LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 1/17 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL SALA CUARTA DE DECISIÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente: Luz Stella Agray Vargas Radicado: No.11001310302220130067103 Primera Instancia: Juzgado Cincuenta (50) Civil del Circuito de Bogotá Proceso: Extinción de Servidumbre Demandante: CONVINOR S.A.S. Demandada: DORA MARÍA VERGARA DE CAMARGO Y OTRO.
Asunto: Apelación de Sentencia I. ASUNTO A TRATAR1 Procede la sala a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra la sentencia proferida por el JUZGADO CINCUENTA (50) CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 19 de octubre de 2021, dentro del proceso con pretensión de extinción de servidumbre promovido por CONVINOR S.A.S., en contra de DORA MARÍA VERGARA DE CAMARGO y CÉSAR DAVID CAMARGO HUERTAS; previos los siguientes;.
II.
ANTECEDENTES A) LAS PRETENSIONES El demandante reclamó que se declare que, “el predio dominante de facto, denominado EL COLMENAR #3 junto con la casa de habitación en él construida (…) tiene acceso propio con vía pública, esto es con la carretera Bogotá La Calera, así como dentro de su conjunto tiene acceso peatonal”2. En consecuencia, se diga que al contar con, “con acceso propio …, no necesita la servidumbre de paso”3.
Por lo anterior, pide que extinga “la supuesta servidumbre de facto, que a favor del Predio denominado EL COLMENAR #3 arbitrariamente ha tenido que prestarle el predio denominado MIRADOR DE LA CALERA” y ordenar a los demandados “sellar, y/o quitar la puerta construida”. Finalmente, solicita se condene a los demandados a pagar “la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre, que han dejado de pagar durante el tiempo que ilegalmente la han usufructuado”4. 1 Proyecto discutido el 1º de junio y aprobado el 8 de junio de 2023.
Acta No.021. 2 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal. Digitalizado, fl.106 3 PDF.0001 Ibidem, fl.107 4 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal. Digitalizado, fl.107 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 2/17 B)
FUNDAMENTOS FÁCTICOS En el libelo introductorio se afirmaron los siguientes: 1. Los convocados adquirieron el predio El Colmenar #3, por medio de la Escritura Pública N°1235 del 14 de mayo de 2004 de la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, tal como consta en el folio de matrícula inmobiliaria 50N- 933976. La demandante es propietaria del bien denominado Mirador de La Calera, según consigna la matrícula inmobiliaria 50N-20550155 “actualizado”.
Este último fue dividido en 5 inmuebles, le que pertenecen en su totalidad. 2. El conjunto al cual pertenece el lote de los demandados, “tiene acceso por la vía pública, carretera Bogotá La Calera”. En aquel existió “división material efectuada mediante escritura pública #2545 de (…) 1985, de la Notaría 12 de Bogotá (…) en tres lotes, identificándolos como EL COLMENAR #1;
EL COLMENAR #2 Y EL COLMENAR #3, respectivamente, constituyéndose, además, en la misma escritura (…) “Parágrafo. Los comparecientes adjudicatarios constituyen una servidumbre de entrada a camino peatonal para uso comunitario de penetración en beneficio de cada lote adjudicado, de un metro de ancho (1.oo mts.) a todo lo largo del lote general, de occidente a oriente, a partir de la zona verde y de parqueo.
Dicha servidumbre atraviesa el terreno general por su mitad. Cada propietario tendrá derecho a dos cupos en la zona de parqueo”5. Así, afirma, el lote de los demandados “goza de acceso directo y sin obstrucción de ninguna naturaleza, desde la vía pública, (…) y desde su parqueadero, dentro del mismo conjunto, acceso peatonal a la casa #3”6 3.
En la escritura de adquisición del predio de los demandados solo se refiere servidumbre interna del conjunto, así: “Servidumbre: La venta del inmueble prometido, incluye también la trasferencia del derecho de servidumbre de entrada o camino peatonal de uso comunitario de penetración que esta estableció en beneficio de cada lote”7. Misma servidumbre que se menciona en la Escritura Pública N°1256 de julio de 1992 de la Notaría 40 del Círculo de Bogotá, que da cuenta de la adquisición realizada con anterioridad a la de los demandados.
En ninguna de las matrículas inmobiliarias de los bienes de las partes, “aparece registrada la presunta servidumbre a favor de EL COLMENAR #3 y a cargo del PREDIO MIRADOR DE LA CALERA, confirmándose que no existe escritura alguna que establezca la servidumbre pretendida”8. 4. Se afirmó que los inmuebles, “están destinados a vivienda y no a la explotación agrícola o industrial [por lo que] el lote EL COLMENAR #3 no cumple con las condiciones dispuestas por el artículo 905 del Código Civil para que pueda imponerle (…) servidumbre alguna, además de que tampoco se ha cancelado por parte de los demandados (…) el importe de la indemnización”9.
