizadas fácilmente se verifica que el Banco Popular no fue empleador del demandante que no operan, en este caso, la teoría de que el contrato realidad y mucho menos el Banco Popular, hubiese en asocio con la con la empresa de servicio temporal, hubiesen violado la ley, puesto que aquí se dan una situación estructuralmente diferente.

Igualmente, señor juez, debo indicar que las sentencias que usted analizó para llegar a esa conclusión y en especial la SL 1702 o la del 2010 de abril 10/03/2020, del doctor Forero de la Corte de la sala de descongestión, allí se dice, es que si efectivamente, que si ello no ocurre con relación al cargo y aquí los cargos fueron totalmente diferentes.

Lo único que dice que no es diferente es el Banco Popular y el trabajador, pero es que el trabajador ejecutó actividades y misiones totalmente diferentes, motivo por el cual tiene su Señoría, manifestamos inconformidad y le solicitamos al juzgado que nos conceda el recurso de apelación muchas gracias”. Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 5 Insistió, el actor reemplazó a personas diferentes, pues las tareas que desempeñó eran realizadas por funcionarios de áreas ajenas, es más, él mismo demandante propone que lo compare con el señor José Leopoldo Beltrán, Claudia Jimena Contreras, Juan de Jesús Bejarano, Luz Ángela Cano, Elsa Margarita Otálora y Esmeralda Linares, luego la verdadera empleadora del demandante fue la empresa de servicio temporal.

Arguyó, allí las necesidades del Banco son diversas y los cargos del Banco son disímiles, hay necesidades frente a determinados trabajadores, luego eso fue precisamente lo que se hizo con el demandante, con la empresa de servicio temporal para que auxiliara esas necesidades temporales. Esas necesidades de vacaciones, licencias, permisos, licencias de luto, licencias de maternidad, de pronto el personal en licencias se quedaba por la teoría de estabilidad laboral reforzada.

Por último indicó, las sentencias en cita, en especial la SL 1702 o la 2010 del 10/03/2020, del doctor Forero de la Corte de la Sala de Descongestión, dice que si efectivamente ello no ocurre con relación al cargo no opera. Finalmente, la codemandada ASERVIT Y CIA S EN C., atacó3 lo relativo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a declarar una verdadera 3 Recurso Parte demandada ASERVIT Y CIA S EN C, récord 1:25:34, archivo 22: “Sí, doctor, muchas gracias, al igual que el doctor Escudero, también interpongo recurso de apelación en contra de la sentencia, pues pese a que las pretensiones condenatorias fueron solo declarativas digamos, absolver a las 2 empresas demandada si, existen algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar que nos podrían llevar a una conclusión distinta a la que llegó el juez, el despacho, en este caso, de establecer por primero que hubo una verdadera relación laboral entre el señor demandante, Carlos Alberto Tello y el Banco Popular y consecuencialmente una responsabilidad solidaria de mi cliente, la empresa Aservit y Compañía y como bien lo mencionaba el doctor Escudero en su recurso de apelación, evidentemente, dentro de los hechos por los cuales se declaró confeso el señor Tello, y es evidente que existieron cuatro funciones y cuatro actividades totalmente diferentes en cada uno de los contratos dicho por el mismo demandante en el hecho 2.29, donde se establece que realizó asistencia de contratos y garantías en uno de sus contratos, en el otro asistencia de estudios y conceptos como encargado, en el otro asistencia de procesos judiciales, también como encargado y abogado de la unidad, por lo por lo que no se puede establecer que el trabajador, digamos, tuvo una continuidad laboral relacionada con este tema y menos una solidaridad de mi representada.

Si bien es cierto el principio de la privacidad de la realidad sobre las formalidades, en principio se debe aplicar a favor de la parte débil de la relación laboral, pues este principio también debería ser aplicable en el fallo integral. Entonces, si bien es cierto, todos los contratos tienen el mismo título en en el sentido de indicar que el contrato estaba para la secretaría de la gerencia, se aclaró y quedó absolutamente probado dentro de la demanda, que fueron cuatro actividades totalmente diferentes.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 6 relación laboral entre el señor demandante, Carlos Alberto Tello y el Banco Popular y consecuencialmente una responsabilidad solidaria con la EST.

Al efecto, expuso, existieron cuatro funciones y cuatro actividades totalmente diferentes en cada uno de los contratos desarrollados por el actor, situación aceptada por el mismo demandante, donde se establece que realizó asistencia de contratos y garantías en uno de sus contratos, en el otro asistencia de estudios y conceptos como encargado, en el otro asistencia de procesos judiciales, también como encargado y abogado de la unidad, por lo que no se puede establecer que el trabajador tuvo una continuidad laboral.

Destacó, si bien es cierto el principio de la privacidad de la realidad sobre las formalidades, se debe aplicar a favor de la parte débil de la relación laboral, este principio también debería ser aplicable en el fallo integral. Mencionó, aunque todos los contratos tienen el mismo título en el sentido de indicar que el contrato estaba para la secretaría de la gerencia, quedó absolutamente probado dentro de la demanda que fueron cuatro actividades totalmente diferentes.

Por otra parte, atacó la declaratoria de responsabilidad solidaria ya que nunca existió una intencionalidad de hacer una contratación irregular, porque ese no fue el objetivo del contrato de prestación de servicios suscrito entre Aservit y Banco Popular en su momento. Como quiera que no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver lo pertinente, previas las siguientes, Entonces en este sentido, señor juez, apelo la decisión en el sentido de establecer primero la existencia de un contrato en realidad con fundamento en que son cuatro actividades totalmente diferentes.

