REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013109050202100128 01 Procedencia Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá Demandante: Esmeralda Sánchez Charris Demandado: Minrelaciones exteriores, Minsalud, Migración Colombia, Secretaria de Salud, CAPITAL SALUD EPS-S, otros Motivo: Fallo negó tutela Decisión: Confirma Aprobado acta Nº 51 Fecha: Julio siete de dos mil veintiuno Se resuelve la impugnación promovida en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de esta capital.
ANTECEDENTES ESMERALDA SÁNCHEZ CHARRIS como agente oficioso de CESAR JOSÉ PALACIOS, promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, Migración Colombia, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Salud de Bogotá, Departamento Administrativo Distrital de Salud y Capital Salud EPS-S, por presunta vulneración del derecho a la salud.
Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 2 Hechos.- La actora manifestó que Cesar José Palacios es su compañero permanente desde hace varios años, es ciudadano venezolano y ambos viven de la economía informal; por esta razón no pueden acceder al régimen contributivo, agregando que no poseen vivienda, ni otra clase de bienes.
Precisó que ella por ser nacional colombiana se encuentra afiliada al régimen subsidiado, pero, aunque hace varios meses ha intentado que el señor Palacios también lo esté, no ha sido posible, a pesar del diagnóstico que en valoración particular obtuvo de sufrir se próstata multiperamétrica que evidencia un compromiso de ambos lóbulos de la zona periférica, lóbulo izquierdo PRAD V y lóbulo derecho con lesiones osteoplastias, encontrándose biopsias en proceso.
Por ende, deprecó que se amparen sus derechos y se dejen sin efecto los actos administrativos o actuaciones de la administración que impidan su afiliación al régimen subsidiado Respuesta a la demanda.- Notificada la tutela, se recopiló la siguiente información: 1.- La Alcaldía Mayor de Bogotá señaló que, de acuerdo con los Decretos 430 de 2018, 098 de 2021 y 323 de 2016 modificado parcialmente por el Decreto 798 de 2019, por razones de competencia la tutela fue trasladada a la Secretaría Distrital de Salud. 2.
La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – adujo Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 3 que el señor Cesar José Palacios, nacional de Venezuela e identificado con el pasaporte extranjero 1155588, registra como último movimiento migratorio un ingreso el 23 de noviembre de 2020, con permiso POA por 15 días calendario, en consecuencia, en la actualidad no cuenta con salvoconducto, tampoco con permiso especial de permanencia o tarjeta de movilidad fronteriza; tampoco registra solicitud pendiente por resolver por parte de la entidad.
Pese a lo anterior, verificado el sistema platinum evidenció que al ciudadano se le abrió expediente administrativo de carácter migratorio e informe de caso el día 13 de abril de 2021, sin embargo, a él le corresponde acercarse al CFSM de la Regional Andina con el fin de culminar el proceso administrativo y para tal fin debe agendar cita, agregando que la tutela no es el mecanismo efectivo para agotar el proceso administrativo migratorio.
De otro lado, indicó que la solicitud de prórroga del PTP no fue aprobada porque el solicitante no cumplió con requisitos legales previstos para tal fin; sin embargo, en esa oportunidad se le conminó a acudir al Centro Facilitador de Servicios Migratorios más cercano a su residencia con el ánimo de resolver su situación. En consecuencia, el ciudadano venezolano se encuentra actualmente en permanencia irregular en el país, motivo por el cual debe adelantar los trámites administrativos pertinentes ya que, si bien le son reconocidos algunos derechos como extranjero, estos no tienen carácter absoluto, además debe cumplir con la Constitución y la Ley nacionales.
Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 4 Finalmente, enfatizó que el interesado debe tramitar por lo menos el salvo conducto mientras resuelve su situación migratoria, si es su deseo afiliarse al régimen subsidiado pues, conforme lo ha decantado la Corte Constitucional, es requisito indispensable para afiliarse al sistema regularizar su situación en el país (T-314 de 2016); lo cual debe gestionar en forma personal por el proceso biométrico que se efectúa en esos casos, sin que pueda suplirse dicho procedimiento con la acción de tutela.