La sociedad accionante “no ha adjudicado, concedido y/o aceptado voluntariamente (…) servidumbre de tránsito (…) pues los actuales propietarios (…) ni los anteriores, nunca lo han solicitado”10. 5 PDF.0001 Ibidem, fl.109 6 PDF.0001 Ibidem, fl.109 7 PDF.0001 Ibidem, fl.109 8 PDF.0001 Ibidem, fl.110 9 PDF.0001 Ibidem, fl.110 10 PDF.0001 Ibidem, fl.110 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 3/17 5.
En marzo de 2010, los demandados formularon querella ante la Inspección de Policía del municipio de La Calera, “…por perturbación al ejercicio de una servidumbre de tránsito, solicitando que se le amparara el ejercicio tranquilo y pacífico de la vía, camino o carretera de penetración que permite accesar al predio (…) y que se impusiera a (…) CONVINOR orden mediante la cual se obligara a que los dependientes del CONVINOR no obstaculizara el libre acceso de manera plena”11. 6.
El 22 de agosto de 2011, la Inspección de Policía decidió a favor del querellante, “amparando la servidumbre de tránsito a favor del predio casa EL COLMENAR #3” advirtiendo la provisionalidad y la obligatoriedad de la decisión. C) CONTESTACIÓN La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso las que denominó;
“inexistencia de servidumbre”, “falta de legitimación en la causa por activa”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “improcedencia de la indemnización”, “apropiación indebida del camino de penetración” y “necesidad de la vía” y como fundamentos expuso que: 1. No existen las servidumbres de facto, pues esta solo se conoce como prerrogativa para las entidades de servicios públicos.
“La sociedad demandante ha pretendido darle categoría de ‘acto constitutivo’ a la decisión adoptada por la Inspección de Policía de La Calera, cuando según se ha visto y así lo ha reconocido la misma Inspección de Policía, no se encuentran en capacidad de “declarar derechos” pues esa órbita le corresponde a un Juez Civil. La parte demandante confunde que se haya acudido a la vía policiva de ‘perturbación de servidumbre’ y también a la vía de la ‘perturbación de la posesión’ para lograr que se amparara el acceso al camino de penetración”12. 2.
Como no existe servidumbre, ninguna de las partes está legitimada, ni por activa ni por pasiva, para ser sujeto de la pretensión de extinción. 3. No hay lugar a la indemnización, por un lado, porque no existe servidumbre, y por otro, porque sería improcedente un reconocimiento retroactivo. “El camino de penetración que genera la discusión en el presente caso, es un camino de penetración que no pertenece a la sociedad demandante”13. 4.
En las escrituras, cuando se hace referencia a ese camino, se usa la expresión ‘media’, por lo que, conforme a su significado literal, “es claro que cuando la carretera de penetración ‘media’ entre lotes, es porque no pertenece a ninguno de los dos lotes y se encuentra entre ellos. Se trata de una situación que no ha sido admitida por la parte demandante, que cree que por haber desaparecido la mención del camino o carretera de penetración de la escritura de englobe y de actualización de área, le cambiaría la naturaleza a esa vía”14. 11 PDF.0001 Ibidem, fl.110-111 12 PDF.0001 Ibidem, fl.236 13 PDF.0001 Ibidem, fl.238 14 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal.
Digitalizado, fl.239 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 4/17 5. Con la declaración de inexequibilidad de la expresión “toda” del art.905 del Código Civil, “ ha quedado claro que es inconstitucional exigir el requisito de total incomunicación ”15. D) DEMANDA DE RECONVENCIÓN Los sujetos convocados como demandados principales formularon pretensión de reconvención en contra de los demandantes iniciales, reclamaron el reconocimiento de unos perjuicios16, la cual fue rechazada por improcedente17.
Tras la apelación de ese auto, la decisión fue confirmada por este Tribunal con proveído del 8 de febrero de 2017 por la Magistrada Julia María Botero Larrarte18. Esa determinación se encuentra en firme, por lo que tal relación procesal ni siquiera se trabó. E) LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO El 19 de octubre de 2021 la a quo profirió sentencia en la que, declaró no probadas las excepciones de mérito denominadas: inexistencia de la servidumbre; falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa; apropiación indebida del camino y necesidad de la vía e improcedencia de la indemnización. Consecuencialmente decretó extinta la servidumbre legal de tránsito que existe entre los predios denominados El Mirador de la Calera y la Casa 3 del Conjunto El Colmenar.