El segundo en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de mi representada en este proceso y cuarto, definitivamente, como lo mencionaba el doctor Escudero entre el Banco Popular y mi representada, nunca existió una intencionalidad de hacer una contratación irregular, porque ese no fue el objetivo del contrato de prestación de servicios suscrito entre Aservit y Banco Popular en su momento.

Entonces, por lo anterior, señor juez, Interpongo mi recurso de apelación en sentido de revocar la decisión de declarar la solidaridad de mi representada, pues, así como establecer un contrato realidad cuando en verdad no existió. Entonces así, Eh, lo dejo sustentado, señor juez, muchas gracias”. Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 7 CONSIDERACIONES Constituyeron los anhelos del demandante CARLOS ALBERTO TELLO GONZALEZ, las pretensiones visibles a páginas 149 a 151 del archivo «001.

Subsanación demanda.pdf», las cuales se fundan en los hechos relatados a páginas 143 a 146, aspirando se declare: Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 8 Obteniendo sentencia de primer grado parcialmente favorable a sus aspiraciones por cuanto se declaró que bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas existió un verdadero contrato de trabajo entre el señor CARLOS ALBERTO TELLO GONZÁLEZ y el BANCO POPULAR S.A. por los periodos del 28 de mayo del 2012 hasta el 30 de mayo del 2013 con un salario de $1.710.489 en el cargo de profesional, del 1 de junio de 2013 al 30 de julio de 2014 devengando un salario de $1.774.804 en el cargo de profesional, del 1 de agosto de 2014 al 29 de marzo de 2015 devengando un salario de $1.844.554 y del 7 de abril de 2015 al 1 de septiembre de 2016 en el cargo de profesional devengando un salario de $1.844.554, se absolvió a las demandadas BANCO POPULAR S.A., ASERVIT Y COMPAÑÍA EN SOCIEDAD EN COMANDITA Y SEGUROS DEL ESTADO S.A de todas y cada una de las pretensiones condenatorias, se declaró demostradas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y no existencia de la fuente formal del derecho reclamado y no se condenó en costas.

Todo lo anterior, tras considerar el a quo, que de conformidad con la prueba documental y los testimonios recaudados se establece que, efectivamente, el demandante prestó sus servicios a la demandada BANCO POPULAR S.A. en 4 Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 9 periodos, ejerciendo el mismo cargo conforme se desprende de cada contrato de trabajo aportado, con lo cual se abrió paso a la presunción legal de la existencia del contrato de trabajo, bajo los parámetros establecidos en el artículo 77 de la ley 50 de 1990.

Frente a la nivelación salarial adujo que si bien la parte demandada Banco Popular allegó certificado del salario devengado por empleados directos del banco, no se puede establecer si en efecto, las funciones de los señores JOSE LEOPOLDO BELTRAN MUÑOZ, CLAUDIA XIMENA QUNTERO TRUJILLO, JUAN DE JESUS BEJARANO SEPULVEDA, LUZ ANGELA CANO FRANCO, ILSE MARGARITA STOZITZKY OTALORA y ESMERALDA LINARES CAGUEÑAS, eran las mismas funciones del actor, máxime cuando entre los empleados antes mencionados se desprende un salario completamente diferente.

Frente a los posibles derechos convencionales explicó que no hay lugar a análisis alguno al no acreditarse ni siquiera la Convención Colectiva para entrar a analizar a quien le era aplicable. Con relación a la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. y la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, argumentó, que si bien el verdadero empleador del demandante era el Banco Popular, la empresa de servicios temporales, efectuó el pago completo de las prestaciones sociales a la finalización de cada uno de los contratos, prueba de ello, obran liquidaciones visibles a páginas 80 a 83 del plenario, por lo que evidentemente, no existe una mala fe del empleador, pues el Banco Popular en virtud del contrato comercial no efectuó el pago de las prestaciones, pero sí lo hizo la empresa de servicios temporales ASERVIT.

Igualmente, absolvió frente a la solidaridad anhelada por cuanto no se impuso condena alguna a cargo del Banco Popular y ASERVIT, corriendo la misma suerte de esta absolución la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Precisado lo anterior, procede la Sala con el estudio de los motivos de apelación, en virtud del principio de consonancia (artículo 66A del C.P.T. y de la S.S.), recordándose que es el apelante quien delimita el ámbito sobre el cual ha de recaer la decisión de segunda instancia (tantum devolutum quantum apellatum), abordando inicialmente la Sala el argumento principal, relacionado con la existencia Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 10 del contrato de trabajo del demandante con el BANCO POPULAR S.A., y de prosperar dicho anhelo se verificará si procede la nivelación salarial, el reconocimiento y pago de beneficios convencionales e indemnización por despido prevista en el artículo 64 del C.S.T. En este punto, se advierte la relación laboral del demandante, se dio a través de cuatro contratos de trabajo, bajo la modalidad de obra o labor suscritos con la empresa de servicios temporales ASERVIT Y CIA S EN C., en virtud de los cuales éste se desempeñó como Profesional en la dependencia de la Secretaria General, en los siguientes interregnos: • Primer contrato del 28 de mayo de 2012 al 30 de mayo de 2013, devengando un salario de $1.710.489. • Segundo contrato del 1 de junio de 2013 al 30 de julio de 2014 devengando un salario de $1.774.804. • Tercer contrato del 1 de agosto de 2014 al 29 de marzo de 2015 devengando un salario de $1.844.554. • Cuarto Contrato del 7 de abril de 2015 al 1 de septiembre de 2016 devengando un salario de $1.844.554.