Deprecó así que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. 3.- El Ministerio de Relaciones Exteriores informó que ante el gran flujo migratorio de venezolanos en el país, el Gobierno Nacional instauró mecanismos excepcionales para permitir la estancia legal de estos extranjeros, razón por la cual la UAEMC ha aplicado modalidades provisionales de control migratorio, tales como el PEP o permiso especial de permanencia, el cual les permite acceder a los servicios sociales de salud y educación. Sobre el asunto concreto expuso que, verificado el SITAC, se evidencia que existe una solicitud de visa del migrante por cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, la cual se encuentra desistida desde el 17 de mayo de 2021, al haber operado el desistimiento tácito contemplado en la Resolución 6045 de 2017, razón por la que no es posible continuar con el proceso.
Añadió que, una vez regularizada la permanencia del foráneo podrá nuevamente elevar la solicitud de visa atendiendo su intención de estancia en el país. Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 5 4.- La Secretaría Distrital de Salud dijo que el ciudadano originario de la República Bolivariana de Venezuela no se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en ningún régimen, por consiguiente debe legalizar su situación ante migración Colombia con un Permiso Especial de Permanencia o un Salvo conducto de refugiado y, a partir de allí recibir los servicios de salud integrales ya que procederá su afiliación al régimen subsidiado, aun cuando actualmente puede ser atendido en urgencias.
Luego, concluyó, la entidad no se encuentra vulnerado sus derechos y garantías por el contrario le ha prestado los servicios de urgencias y para poder dar continuidad a su tratamiento, es carga de aquel adelantar la regularización de su permanencia en el país. Sentencia de primera instancia.- El a-quo resolvió negar la tutela teniendo en cuenta que en este asunto el derecho a la salud se perfila en punto del acceso a la afiliación, señalando que la Ley 100 de 1993 implementó dos regímenes uno contributivo y otro subsidiado, este último previsto para aquellas personas que no tengan capacidad de pago para acceder a los servicios de salud.
Refirió igualmente, que con la expedición de la Ley 1438 de 2011 su artículo 32 impuso la obligación de brindar los servicios a los no vinculados al sistema, imponiendo con ello deberes a las entidades territoriales. Recapituló que el agenciado es nacional de Venezuela y se identifica con el pasaporte extranjero 1155588 registrando, según Migración Colombia, como último movimiento migratorio un ingreso Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 6 el 23 de noviembre de 2020, con permiso POA por 15 días calendario, por tanto, en la actualidad no cuenta con salvoconducto tampoco con permiso especial de permanencia o tarjeta de movilidad fronteriza; además, se le abrió expediente administrativo de carácter migratorio e informe de caso en abril de 2021, razón por la cual le corresponde acercarse al CFSM de la Regional Andina con el fin de culminar el proceso administrativo y para tal fin debe agendar cita.
También se pudo verificar, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, que inició el proceso para acceder a la visa de migrante por cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, no obstante, dentro de dicho proceso le fue requerida una documentación que no allegó en termino y, por ende, la solicitud se encuentra desistida desde el 17 de mayo de 2021.
En ese orden de ideas, concluyó el Despacho, sin desconocer que el ciudadano requiere atención médica, lo cierto es que ha sido exhortado por parte de las autoridades migratorias del país para regularizar su situación, pero no ha cumplido con las exigencias básicas para ello y, consecuentemente, poder ser afiliado en debida forma al régimen de salud subsidiado tras verificarse su incapacidad económica para acceder al régimen contributivo.
Por tanto, atendiendo las sub-reglas establecidas por la jurisprudencia, según las cuales los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales, lo cierto es que sobre ellos también recae la obligación de acatar la Constitución y la Ley nacionales. Bajo tal panorama, aseveró, es claro que no existe vulneración del derecho a la salud, porque puede acceder a los servicios de Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 7 atención básica de urgencias y para poder afiliarse al sistema debe agotar el trámite de regularización de su situación migratoria.
Impugnación.- Notificado el fallo, la demandante lo recurrió por considerar que carece de las “condiciones necesarias al fallo congruente”. Reiteró que se está ante “un principio irremediable” como es incluso la muerte por la no afiliación en Colombia a la seguridad social, relacionada con la salud del agenciado pues no tiene otro medido de defensa para evitar un perjuicio irreparable.
Pidió así la tutela contenida en la demanda y agregó que, para legalizar su estadía en este territorio, el agenciado programó cita para el día 9 de junio de 2021. CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela, como en esta ocasión lo hace ESMERALDA Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 8 SÁNCHEZ CHARRIS agenciando derechos del ciudadano venezolano CESAR JOSÉ PALACIOS, su compañero sentimental.
La norma no diferencia entre persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar el restablecimiento ante los jueces de la República. Indicó la sentencia T-1088 de 2012, que el artículo 100 Superior otorga a los extranjeros “los mismos derechos civiles” que se conceden a los nacionales.