Otorgó libertad al propietario para que adopte las medidas pertinentes a fin de garantizar la seguridad de sus terrenos y negó las demás pretensiones de la demanda. A esas conclusiones, llegó en la línea argumentativa siguiente: 1. Citó la jurisprudencia civil respecto de la servidumbre legal de tránsito, para sostener que esta, “ no se constituye por título distinto del hecho mismo de la incomunicación, sino que existe de pleno derecho de la incomunicación, porque es la ley la que directamente la establece, y es consecuencia preexistente a toda determinación judicial, hasta el punto de que la necesidad o no necesidad de acudir a la justicia para el ejercicio activo de ella, solo depende de la situación de hecho existente.
Si el titular del derecho no necesita modificar los hechos existentes para conformarlos a su derecho, carece de interés la intervención de los jueces que con su decisión nada le agregan y le quitan a ese derecho, sino que simplemente determinan cuando es el caso un cambio en la situación de hecho preexistente. (…) La servidumbre de tránsito cuando se trata de una servidumbre legal, impuesta por la Ley, existe independientemente de todo título, a menos que se entienda por tal, como lo entiende la Corte de Casación francesa, el hecho mismo del encerramiento, porque la norma jurídica que lo exige paralas servidumbres discontinuas de toda clase y para la continuas inaparentes, solo se refiere a las servidumbres voluntarias”19. 2.
Existe legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, pues la carretera sí es de propiedad del demandante, ya que en las escrituras del 15 PDF.0001 Ibidem, fl.240 16 PDF.0001 Ibidem, Cuaderno 03 Demanda de reconvención, fl.4 17 PDF.0001 Ibidem, fl.12 18 PDF.0001 Ibidem, Cuaderno 05 Apelación de auto, fl.43-45 19 Archivo.13 Audiencia 20211019, Cuaderno 01 Principal, desde 01:17:06 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 5/17 predio dominante consta que colinda por todos sus extremos con predios de naturaleza privada.
Se descarta que la servidumbre sea voluntaria, pues no existe registro en ninguna de las escrituras públicas, siendo requisito indispensable en este tipo específico de gravamen. 3. Si bien es cierto que las decisiones tomadas por la autoridad de policía no son el título de la servidumbre, este lo constituye el uso; es decir, “se da de pleno derecho, lo cual descarta la exigencia de un título que la constituya, es del caso entrar a analizar si esa existencia fue probada o no, para luego sí poder entrar eventualmente a resolver acerca de la no necesidad de tal servidumbre y la posibilidad de que se extinga”.20 Tuvo en cuenta el despacho el hecho que los demandados hayan querellado en trámite de policía para que se resguarde el ejercicio pacífico del camino de penetración, por lo que el fallo de la autoridad policiva, “es un primer indicador de la existencia de la servidumbre”21. 4.
De acuerdo con lo manifestado en ese proceso policivo, lo expresado en la descripción plasmada en el dictamen pericial y con base en la diligencia de inspección judicial, “se desprende, entonces, que, en efecto, durante muchos años sí existió la anotada servidumbre, diferente a lo planteado por el extremo demandado. Y ese paso se justificaba en tres aspectos importantes, 1) facilitar el acceso a la casa tres para descargar víveres o mercados, ya que la casa queda distante de la portería o la entrada principal del conjunto El Colmenar; 2) facilitar el ingreso de las personas a la casa 3 dado que el acceso peatonal del conjunto residencial del conjunto es elevado y en escaleras, aspecto que también fue corroborado en diligencia de inspección judicial; y 3) poder retanquear un cilindro de gas que se encuentra en la parte trasera de propiedad de los demandados”22. 5.
Si bien no había existido inconveniente en el uso de la vía, ello empezó a ocurrir a partir de la construcción del predio El Mirador de la Calera. De allí que sí encontró probada la servidumbre legal, pues esta es preexistente a la decisión judicial. Aunque es cierto que no existe la ‘servidumbre de facto’, esa imprecisión del lenguaje técnico no sacrifica el derecho sustancial, por lo que, aplicado el deber de interpretar la demanda se impone proveerse de fondo. 6.
No es suficiente la existencia de una vía de acceso a un bien para descartar los presupuestos de la servidumbre de tránsito. Sin embargo, en el caso concreto, el paso no resulta indispensable al punto de, “mantener una limitación al dominio al extremo demandante (hoy a su propietario) pues está probado que el conjunto donde se ubica la casa #3 tiene una vía principal de acceso vehicular, y al interior del conjunto tiene un camino peatonal que conduce a la vivienda.