Aspectos fácticos no discutidos por las partes, como tampoco, el hecho que BANCO POPULAR S.A. era la beneficiaria de los servicios del convocante como trabajador en misión de ASERVIT Y CIA S EN C., en esos cuatro periodos indicados, de conformidad con lo plasmado en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. Asimismo, dicha situación se corrobora con los siguientes documentos aportados: - Contrato de trabajo de obra o labor determinada No. 12728, suscrito entre el demandante y Aservit y Cía. S. en C., de fecha 25 de mayo de 2012, salario de $1.710.489, cargo dependencia secretaría gerencia (página 48).

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 11 - Contrato de trabajo de obra o labor determinada No. 14727, suscrito entre el demandante y Aservit y CIA S. en C., de fecha 5 de junio de 2013, salario de $1.774.804, cargo dependencia secretaría gerencia (Pág. 49). - Contrato de trabajo de obra o labor determinada No. 16673, suscrito entre el demandante y Aservit y Cia S. en C., de fecha 29 de julio de 2014, salario de $1.844.554, cargo dependencia secretaría gerencia (Pág. 50). - Contrato de trabajo de obra o labor determinada No. 18122, suscrito entre el demandante y Aservit y Cia S. en C., de fecha 6 de abril de 2015, salario de $1.844.554, cargo dependencia secretaría gerencia (Pág. 51).

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 12 - Certificado de formación en el puesto de trabajo para cargos de casa matriz, de fecha 20 de julio de 2012: - Memorando expedido por Aservit y Cia S. en C. de fecha 23 de julio de 2012, en el que se comunica al demandante el cambio de labor desde el 9 de julio de 2012, realizando el reemplazo por licencia de maternidad y vacaciones de Claudia Ximena Quintero Trujillo en la dependencia de Gerencia Jurídica (página 53). - Carta emitida por el Banco Popular en la que invita al demandante a hacer parte de la estrategia de capacitación “certifícate”, con el objetivo que todos los colaboradores conozcan el portafolio de productos y servicios y puedan brindar la asesoría necesaria a los clientes desde las área y oficinas del banco.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 13 - Documento con el cual se hace entrega del código de ética y conducta del Banco Popular al actor. - Carta emitida por el Banco Popular en que indican al demandante se evidenció un bajo conocimiento en el SAC así como algunos temas del Banco en General, veamos – carpeta 02, contestación-: - Evaluación del desempeño de competencias 2013 del demandante. - Memorando interno que comunica la novedad de personal, de fecha 7 de abril de 2015, para cubrir el cargo de profesional de contratos y garantías (folio 63) - Respuesta al derecho de petición radicado ante el Banco Popular, en el cual informan que dará traslado a Aservit y Cia S. en C., por ser su empleador. - Paz y salvo expedido por el Banco Popular S.A. - Acta de entrega de trámites pendientes suscrita por el demandante en fecha 30 de agosto de 2016.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 14 - Liquidación contrato individual de trabajo expedida por Aservit y Cia S. en C., con fecha de ingreso 28 de mayo de 2012 y fecha de retiro 30 de mayo de 2013 (página 83). - Liquidación contrato individual de trabajo expedida por Aservit y Cia S. en C., con fecha de ingreso 1 de junio de 2013 y fecha de retiro 30 de julio de 2014 (página 82).

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 15 - Liquidación contrato individual de trabajo expedida por Aservit y Cia S. en C., con fecha de ingreso 1º de agosto de 2014 y fecha de retiro 29 de marzo de 2015 (página 81). - Liquidación contrato individual de trabajo expedida por Aservit y Cia S. en C., con fecha de ingreso 7 de abril de 2015 y fecha de retiro 1 de septiembre de 2016 (página 80).

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 16 - Certificación de ASERVIT y CIA S. EN C. de fecha 4 de octubre de 2016, mediante la cual se indica que el demandante, laboró como empleado en misión bajo un contrato de obra o labor contratada, en los periodos, cargos y salarios que se relacionan a continuación (páginas 74 y 72): Las anteriores fechas analizadas detalladamente coinciden con lo expresado en la demanda y además con las liquidaciones de contrato individual de trabajo y los cargos desempeñados, antes relacionados. - Certificación expedida por el Banco Popular sobre tiempos de servicios del demandante como trabajador en misión (pág. 252): - Carpeta 2 contestación, archivo CONTRATO BANCO POPULAR 2013 - 2015 (carpeta archivo 2), obra contrato de prestación de servicios celebrado entre el Banco Popular S.A. y ASERVIT Y CIA S EN C de fecha 1º de abril de 2011, en el cual, las partes establecieron como objeto del contrato el siguiente: “…OBJETO DEL CONTRATO: Suministrar a EL BANCO cuando éste lo solicite de acuerdo a sus necesidades, el personal en misión, para la atención de: 1) Las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo, 2) Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad y 3) Para atender incremento en las ventas de productos financieros y en la prestación de servicios tales como convenios, apoyos en caja, apoyo en libranzas, apoyos en plataforma, extensiones de FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO CARGO SALARIO 7/04/2015 1/09/2016 PROFESIONAL $ 2.078.151 1/08/2014 29/03/2015 PROFESIONAL $ 1.844.554 1/06/2013 30/07/2014 PROFESIONAL $ 1.844.554 28/05/2012 30/05/2013 PROFESIONAL $ 1.774.804 Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 17 caja, jornadas adicionales, impulsadores, promotores para venta de productos de servicios financieros, ejecutivos móviles, corresponsales no bancarios, atención del call center, cobro de cartera, proyectos, trabajos especiales, aperturas masivas de cuentas de ahorros, profesionales y/o técnicos especializados para proyectos y trabajos especiales, entre otros…” Adicionalmente, se recaudó el interrogatorio de parte al RL del BANCO POPULAR, archivo 09, récord 1:36;:38, quien expuso: “Se contrató al demandante por intermedio de la EST debido a que tenemos contratos comerciales para suministro de personal, cubriendo vacaciones y licencias del área jurídica y desarrollan temas de contratación, son una serie de actividades, el actor fue enviado para cubrir 4 novedades de mayo de 2023 a mayo de 2013 y terminó en septiembre de 2016, ya no se necesitó ese recurso y no se presentaron más novedades, no conocí a Carlos Tello, él tenía funciones de acuerdo al funcionario que suplía, dependiendo del cargo, incluso estuvo como abogado en apoyo judicial, él era un trabajador en misión, eran novedades de apoyo, no sé qué pasó con las prórrogas, cuando se presenta la novedad se envía a la EST y se remite un trabajador, seguramente cuando se solicitó el recurso de Carlos Tello estaba él y por eso este trabajador fue quién cubrió las actividades, la EST siempre realiza las gestiones del caso, no hay ninguna carga laboral, el Banco tiene un diseño dependiendo del trabajo y de acuerdo a los procesos de cada área, dependiendo de la planta, la novedad tiene un titular, si hay un proyecto se pueden varios pero no fue el caso de Carlos, el Banco ya no tiene ningún contrato comercial, siempre se pagaron las facturas, no quedó factura alguna con ASERVIT”.