Por lo que es claro que son titulares de este mecanismo excepcional de defensa, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar por razón de su “origen nacional”1 Lo anterior ha sido reconocido por la jurisprudencia desde sus inicios, en particular, en las sentencias T-380 de 1998 y T-269 de 2008, en las cuales la Corte Constitucional afirmó que el artículo 86 de la Carta Política no diferencia si el accionante es nacional o extranjero.
Igualmente, en la T-314 de 2016 se indicó “que el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía”.2 De manera que se ratifica la legitimación por activa de ESMERALDA SÁNCHEZ CHARRIS, como agente oficioso de CESAR JOSÉ PALACIOS, su compañero sentimental. 1 En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-269 de 2008 2 Sentencia T-421/17 Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 9 Legitimación pasiva.
El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales. En este caso, la demanda se ha dirigido contra las entidades públicas y privadas requeridas para la prestación de los servicios médicos al agenciado, con el fin de lograr su afiliación al sistema de seguridad social en salud.
De conformidad con los artículos 48 y 49 constitucionales, la Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas en su faceta de “promoción, protección y recuperación de la salud”. Mediante estas disposiciones el constituyente recordó que la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional.
Comoquiera que precisamente se invoca el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales, las demandadas están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 10 La Corte Constitucional ha precisado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, por lo cual no hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.
Y como se compromete la vida en condiciones dignas e incluso en el concepto máximo de la propia existencia, no opera mecanismo alterno de la misma eficacia que la acción constitucional para su restablecimiento o protección. De allí que resulte pertinente el estudio de la demanda que se promovió con tal fin. Protección constitucional del derecho a la salud.- Desde la óptica del derecho internacional, según el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la O.N.U., la salud “es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos” y en consecuencia, todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
Son numerosos los instrumentos de derecho internacional que reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1º del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a toda su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, en el artículo 12 reconoce “el derecho de Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 11 toda persona al más alto nivel posible de salud física y mental”, atribuyendo a los Estados la obligación de adoptar medidas encaminadas a asegurar la plena efectividad de ese derecho, pero no concebido como la simple ausencia de afecciones o enfermedades o la conservación simple de las funciones corporales que le permitan a la persona mantenerse con vida, cualquiera sea la situación en que se encuentre, sino que implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento para que pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida.
En nuestro ordenamiento jurídico, desarrollando los preceptos normativos, la Corte Constitucional ha sostenido que el de la salud es un derecho fundamental autónomo así sea catalogado por la doctrina como un derecho social, sin que ello resulte contrario al reconocimiento de una importante dimensión prestacional. En una de sus providencias encuentra artificioso que se deba recurrir a la estrategia del factor conexidad para proteger este derecho.3 Ahora bien, es obligación del Estado procurar que todos los residentes en Colombia se encuentren adscritos a una entidad prestadora de salud, de su libre escogencia, y, que se le presten los servicios que requiera.
Así lo dispuso la Ley 100 de 1993 al establecer que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubre a todos los residentes en el país, y por lo tanto todas las personas tienen la posibilidad de participar en el Sistema General de Seguridad 3 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 12 Social en Salud4; unos en su condición de afiliados al régimen contributivo, otros como afiliados al régimen subsidiado. A los primeros pertenecen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Mientras que al segundo grupo, las personas sin capacidad de pago para cotizar al sistema; es decir, la población más pobre y vulnerable del país a quienes se les subsidia su participación en el SGSSS5. El Legislador también previó la atención en salud de la población pobre no asegurada, esto es, no afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado y que carece de medios de pago para sufragar los servicios de salud; denominados “participantes vinculados” hasta la expedición de la Ley 1438 de 20116 que estableció la universalización del aseguramiento, y estipuló que “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud”7 para lo cual el Gobierno Nacional deberá desarrollar mecanismos que garanticen dicha afiliación. En los casos en que una persona no asegurada requiera atención en salud, dispuso que si manifiesta no tener capacidad de pago, será atendida obligatoriamente, y afiliada por la EPSS de forma preventiva al Régimen Subsidiado mediante un mecanismo simplificado.
Dentro de los 8 días siguientes, dice la normatividad, 4 Artículo 156 de la Ley 100 de 1993. 5 Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. 6 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, declarada EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-791 de 2011, por el cargo examinado. 7 Artículo 32.
Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 13 la EPSS verificará si la persona es elegible para el subsidio en salud, tras la verificación del cumplimiento de los requisitos de afiliación al SGSSS. La Corte Constitucional, en Sentencia T-611 de 2014, estableció que la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 implicó no solo la desaparición de la figura de participantes vinculados del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, “generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud”.
En consideración de la jurisprudencia, después de esta norma, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al Régimen Subsidiado a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se encuentre asegurada. Regla jurisprudencial reiterada en la sentencia T-614 de 20148 al analizar el caso de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema debido a que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el SISBEN.
La Ley 715 de 2001, adicionalmente, estableció las competencias de los entes territoriales en materia de la prestación del servicio de salud, y señaló concretamente que, sin perjuicio de las 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 14 competencias establecidas en otras disposiciones legales, les corresponde dirigir, coordinar y vigilar el Sistema General de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción. De manera que ha concluido el Máximo Tribunal, que es en los entes territoriales en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar el acceso al servicio de salud de la ‘población pobre no asegurada’ que se encuentre en su territorio.
Acorde con esa normatividad, el Concepto 2-2012-013619 de 2012 de la Superintendencia Nacional de Salud, señaló que “la población pobre no asegurada, mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado, tiene derecho a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, con recursos de subsidios a la oferta (…)”.
Vinculación al SGSSS de los extranjeros.- De acuerdo con los postulados jurisprudenciales referidos, en principio, está sujeta al cumplimiento de los mismos requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación al SGSSS de los nacionales, acorde con la obligación estatal de protección y al principio de no discriminación que, en el derecho internacional, garantiza a los migrantes regularizados o en situación de irregularidad el derecho a la salud9.
Es así, prosiguió la Corte Constitucional, que la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y 9 Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 15 Culturales (2000) señala que los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas en sus facetas preventiva, paliativa y curativa, “incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales”10.
(Subraya ajena al texto) Así mismo, indica que deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado, y particularmente, “deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades””11. Por su parte, señaló el máximo Tribunal, la Declaración del Comité sobre las Obligaciones de los Estados con respecto a los Refugiados y los Migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2017), determina el alcance del derecho a la salud de esta población al señalar que “el contenido mínimo esencial de cada uno de los derechos debe protegerse en todas las circunstancias, y las obligaciones que esos derechos conllevan deben hacerse extensivas a todas las personas que se encuentran bajo el control efectivo del Estado, sin excepción12”.
Ese control lo ejerce el Estado mediante múltiples visas que, dada la crisis presentada en el vecino país de Venezuela, resultan para 10 Párrafo 34 Observación General no. 14 11 Ibídem. 12 Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Declaración del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017, consultado en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1N kPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E 0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 16 la mayoría de migrantes inalcanzables por sus costos debido a la devaluación de la moneda y la crisis institucional que impide su expedición. Dificultad que igualmente se presenta respecto al pasaporte.
En todo caso, para que un migrante logre su afiliación al SGSSS se requiere que regularice su situación en el territorio nacional, y que cuente con un documento de identificación válido en Colombia, porque como lo reafirmó la Corte Constitucional “el reconocimiento de los derechos de los extranjeros genera la obligación de su parte de cumplir con las normas y los deberes establecidos para todos los residentes en el país”13.
Por consiguiente, se requiere que haya regularizado su estatus migratorio y, si pretende su afiliación al Régimen Subsidiado, “demuestre que se encuentra dentro de la población pobre y vulnerable, para lo cual debe aplicar la encuesta SISBEN y clasificarse en niveles 1 o 2, procedimiento para el cual, a su vez, requiere un documento válido de identificación en Colombia”14.
Pero la realidad es otra, debido a la crítica situación económica y política por la que atraviesa el vecino país y a la precariedad económica en la que se encuentran la gran mayoría de sus nacionales que llegan a Colombia, el cumplimiento por parte de los migrantes venezolanos de algunos deberes que impone la legislación migratoria para lograr su regularización en Colombia y la normativa en salud para lograr la afiliación, resultan ser de difícil cumplimiento. 13 Sentencia T-705 de 2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas. 14 Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social.
Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 17 Ello obstaculiza la mencionada labor de los municipios para lograr la materialización del principio de universalización del aseguramiento y, por ende, conseguir la afiliación de toda esta población al régimen subsidiado (artículo 32 de la Ley 1438 de 2011).