La facilidad para realizar algunas actividades por el paso que conecta con el conjunto Mirador de La Calera, no acredita esa indispensabilidad del paso. En otros términos, la facilidad de descargar el mercado o facilitar el ingreso de sus visitantes no da cuenta de que sea un camino indispensable pues aun (sic) con algún grado de dificultad, por la entrada principal del conjunto El Colmenar, puede ejecutar también estas actividades, que, en la forma en que está construido y distribuido ese lote, no representa realmente peligro alguno para quienes allí residan o para sus propietarios ni restringe menos el uso residencial de la vivienda”23. 20 Archivo.0013 Ibidem, desde 01:31:58 21 Archivo.0013 Ibidem, desde 01:33:10 22 Archivo.0013 Ibidem, desde 01:35:35 23 Archivo.13 Audiencia 20211019, Cuaderno 01 Principal, desde 01:44:43 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 6/17 Específicamente sobre el retanqueo del cilindro de gas, “debe decirse que ninguno de los deponentes en este asunto les consta que en efecto esa actividad actualmente se realice por parte de los dueños del predio dominante”24, como tampoco se acreditó que la imposibilidad de hacer esa actividad por la entrada principal. 7.
En consecuencia, concluyó el despacho que no está acreditada, “la necesidad de que en el tiempo se siga manteniendo la anotada servidumbre legal lo cual impone entonces que ante la carencia de esa necesidad, (…) hay lugar a acceder a la solicitud de extinción de esa servidumbre”25. F) EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada impugnó el fallo y pidió que se revoque íntegramente la decisión de primer grado, para lo cual sustentó los siguientes reparos: 1.
La calidad de la vía de penetración es de naturaleza pública, pues, “a pesar de que la señora Juez niega que haya mención alguna a la carretera de penetración, dejó de observar que sí existe dicha mención, específicamente en el literal b) de la Cláusula Primera (Folio 56 del Cuaderno de Prueba Trasladada) de la Escritura 211 de 2008”26.
Alegó que debieron revisarse las escrituras “con las que la sociedad demandante adquirió los predios que posteriormente englobó. Como se observa de dicha secuencia de escrituras, en la práctica lo que hizo la sociedad demandante fue adquirir unos predios que claramente diferencian el terreno propio del camino de penetración. Luego de haberlos adquirido, los englobó, y desapareció cualquier mención de los caminos de penetración; en otras palabras, se apropió del camino de penetración”27. 2.
Valoración indebida del trámite policivo, pues en este nunca se reconoció la existencia de una servidumbre, ya que siempre se argumentó que la vía de penetración era pública. “El hecho de acudir a la vía procesal de la ‘perturbación de la posesión’ y ‘perturbación de la servidumbre’ es por la denominación legal que se le da al procedimiento, más nunca que mis poderdantes hayan reconocido la existencia de una servidumbre”28.
No es consistente que se alegue una servidumbre en una vía pública, y,(sic) por lo tanto, el Despacho erró al confundir la vía procesal con el argumento de fondo defendido por mis poderdantes en ambos procesos”. Adicionalmente, el dictamen pericial que se rindió en el proceso policivo, “se abordan dos cuestiones que son centrales para este proceso: la naturaleza de la vía, y la necesidad del acceso por la vía de penetración. Respecto del primero, es importante tener en cuenta que esa valoración es central para entender (…) que no hay servidumbre por tratarse de un camino de penetración público”29 3.
Está probada la necesidad del uso de la vía, pues, “la facilidad de acceso para efectos de los servicios públicos, como el gas y la revisión de los contadores, es evidente. Como se observa en la inspección judicial, la provisión de gas, desde un principio se ha 24 Archivo.13 Ibidem, desde 01:46:25 25 Archivo.13 Ibidem, desde 01:48:30 26 PDF.0006 Sustentación apelación. Cuaderno Tribunal, fl.3 27 PDF.0006 Ibidem, fl.3-4 28 PDF.0006 Ibidem, fl.5-6 29 PDF.0006 Sustenta apelación. Cuaderno Tribunal, fl.6 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 7/17 hecho a través de la vía de acceso (objeto de litigio), debido a la proporción del cilindro y peso de este (esto está gráficamente documentado en el expediente), que según se evidencia en el expediente, los propietarios de los inmuebles que conforman el conjunto COLMENAR suplen la necesidad de este servicio a través de este acceso”30.
Adicionalmente, “Está gráficamente documentado lo complicado que es el acceso para las personas con movilidad limitada, tales como ancianos y personas con discapacidad física”31. 4. La jueza no dio por probada la utilidad, “al no tener en cuenta ninguna de las pruebas que trae el expediente policivo (prueba trasladada), omitió tener en cuenta el dictamen pericial, los testimonios, las fotografías que allí obran, y también el trámite de incumplimiento en donde precisamente se ventilan los problemas derivados del incumplimiento de la orden policiva.