En el interrogatorio el RL de ASERVIT Y CIA LTDA mencionó -Archivo 09, récord:1:49:02 -:“Más de 40 años estoy como representa te legal, Carlos tenía un contrato de obra o labor, el Banco Popular era el contratista y nosotros teníamos la autorización, le enviamos a Carlos Tello de acuerdo a lo solicitado, la empresa usuaria paga salarios y luego emite factura de cobro, el usuario cancela la factura, no se le debe nada al demandante, se pagaron las liquidaciones y prestaciones de ley, cuando terminaron las relaciones comerciales se pagó todo, cuando se reemplazaba a alguien el trabajador en misión que era un auxiliar se contrató y se le pagó el salario que dijo el Banco, él nunca manifestó el inconformismo por el salario, el Banco decía cuánto pagaría y nosotros pagábamos lo que el usuario nos decía, se dieron los 6 años pero no fueron continuos, fueron labores que necesitaba el Banco, siempre se hace un contrato, uno por cada año”.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 18 Los testigos recepcionados, exclamaron: DENNIS VIVIANA MESA VIDAL, récord 00:28:33, archivo 19: “Soy psicóloga en selección, laboro para ASERVIT, llevo 12 años en la empresa, Carlos Tello fue enviado al Banco Popular como profesional, él tuvo 4 contratos, esos fue en el 2012 que inició, estuvo hasta septiembre de 2016, esos contratos se dieron por solicitud del Banco para realizar varios reemplazos, fueron de diferentes personas, yo en esa época era psicóloga de selección, la vinculación de los trabajadores operaba con una solicitud previa, se hace un proceso de selección o a veces el Banco es quien hace la solicitud y el Banco define que cargo y salario requería para el cargo que nos pedía, no soy la encargada de cumplir las normas, yo estaba en el área de contratación, no manejo el área de nómina, cuando se va a reemplazar a un trabajador a la persona en misión se le paga lo que dice el Banco”.

GUSTAVO AYALA LEGUIZAMON, récord, 00:49:15, archivo 19: “Yo conocí a Carlos Tello, más o menos me acuerdo del nombre, él nunca reclamó o algo, él estuvo como desde el 2013 o 2013, más o menos fue así, no sé la labor con la que estaba, tenía un cargo de profesional por tantos contratos que se manejaban que no sé ahora, siempre se le pagan los días 15 y 30, siempre que llegaba alguna reclamación se miraba la situación pero él nunca reclamó, eso lo maneja recursos humanos, se paga el salario que dice el contrato pero no se sabe los salarios que manejan en el Banco, eso es facultativo de ellos, yo no sabía cuánto ganaban los demás trabajadores del Banco, lo que pasa es que manejamos diferencias actividades y se firma un contrato de colaboración y entra un señor de cajero y luego de auxiliar, es una actividad diferente, el cumplimiento a los contratos lo hace selección no más, yo solo manejo nómina, no hubo reclamaciones”.

Aunado a lo anterior, resulta importante precisar, según el artículo 77 de la Ley 50 de 19904, las empresas usuarias sólo pueden contratar con empresas de servicios 4 Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que sé refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más. Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 19 temporales5, por un término de 6 meses prorrogable hasta por 6 meses más6, es decir, 1 año, ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 4369 de 20067, donde se estipuló igualmente la prohibición de contratar trabajadores en misión por términos superiores al legalmente establecido con la prórroga, independiente de que dichas contrataciones se efectúen en periodos diferentes.

Conforme lo anterior, la contratación del actor para la prestación de servicios en BANCO POPULAR S.A., como trabajador en misión, indican las accionadas, se ciñó a las causales para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad o incrementos de producción, las cuales establecen un término máximo de duración de 6 meses prorrogables por 6 meses más, destacando en este aspecto, la Sala en el evento de superación de dicho término temporal, sobreviene la responsabilidad de la empresa usuaria del servicio, bajo el entendido, que se considera a esta como verdadero empleador y la empresa de servicios temporales como una simple intermediaria, en consecuencia, en caso de que la empresa usuaria no cancele los derechos laborales del trabajador en misión, la empresa de servicios temporales no queda eximida de responder solidariamente.