Ante la coyuntura, en cumplimiento del deber de solidaridad del Estado consagrado en el artículo 1º Superior y de la garantía prevista en el literal b) del artículo 10º de la Ley 1751 de 2015, en la que establece que toda persona tiene derecho a recibir atención de urgencias15 sin que sea exigible un pago previo alguno; el Ministerio de Salud y Protección Social mediante el Decreto No. 866 del 27 de mayo de 2017, reguló una fuente complementaria de recursos que el Legislador ya había establecido desde el artículo 57 de la Ley 1815 de 201616, para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos.
Conforme a esta norma, manifestó la Corte en la decisión que viene sirviendo de soporte a esta determinación17, el pago de las atenciones de urgencia se realiza, en primer lugar, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones –SGP18, y complementariamente, con recursos del orden nacional regulados en el Decreto 866 de 2017.
Es decir, los recursos de 15 La atención de urgencias “busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad” 16 Desde la Ley 1815 de 2016, “Por la cual se decreta el de presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017” se asignó una partida presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que se presten a los nacionales de los países fronterizos (artículo 57). 17 T-210-18 18 Concretamente, del rubro correspondiente a ‘subsidio a la oferta/Eventos NO-Plan de Beneficios’.
Intervención del Ministerio de Salud. Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 18 que trata el decreto son complementarios a los ya asignados a las entidades territoriales, y son destinados de forma subsidiaria a las atenciones iniciales de urgencia prestadas a nacionales de países fronterizos. El Ministerio de Salud también profirió la Circular 25 del 31 de julio de 2017 dirigida a Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, Gerentes de Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y Gerentes o Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para fortalecer las acciones en salud pública y responder a la situación de migración masiva; teniendo en cuenta que de los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001 y 32 de la Ley 1438 de 2011, puede inferirse que las entidades territoriales tienen la función de materializar la garantía de atención en salud a las personas residentes en su jurisdicción en lo “no cubierto con subsidios a la demanda”, en los casos en que no estén afiliadas al SGSSS y declaren no tener capacidad de pago.
En aplicación de la anterior regulación, la Corte Constitucional ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad -como es el evento objeto de esta decisión-, a recibir atención de urgencias. Responsabilidad que recae en los entes territoriales facultados para sufragar su atención en salud.19 Así las cosas, es la Secretaría Distrital de Salud la encargada de gestionar y asegurar, mediante la institución prestadora de 19 T-705 de 2017 Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 19 servicios de salud pública o privada de su elección, la prestación de la atención de los servicios de salud requeridos el ciudadano venezolano CESAR JOSÉ PALACIOS, solicitados por el médico tratante como urgentes, así como también es responsable de asumir los costos con cargo a los recursos de la oferta y, en subsidio, será a la Nación cuando sea necesario, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud20, por tratarse de un caso en el que un extranjero en situación de irregularidad no tiene los recursos para sufragar los mismos.
Por consiguiente, no resulta acertada la impugnación promovida por la demandante, en cuanto no se cuestiona la atención por los servicios de urgencia que se están cumpliendo, sino la afiliación al sistema de seguridad social en salud sin exigir la regularización del extranjero. En efecto, al agenciado se le han dispensado los cuidados de urgencia que ha requerido y en ello no tiene objeción la actora, luego el derecho a la salud en ese entendido, no se encuentra afectado o amenazado.
La crítica de la demandante se refiere a la no afiliación formal al sistema de seguridad social, lo cual no puede concretarse hasta tanto el extranjero legalice su situación migratoria. Trámite administrativo que no puede obviarse mediante una orden de tutela, pues dado que no amenaza la atención medica que se le viene dispensando al foráneo, este debe cumplir con las gestiones necesarias para alcanzar su regularización en nuestro 20 Sentencia T-705 de 2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.
Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 20 país y, solo entonces, poder hacer efectiva la afiliación que pretende por este excepcional medio judicial. Adicionalmente, las resoluciones que allí se emitan son susceptibles de contradicción por mecanismos ordinarios a los cuales puede acudir el interesado si lo considera oportuno, pues tampoco es procedente la acción constitucional para controvertirlos, como lo intenta la actora aludiendo a que se deje sin eficacia cualquier determinación adversa a sus pretensiones, que adopte la administración pública en el proceso migratorio.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por el Juzgado 50 Penal del Circuito, dentro de la acción de tutela promovida por ESMERALDA SÁNCHEZ CHARRIS como agente oficioso de CESAR JOSÉ PALACIOS.
SEGUNDO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Rad. 110013109050202100128 01 T-5074 Accionante: Esmeralda Sánchez Charris 21 Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad.
T- 5074