El listado de elementos omitidos está incluido en el aparte anterior, y como se observa, incluye un dictamen pericial, unas fotografías y unas actuaciones procesales (la querella y trámite de incumplimiento de la orden, por ejemplo) que precisamente dan cuenta de la necesidad del uso de la vía para los propietarios y residentes de la casa”32.
Finalmente, anota que en el video de la inspección judicial se observa que el acceso al predio, “es por medio de escaleras rusticas en una fuerte pendiente, impidiendo en su totalidad el acceso a personas discapacitadas, enfermas o incluso a mujeres embarazadas, en consecuencia, la utilidad de ingreso a la casa No. 3 del COLMENAR a estas personas es mucho más fácil que por las escaleras”33. 5.
Debió acogerse la excepción de falta de legitimación en la causa, porque, “la señora juez concluyó que había una servidumbre legal, porque ello lo dedujo del hecho de que no había ninguna mención de un camino de penetración. En otras palabras, como las escrituras -dentro de su línea argumentativa- no mostraban la existencia de esa vía como un “algo” distinto de los predios objeto del litigio, se debía concluir que ese camino era propiedad privada de la sociedad demandante, y que por tanto, el uso que de esa vía hacían mis representados, se daba en virtud de una servidumbre”.
En otras palabras, para el recurrente “existe un primer argumento según el cual no puede declararse una servidumbre que no existe, pero no por el hecho de que no pueda existir una servidumbre legal, sino por el hecho de que la vía a la que se ha hecho referencia a lo largo del proceso -y que fue objeto de una apropiación indebida por la sociedad demandante- no es de su propiedad por no formar parte de su predio”34.
La parte no recurrente, al descorrer la sustentación, manifestó que la alzada está indebidamente sustentada, pues, “no señaló, ni acreditó cuál fue el yerro jurídico de la sentencia de primera instancia”. El apelante simplemente, “toma cada uno de los problemas jurídicos que el juez de primera instancia señaló se iban a resolver con la sentencia y frente a cada uno de ellos nos expuso lo que en su opinión de parte debió haber considerado el juez, repitiendo la argumentación de la contestación de la demanda”35.
Específicamente sobre los argumentos del apelante, replicó que las afirmaciones del demandado carecen de soporte probatorio, pues, entre otras cosas, todas las relaciones que hace respecto a la prueba trasladada del trámite policivo no pueden ser tenidas en cuenta, ya que fue negada en este proceso. Adicionalmente, en uno de los documentos mencionados por el recurrente se encuentra probada la calidad de privado del camino de penetración, concepto que no es sinónimo de vía pública. 30 PDF.0006 Ibidem, fl.7 31 PDF.0006 Ibidem, fl.8 32 PDF.0006 Ibidem, fl.7 33 PDF.0006 Ibidem, fl.8 34 PDF.0006 Ibidem, fl.9 35 PDF.0008 Descorre traslado.
Cuaderno Tribunal, fl.7 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 8/17 La mención del trámite policivo fue contextual. Finalmente, no existe demostración fáctica de la utilidad de la servidumbre. Al contrario, “está demostrado que El predio El Colmenar 3 cuenta con acceso desde la vía pública que su uso es residencial y que fue dividido materialmente y conformado para tal uso conforme a las reglas que le permitían acceso peatonal y vehicular es por ello por lo que la demostración de insuficiencia de acuerdo a su uso se hacía obligatoria para pretender imponer un derecho que afecta la propiedad privada del predio vecino”36.
III. CONSIDERACIONES 1. Nulidades. No se advierte ningún vicio que pueda invalidar lo actuado hasta este momento procesal. 2. La competencia del superior. El art.328 del C. G. P., prevé que, “juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.” Así que, cuando sólo apeló una de las partes, como en este caso aconteció, la competencia de la segunda instancia se reduce a resolver los reparos concretos formulados y debidamente sustentados por el impugnante a la sentencia de primer grado.
Para delimitar el ámbito de acción del juez de segunda instancia, la misma codificación, en el num.3º del art.322, exige al recurrente, “precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión (…)” (Se resalta). 3. La controversia en esta instancia. Los argumentos del censor, a pesar de ser expuestos de forma separada, permiten establecer que la competencia de la Sala radica en determinar si el camino que generó el debate es de naturaleza pública, o si es propiedad privada de la parte demandante, pues con la determinación de esa cuestión se solventarían además los reparos de falta de legitimación en la causa y valoración indebida del trámite policivo.