De otro lado, es válido recordar lo dicho por la Sala de Casación Laboral en el sentido que no es válido pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de un año; dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, 5 Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias, para reemplazar personal en vacaciones, licencia e incapacidad por enfermedad o maternidad, o por incrementos en la producción, transporte, ventas de productos o mercancías, períodos estacionales de cosechas y prestación de servicios. 6 Situación regulada nuevamente en el artículo 13 del Decreto reglamentario 24 de 1998: Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.

Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

PARAGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 2 del Decreto 503 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la necesidad originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los términos señalados en el presente Decreto. 7 Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 20 determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios (ver CSJ SL3520-2018, CSJ SL467-2019 y CSJ SL5122 de 2021).

Así las cosas, en el caso de marras, lo primero que observa la Sala es que el término legal permitido para los trabajadores en misión fue superado, en tanto los contratos del demandante se ejecutaron, así: FECHA INICIAL FECHA FINAL DIAS LABORADOS 28/05/2012 30/05/2013 363 01/06/2013 30/07/2014 420 01/08/2014 29/03/2015 239 07/04/2015 01/09/2016 505 Por lo anterior, resulta claro que los contratos excedieron el año por el cual se podía contratar al demandante en calidad de trabajador en misión. Además, conforme a las pruebas arrimadas, se evidencia que el actor fue contratado en el cargo de profesional en la dependencia de la secretaria general, y se desenvolvió en la asistencia de contratos y garantías de la Gerencia Jurídica, asistencia de estudios y conceptos de la Gerencia Jurídica, asistencia de procesos judiciales y abogado unidad de leasing, en el mismo sitio de trabajo y por un lapso de más de 4 años, situación que desdibuja la figura de la contratación de personal en misión, como quiera que el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 dispone los casos en que se puede contratar con empresas de servicios temporales, de la siguiente forma: “Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.

Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Todo lo anterior, conlleva a determinar que no se cumplieron los parámetros legales, en cuanto a que el demandante, no fue contratado y enviado a dicha sociedad para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, incremento, mediante labores ocasionales, accidentales o transitorias, así como también se probó que el vínculo con la supuesta usuaria, Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 21 permaneció por mucho más de un año, esto es, que desbordó el límite temporal establecido en la norma. Ahora bien, en punto a los recursos de apelación del BANCO POPULAR S.A. y ASERVIT, relacionados con que el actor ejerció varios cargos y distintas funciones, debe advertirse, en esta litis, los contratos aportados señalan que el actor se desempeñaría como profesional en la dependencia de la secretaria general, siendo oportuno remitirnos al contenido de la sentencia CSJ SL 3933- 2019, que expresó: “La vinculación a través de empresas de servicios temporales tiene por finalidad, prestar servicios transitorios para la usuaria, sean o no del giro ordinario de esta, pero siempre por razones excepcionales, por lo que no es dable mantener la contratación a través de EST cuando la actividad desarrollada por el trabajador en misión constituya en verdad una necesidad permanente en la empresa cliente, como ocurre cuando no se atienden las causales previstas en el artículo citado o se supera el término temporal máximo allí́ previsto.

De ser así́, el responsable de las obligaciones laborales es el usuario, quien pasa a ser el verdadero empleador, y de manera solidaria responderá́ la empresa de servicios temporales por haber fungido como intermediaria sin anunciar a la trabajadora tal condición (artículo 35 del CST). Al respecto, en reciente pronunciamiento efectuado en sentencia CSJ SL3520-2018, se precisó́: [ ]". [ ] Así las cosas, conforme los lineamientos jurisprudenciales transcritos, no le asiste razón a la censura al argumentar que solo es viable declarar a la empresa usuaria como verdadera empleadora cuando la vinculación de los trabajadores en misión transgrede los límites temporales previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por cuanto como quedó evidenciado con suficiencia, ese es solo uno de los eventos en que procede tal declaración, pues también lo son aquellos casos en que se vincula a personal para desarrollar funciones o actividades permanentes o cuando se utiliza a los trabajadores para ejecutar actividades ajenas a las señaladas en el contrato de trabajo entre el trabajador y la EST. [ ] Es viable considerar a la empresa usuaria que tiene trabajadores vinculados a través de empresas de servicios temporales como verdadera empleadora cuando: i) La empresa de servicio temporal no está́ autorizada para prestar ese servicio, ii) La vinculación excede de un año, iii) Se vincula personal en misión para desempeñar funciones que no son ocasionales, es decir se hace para cumplir necesidades o funciones permanentes de la usuaria, iv) Se vincula personal para remplazar el de la usuaria o para atender incrementos en la producción y v) Ha utilizado los servicios prestados por los trabajadores en misión para desempeñar funciones ajenas a los deberes propios del contrato de trabajo celebrado entre el empleado y la empresa de servicio temporal.”.

En esa medida, los medios de convicción lo que hacen es desvanecer las presunciones legales por cuanto se superó el tiempo límite legal. Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 22 Finalmente, en este punto, se aclara, si bien se declaró al promotor de este litigio confeso como consecuencia por no asistir a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 77 del C.P.T. y S.S., ello no es óbice para proceder a absolver a la encartada, pues es deber acatar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1357-2018, donde precisó que esta sanción admite prueba en contrario: “No necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte incumplida en la audiencia de conciliación, esto es sufrir los efectos de la confesión ficta, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 61 del CPT, puede formar libremente su convencimiento de la verdad real “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal de las partes.

La confesión ficta prevista en el artículo 77 del CPT es una presunción legal que admite prueba en contrario; por tanto, si, en el sub lite, el ad quem tomó la decisión fundado en otras pruebas como la testimonial, los interrogatorios de parte y las documentales, sin hacer alusión expresa a la confesión ficta en comento, bien se puede entender que le dio más peso a aquellas pruebas para efectos de establecer las premisas fácticas, lo cual es perfectamente legítimo en arreglo al precitado artículo 61 del CPT”.

Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la declaratoria del contrato de trabajo, según lo estableció el juez de primer grado. Respecto de la indemnización por despido sin justa causa, conviene indicar, si bien fue solicitado este concepto en el recurso de apelación, lo cierto es que en la subsanación de la demanda no se encuentra inmersa esta súplica -páginas 149 a 151 del archivo «001.

Subsanación demanda.pdf», lo que produjo que el juez de primer grado no emitiera pronunciamiento alguno, así como esta Sala tampoco lo hará, pues esta instancia no permite elevar nuevas pretensiones. Con relación a la condena que gira en torno a los beneficios convencionales, se advierte al demandante, tal como lo concluyó el a quo, no fue aportada la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el Sindicato UNEB (Unión Nacional de Empleados Bancarios) y el Banco Popular S.A., para la vigencia reclamada en la presente demanda, por lo que debe darse aplicación a lo normado en el artículo 167 del Código General del Proceso, el cual se señala que las partes están obligadas a probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que invocan en su favor.

Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 23 En igual sentido, se ha dicho que en materia probatoria uno de los principios es aquel que quien afirma la causación y titularidad de un derecho, es el obligado a probarla, siendo la prueba un medio legal que sirve para demostrar la verdad de los hechos que se alegan ante las autoridades judiciales, respecto de las convenciones colectivas de trabajo, pues así lo estableció la Corte Suprema de Justicia – CSJ SL 378 de 2018-.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que el señor CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ, invoca como pretensión octava: “que se declare la aplicación de las normas convencionales acordadas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el BANCO POPULAR S.A y la UNION NACIONAL DE EMPLEADOS BANCARIOS – UNEB - vigente al momento de los hechos aquí comentados a la real relación de trabajo aquí evidenciada y por tanto se permita al suscrito antiguo trabajador en misión, acceso a los beneficios, auxilios y demás prerrogativas que esto implica, o en la que les sea más favorable en virtud de los principios de la ley laboral y colectiva”, anhelos que no encuentran sustento jurídico en la demanda y subsanación pues sumado a que no se aportó la Convención Colectiva tampoco se precisó en qué norma se funda cada pedimiento y la vigencia del acuerdo convencional (páginas 141 a 200).

Nótese, si bien el actor hace una exposición exhaustiva en la subsanación a la demanda, lo cierto es que se limita a desarrollar puntos como derechos de naturaleza laboral reconocidos como fundamentales por el derecho internacional y su aplicación en Colombia, protección de derechos laborales según normatividad interna y en el hecho 2.7 menciona los auxilios de carácter convencional de manera genérica8, advirtiéndose, no se puede 8 Subsanación demanda obrante a página 144 y 145, archivo 01: La demandada BANCO POPULAR S.A., dio respuesta a este hecho, así – archivo 01, página 325-: Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 24 verificar cuáles eran los requisitos para acceder a dichos beneficios y los montos para eventualmente realizar una liquidación a favor del promotor de este litigio, a quién le correspondía guiar al operador judicial sobre los beneficios convencionales que perseguía. Se confirma este punto.

Con relación a la nivelación salarial, si bien obra certificado de salarios devengados por los señores JOSE LEOPOLDO BELTRAN MUÑOZ, CLAUDIA XIMENA QUNTERO TRUJILLO, JUAN DE JESÚS BEJARANO SEPULVEDA, LUZ ANGELA CANO FRANCO, ILSE MARGARITA STOZITZKY OTALORA y ESMERALDA LINARES CAGUEÑAS, quiénes eran trabajadores directos del banco demandado, no puede establecer esta Sala de Decisión si en efecto, las funciones de los señores en mención eran las mismas que debía desarrollar el demandante.

Lo anterior, por cuanto al solicitarse la nivelación salarial, deben analizarse que efectivamente existan circunstancias de igualdad que den lugar a una comparación, aspecto que cobra relevancia, en tanto el actor omitió presentar un punto de comparación que permitiera la verificación de igualdad de circunstancias y diferenciación salarial, en especial, en atención a que existen aspectos tales como la antigüedad, formación académica y experiencia que podrían justificar la diferenciación en el trato salarial, por lo que como se dijo, para establecer la igualdad salarial, no basta la identidad de cargos, máxime como en este caso, donde tendría que verificarse aspectos tales como las competencias y requisitos exigidos para el cargo al interior del banco, el procedimiento o tramite que se debe realizar para la selección de dicho cargo, pues el principio de trabajo igual salario igual, pretende evitar la discriminación salarial o prestacional ante circunstancias objetivamente idénticas; así lo señaló la máxima Corporación en sentencia No. 38475 de 22 de enero de 2013, en donde por demás se recuerda la línea jurisprudencial uniforme y reiterada sobre el tema.9. 9 “…Ahora bien, haciéndose abstracción de la norma que debiera regular el caso, por cuanto en últimas de lo que se trata en lo esencial a cualquier norma que prevea la igualdad laboral es de censurar la permisión de Exp.