De no prosperar esos reparos será menester analizar la vocación de prosperidad de la necesidad de la vía. También, conforme a lo que alegó el recurrente, si es del caso, se determinará si el acto procesal realizado por el apelante es suficiente para ser considerado una sustentación. 3.1. La naturaleza de la ‘vía de penetración’: Se determinó en el fallo de primer grado que el camino usado para ingresar al predio de los demandados tiene la naturaleza de bien privado, propiedad de la sociedad demandante y radicó allí la legitimación en la causa.
Ese planteamiento se dio a partir de la Escritura Pública N°1235 del año 200437, en la que, al describir los linderos del bien de los 36 PDF.0008 Ibidem, fl.12-13 37 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal. Digitalizado, fl.10-20 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 9/17 demandados, se da cuenta que todos los inmuebles circundantes son privados38.
Ese instrumento público remite a su vez a la Escritura N°2545 de 198539, mediante la cual se adjudicó, tras una partición material, el bien que posteriormente adquirieron los demandados. En ella se observa exactamente la misma información respecto de su alinderamiento40. Agrega la Sala que esa información coincide con la contenida en la Escritura Pública N°1256 de 199241, mediante la cual se constituyó hipoteca abierta sobre el lote El Colmenar # 3, donde respecto a sus linderos también se dice: “POR EL COSTADO NORTE: En diecinueve metros (19.00 mts) colinda con el lote de Santos Perdigón;
POR EL COSTADO SUR: En longitud de diecinueve metros (19.00 mts) colinda con propiedad de Camilo Bermúdez; POR EL COSTADO ORIENTAL: En longitud de cuarenta metros (40.00 mts), colinda con terrenos de Mauricio Castaño y Camilo Bermúdez; y POR EL COSTADO OCCIDENTAL” En longitud de cuarenta metros (40.00 mts), colinda con el lote de terreno adjudicado al comunero Efraín Colmenares Reyes, denominado EL COLMENAR No. 2”42.
A pesar de que en todos los actos descriptivos del predio de los demandados se da cuenta de los mismos linderos, y que todos estos son de naturaleza privada, el recurrente planteó que en los instrumentos públicos que describen el predio de la demandante y sus antecedentes escriturales, es donde se da cuenta de que ese camino de penetración es de naturaleza pública.
A efectos de desatar este reparo, se hace necesario examinar la argumentación del apelante. Si bien sostiene que la motivación del fallo de primer grado es la inexistencia de la mención de un camino de penetración en las antecitadas escrituras públicas, ello no es lo que realmente razonó por la a quo, se insiste, es que según los linderos descritos, todos los bienes son de naturaleza privada y que ninguna mención se hace sobre un bien intermedio entre los predios en conflicto.
La consecuencia es que, pudiendo existir la mención del camino de penetración, este pueda igualmente ser propiedad de la sociedad actora. Ahora bien, llama la atención de la Sala que no obstante la mención y citación por parte de los convocados en la contestación de la demanda43, -referencia que reiteraron en la sustentación del recurso apelación44- de un apartado de la Escritura Pública No.1256 de 1994 38 PDF.0001 Ibidem, fl.11-12 39 PDF.0001 Ibidem, fl.51-57 40 PDF.0001 Ibidem, fl.54 41 PDF.0001 Ibidem, fl.61-76 42 PDF.0001 Ibidem, fl.62 43 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal.
Digitalizado, fl.231 44 PDF.0006 Sustenta apelación. Cuaderno Tribunal, fl.4 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 10/17 esta no fue aportada como prueba, no obstante enunciar paginado y consecutivo del folio notarial. Ello por encima de que aportaron seis (6) escrituras públicas, obviaron arrimar el mentado instrumento que evidentemente tienen en su poder y cuyo contenido conocen.
Situación que encuentra motivo en la afirmación de los demandantes, tanto al descorrer el traslado de las excepciones45 como del recurso46 de que en esa escritura se confirma la naturaleza privada del camino de penetración. También es llamativo que de todas las aportadas que el recurrente pide valorar en esta instancia para hacer ver que el camino de penetración es un bien de naturaleza pública, la única que no menciona es precisamente la que según su dicho sí da cuenta realmente de la calidad de la vía, esto es, la N°1256 de 1994.
Estas conductas procesales, sin duda constituyen un indicio en contra de los demandados. Como bien lo manifestó la parte activa de la pretensión al descorrer el traslado del recurso, en ese instrumento público se da cuenta del origen de la vía de penetración. En ese documento, aportado por los demandantes al descorrer el traslado de las excepciones, se constituyó una servidumbre en la que estaba inmerso uno de los bienes que a la postre fue englobado para que surgiera el predio El Mirador de La Calera.
En la descripción de los inmuebles allí realizada, se puede leer; “CAMILO BERMÚDEZ MORA cedió a título de venta en favor del señor PÍO QUINTO GARZÓN DÍAZ un lote de terreno (…) el cual se segregó de la mayor extensión denominado el monte y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas especiales: POR EL NORTE, del mojón A al mojón B, en línea recta y en extensión de cuarenta y nueve metros noventa y seis centímetros (49.96 mts), con predios de la familia Colmenares Reyes, mediando una carretera de penetración de tres metros (3.00 mts) de anchura, zona que el vendedor se reservó para el acceso al resto del predio de su propiedad (…)”47.
(se resalta) De ahí se desprende sin lugar a dubitaciones que el camino de penetración es de naturaleza privada. El predio mentado en ese documento como perteneciente a la familia Reyes Colmenares, fue el que posteriormente se desagregó en los tres (3) bienes denominados El Colmenar, según consta en la Escritura Pública No.211 del año 2008 mediante la cual se englobó el bien para dar vida al Mirador de La Calera.
En la descripción de los linderos del nuevo bien allí se lee: “por el OCCIDENTE, en extensión de 20.14 metros linda con predio de Pío Quinto Garzón y en extensiones sucesivas de 44.57 45 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal. Digitalizado, fl.275 46 PDF.0008 Descorre Traslado. Cuaderno Tribunal, fl.19 47 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal.
Digitalizado, fl.283 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 11/17 metros, 10.65 metros y 28.79 metros linda con predios de la familia Colmenares Reyes (hoy Conjunto El Colmenar)”48. (se resalta) En la Escritura Pública No.1256 de 1994, también se puede auscultar con una claridad insoslayable el origen de la carretera de penetración. Se describe, “desde el año de mil novecientos ochenta (1980), cuando adquirieron los señores Mauricio Castaño Ospina y Camilo Bermúdez Mora, se trazó un carreteable con un ancho de tres metros (3.00 mts), que parte de la Carretera que de Bogotá conduce a La Calera, sobre el costado Norte del lote hoy de propiedad de Pío Quinto Garzón Díaz, lindando y sirviendo a dicho predio en aproximadamente cincuenta metros (50.00 mts)”49.
Así las cosas, resulta evidente que cualquier otra mención a la vía de penetración que esté contenida en alguna de las escrituras públicas aludidas por el recurrente, dan cuenta de un bien de naturaleza privada, de los que fueron englobados para dar vida al predio por el que se promovió la extinción de la servidumbre50. Una vez confirmada la naturaleza privada de la vía de penetración, fácil es concluir que el reparo enfocado en la naturaleza del bien carece de vocación de prosperidad.
Lo mismo ocurre con la falta de legitimación en la causa, pues el único sustento para esta exceptiva era que la vía de penetración era de naturaleza pública y existía una apropiación indebida de la misma, por lo que no podía haber una servidumbre, tema que fue descartado. También fenece el reparo denominado ‘valor probatorio indebido que se le dio al trámite policivo’, ya que únicamente se enfocó en que no existió reconocimiento de servidumbre por parte de los demandados cuando fueron querellantes, pues los argumentos utilizados en el trámite ante la autoridad de policía siempre se dirigieron a la naturaleza pública del bien, lo cual, claro está, ya fue desechado. 3.2.
La utilidad de la servidumbre: Antes de estudiar este preciso reparo, se advierte que, confirmada la naturaleza privada de la vía de penetración, ninguna discusión hay sobre la existencia de una servidumbre legal; es decir, las que son, “el resultado de una imposición de la ley, hasta el punto de ser consideradas por la misma doctrina más bien como restricciones creadas por la ley a los derechos y a la libertad de los propietarios, en provecho de los fundos vecinos”51.
De hecho, para analizar la utilidad o necesidad de la servidumbre, necesariamente debe obrar como presupuesto la presencia la misma, y ella solo puede ser una de carácter legal. 48 PDF.0001 Cuaderno Digitalizado del Cuaderno 01 Principal, fl.33 49 PDF.0001 Ibidem, fl.285 50 En la Escritura Pública N°211 de 2008 (PDF.01 fl.31-36) se puede observar la descripción de los bienes que fueron englobados. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 18 de abril de 1952, GJ Tomo LXXI N°2113, págs. 725-736. M.P Pablo Emilio Manotas. LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 12/17 Para acometer adecuadamente el reparo que se hace, es de rigor realizar unas precisiones de cara a las alegaciones probatorias de las partes sobre este ítem. La principal manifestación del extremo recurrente es que la utilidad se encuentra acreditada con las pruebas trasladas del trámite policivo, mientras que la parte actora dice que estas pruebas fueron negadas.