No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 25 factores o circunstancias de inequidad en las relaciones del trabajo para, de ese modo, hacer prevalecer la igualdad de trato frente a similares situaciones laborales de productividad y eficiencia, cabe recordar que para efectos de establecer la igualdad salarial y prestacional en el trabajo la Corte ha explicado que no basta la identidad de cargos o puestos de trabajo entre quienes se quiere hacer la comparación, sino que se requiere, en cada caso, verificar que la diferencia salarial y prestacional sólo puede ser atribuida a circunstancias subjetivas, habida cuenta de que lo que se pretende conjurar es la discriminación salarial o prestacional ante circunstancias objetivamente idénticas.

Al respecto, bien vale la pena traer a colación lo expresado por la Corte recientemente en sentencia de 17 de abril de 2012 (Radicación 34.746), en los siguientes términos: “Como se dejó visto al estudiar el primer cargo, el Tribunal consideró que la aplicación del principio consagrado en el artículo 143 del CST no operaba bajo la simple comprobación del desempeño igual, sino que se debían acreditar condiciones de eficiencia iguales, lo cual, en su sentir, no se limitaba al rendimiento físico, sino que, conforme a la jurisprudencia (CSJ sent.

Oct. 10 de 1980), se debían examinar aspectos tales como la capacidad de iniciativa y el sentido de responsabilidad respecto al equipo, al material, al trabajo, a la seguridad de sus compañeros y al cumplimiento de órdenes e instrucciones, conforme con lo cual no todo trato diferente suponía una discriminación, pues, según señaló, éste podría estar justificado cuando se apalancaba en factores razonables, como podrían ser la antigüedad y la experiencia, reconocidos por la jurisprudencia (Sent. 10 de octubre de 1980).

“La anterior hermenéutica del ad quem no luce equivocada, como lo reprocha la censura, pues está soportada en jurisprudencia de esta Sala, en la que se indica que la concurrencia de unas condiciones especiales, en cabeza de un trabajador, que tengan repercusión en una mayor eficiencia en la prestación del servicio permiten diferencias en su remuneración, lo que no está en desacuerdo con lo afirmado por la Corte Constitucional al respecto.

“En la perspectiva de explicar la correcta aplicación del principio de a trabajo igual salario igual prevista en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, el juzgador de segundo grado precisó, con soporte en un criterio doctrinal de la Sala, fijado en sentencia de 10 de octubre de 1980, que, frente a discusiones suscitadas en torno a diferencias salariales, le correspondía al juez del trabajo examinar aspectos, de tan especial importancia, como los relativos a la capacidad de iniciativa y el sentido de responsabilidad, respecto al equipo, el material, al trabajo y seguridad de los compañeros y al cumplimiento de órdenes e instrucciones.

Visión que naturalmente no se aparta del sentido de la norma, pues su sentido natural y obvio indica que la remuneración debe ser igual, siempre que no medien circunstancias en la prestación del servicio que justifiquen una diferencia salarial, atendiendo las condiciones personales del trabajador, que tienen incidencia para un mejor desempeño en el cumplimiento de sus funciones, que pueden ser de diferente orden, como serían, entre otras, la antigüedad en la empresa, la experiencia en la labor desempeñada, la capacitación, su adaptación al medio de trabajo, la iniciativa, la constancia y sentido de responsabilidad que haya demostrado en la práctica.

“No aparece entonces que el entendimiento que asignó el Tribunal al principio referido se aparte de su genuina exégesis. “Conviene señalar que los derroteros doctrinales, a que se remitió el Tribunal, aparecen comprendidos en reciente sentencia de la Sala de 18 de mayo de 2009, radicada con número 33673, en la que se precisó, lo siguiente.

““Lo que en realidad argumenta la censura es que la simple equivalencia en el cargo y en las funciones es suficiente para reclamar la igualdad salarial que consagra el citado artículo del Código Sustantivo del Trabajo. ““Sobre el particular, cabe precisar que aunque la igualdad en el cargo y en las labores como fuente de la nivelación salarial puede tener fundamento en otras fuentes normativas como convenciones colectivas en que así se pacte y en normas internacionales del trabajo, que en este asunto no se citan, de tiempo atrás la jurisprudencia laboral ha explicado que no es suficiente para obtener una igualdad en el trato salarial con apoyo en el artículo 143 mencionado.

A ese respecto, en un caso semejante, en sentencia del 10 de junio de 2005, radicación 24272, en relación con otras normas pero que, en su esencia, consagran el mismo Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 26 principio de a trabajo igual, salario igual, expresó, en lo que es estrictamente pertinente a este asunto, lo que a continuación se transcribe: (…) “Pero lo anterior no significa que la simple similitud en el cargo desempeñado sea fundamento suficiente para la igualación salarial, pues, como se ha visto, existen razones que, aún en presencia de esa semejanza, permiten al empleador pagar una remuneración distinta a los trabajadores que desempeñen cargos análogos.

“Con todo, el Tribunal no exigió a la actora una demostración de las condiciones en que se prestó el servicio en los términos sugeridos por la censura, pues, precisamente, encontró diferencias sustanciales tanto en las funciones desempeñadas por la actora y Luz Victoria Arcila Duque, como en las responsabilidades laborales que a cada una de ellas correspondía, análisis probatorio que luce ajustado a los requerimientos del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945.

““Por otro lado, asevera el impugnante que el trabajo por cotejar debe ser mirado de manera genérica y, en cuanto a las funciones de los trabajadores comparados, no deben ser ellas específicas sino que su análisis se ha de efectuar de manera amplia. Sobre el particular, importa advertir que esa manera de ver el principio de igualdad salarial no se corresponde con su esencia ni con las normas legales que, en lo relativo a los trabajadores oficiales, lo desarrollan.

Lo que en últimas se pretende con esa equivocada hermenéutica es establecer un igualitarismo salarial por la simple equivalencia en los cargos desempeñados, dejando de lado que, como quedó visto, la ley laboral permite para ese evento razonables diferencias en la retribución, en cuanto no comporten una discriminación por razones de nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales.

“Sostiene también el impugnante que una vez acreditado por el trabajador que desempeña la misma clase de trabajo que otros que reciben una mayor retribución, su capacidad laboral debe presumirse, sin perjuicio de que el empleador acredite las razones para la existencia de una remuneración diversa. No encuentra la Corte fundamento jurídico en la presunción alegada por el censor, pues la aptitud laboral de un trabajador que pretenda una nivelación salarial es cuestión que debe establecerse de manera individual, de tal modo que pueda ser comparada con la de su compañero de labores a cuya misma retribución aspira; por manera que no es dable demostrarla a través de suposiciones genéricas”.

“No obstante lo anotado, encuentra la Sala pertinente apuntar que el juzgador de segundo grado no se equivocó al estimar que la mayor antigüedad del trabajador al que remplazó la actora, corresponde a un factor indicativo de que no hubo la discriminación salarial que se aduce, habida consideración de que la jurisprudencia en torno al tema de la igualdad salarial ha sido uniforme y reiterada en punto a que ésta ópera frente a condiciones de eficiencia equivalentes y que, precisamente, la antigüedad influye necesariamente en las condiciones del trabajador en aquellos casos en que es objetivamente importante la capacidad que se aduce y la tranquilidad que inspira el trabajador preparado, de tal suerte que se ha considerado que la antigüedad y la experiencia del trabajador son circunstancias que permiten justificar una diferenciación en el trato salarial, sin que con ello se entienda que existe un proceder discriminatorio.

“En un caso similar al que aquí se analiza, se pronunció esta Corte en sentencia del 24 de mayo de 2005, radicación 23148, de la siguiente manera: “Finalmente, resulta oportuno anotar en torno del tema de la nivelación salarial controvertido en este asunto, que está ligado indisolublemente al principio de a trabajo igual salario igual, que la jurisprudencia tiene reiterado que esta garantía tiene aplicación imperativa cuando se desempeña el mismo puesto, en condiciones de eficiencia iguales; de manera que en relación con el segundo presupuesto referido cobran preponderancia para la fijación de salarios factores tales como la capacitación para el cargo, la antigüedad y experiencia de los trabajadores, que permiten una asignación salarial distinta, sin que se entienda que obedece a un proceder discriminatorio, pues se fundamenta en razones lógicas que en gran medida se encuentran fundadas en la equidad.

Sin que sea necesario ahora determinar si la regla contenida en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo tiene cabida cuando las funciones laborales no se ejercen Exp. No. 15 2019 00560 01 CARLOS ALBERTO TELLO GÓNZALEZ CONTRA BANCO POPULAR y COMPAÑÍA DE ASESORÍAS Y SERVICIOS TEMPORALES – ASERVIT Y CIA S. EN C. Y COMO LLAMADA EN GARANTIA SEGUROS DEL ESTADO S.A. 27 Finalmente, frente a la responsabilidad solidaria incoada por la demandada ASERVIT CIA S EN C, no hay lugar a emitir pronunciamiento por parte de esta Sala de Decisión ya que no fue declarada por el juez a quo, en tanto no existió condena alguna.

Agotada como se encuentra la competencia en esta instancia, conforme las conclusiones halladas, se confirmará la decisión de primer grado. Sin COSTAS en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., Sala Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con las motivaciones precedentemente expuestas. simultáneamente por los trabajadores en los que concurre la diferencia en el trato salarial, tampoco surge errada la inferencia de la decisión acusada según la cual no se quebrantó en este caso el principio de igualdad salarial, debido a que la actora no laboró en la misma época que el trabajador con quien pretende la nivelación en la remuneración, por razón de que no se presentó la igualdad de condiciones.

Lo anterior, por cuanto que el principio de igualdad salarial previsto en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo parte del supuesto de que exista igualdad en el puesto, la jornada y las condiciones de eficiencia y si, por la circunstancia de que los cargos no se desempeñaran simultáneamente, el fallador consideró que no era posible una comparación para encontrar la igualdad en las aludidas condiciones, no incurrió en una interpretación equivocada del precepto, pues no hallar acreditados los supuestos de hecho exigidos en una norma es una cuestión relacionada con el análisis de las pruebas y no con la exégesis de la disposición. El cargo, en consecuencia, no prospera.

En síntesis, no basta desempeñarse el mismo cargo u puesto de trabajo, que se haga al mismo tiempo con quien se pretende la comparación, sino que cuenta que la productividad o eficiencia resulten similares, para lo cual cabe tener en cuenta, entre otras, la antigüedad, la preparación y ciertas capacidades individuales del trabajador. Luego, como las exigencias que echó de menos el Tribunal para este caso es dable contarlas como de aquellas que pueden y deben estar presentes en el ejercicio de la comparación, y responden a factores objetivos del trabajo, en tales razonamientos no es dable concluir que hubo un dislate mayúsculo o con la gravedad de dar al traste con el fallo, no empecé el desatino normativo atrás reseñado.” Exp.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLAN CARLOS ALBERTO CORTES CORREDOR GUSTAVO ALIRIO TUPAZ PARRA