Rápido se percibe que, en sentido estricto, en este proceso no existe prueba trasladada. Revisada la solicitud probatoria de los pretendidos, advierte la Sala que lo que se peticiona es el decreto como prueba documental, a través de oficio a la Inspección de Policía de La Calera, “copia auténtica o certificada de la totalidad de la actuación policiva adelantada por ‘perturbación a la posesión’ y perturbación a la servidumbre”52.
En efecto, al entender que se trataba de una solicitud de prueba trasladada, el a quo negó la solicitud, "porque no se indicaron las piezas probatorias a trasladar"53. Tras la negativa, el solicitante interpuso recurso de reposición y manifestó: “lo que esta parte ha solicitado al despacho es la incorporación del expediente policivo en su totalidad, como medio probatorio individual e independiente de las pruebas practicadas dentro del mismo”54.
En ese sentido, en auto de diez (10) de agosto de 2017, el despacho modificó su decisión y expuso: “[c]ontrastados los argumentos presentados por el recurrente con la realidad procesal, se arriba a la conclusión que le asiste razón al censor, en virtud a que efectivamente no efectuó la solicitud como prueba trasladada, sino oficiar para que se aporte copia de la actuación surtida en la Inspección de Policía de La Calera, entre Cesar David Camargo Huertas en contra de CONVINOR”55.
Despejado el escenario de esos actos procesales, resulta evidente que, en rigor, no existe ninguna prueba trasladada del proceso policivo, pero no porque tal se haya negado, sino porque en sentido riguroso nunca se solicitó. Es que como lo interpretó en su momento el juez que decretó la prueba, la aportación de la copia de la totalidad del expediente se hace, “con el objeto de demostrar la existencia de trámites relacionados con el tema debatido en el asunto de la referencia”56.
No podría tenerse como cierto que a este proceso se incorporaron como pruebas trasladadas todas las practicadas en el trámite policivo, pues al no haberse solicitado en rigor, ningún cotejo se pudo hacer sobre la posibilidad de contradicción de las mismas y el estudio de los presupuestos de admisibilidad. En efecto, el expediente del procedimiento de policía da cuenta de que existió un trámite y de las decisiones que allí se tomaron, pero sería flagrantemente vulneratorio del derecho de contradicción que 52 PDF.0001 Cuaderno 01 Principal.
Digitalizado, fl.242 53 PDF.0001 Ibidem, fl.263 54 PDF.0001 Ibidem, fl.264 55 PDF.0001 Ibidem, fl.315 56 PDF.0001 Ibidem, fl.315 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 13/17 se tenga en cuenta, por ejemplo, un dictamen pericial que allá se aportó. Es que la prueba trasladada requiere, precisamente, la determinación de qué medio de convicción es el que se traslada, pues es necesario analizar sobre el pedido si se cumplen con los requisitos para tenerse como tal.
La remisión de la copia de todo el expediente, en ninguna medida puede constituir una prueba trasladada; se reitera, es simplemente eso, la copia de un expediente que da cuenta de las actuaciones que allí se realizaron y las decisiones que se tomaron. En esa línea, también le está vedado a esta instancia analizar esos medios de convicción como si hubiesen sido legalmente practicados en este proceso (consecuencia de la prueba trasladada) cuando ello no ocurrió de esa manera.
En lo que respecta a la necesidad o utilidad de la servidumbre, la jurisprudencia constitucional dejó claro que no se trata de un criterio mecánico en el cual simplemente deba verificarse la existencia de un acceso al predio, por lo que, como bien es sabido, declaró inexequible la expresión “toda” contenida en el art.905 del Código Civil, y exequible de forma condicionada el resto de la disposición, “en el entendido que se deben ponderar los derechos existentes sobre el predio dominante y sirviente”57.
En esa providencia, la Corte Constitucional expresó: “a pesar de que la norma acusada se refiere a las condiciones materiales del bien dominante, deja de lado el análisis de los derechos que se encuentran en conflicto, pues la imposición de servidumbres de tránsito requiere del análisis de las circunstancias concretas que se determinan no sólo por las condiciones de ubicación y explotación de los predios sirviente y dominante, sino también por la situación de los derechos en conflicto que deben armonizarse y ponderarse en el caso concreto.
En vista de que la ley no puede aislar la existencia de derechos en conflicto y que sólo se ajusta a la Constitución el hecho de que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir la procedencia de la servidumbre de tránsito los ponderen, se declarará la exequibilidad condicionada de la norma acusada”58. Dado que ese específico reproche a la sentencia es de carácter probatorio y teniendo en cuenta los argumentos del no recurrente, insiste la Sala que para buscar la revocatoria del fallo no basta que el apelante simplemente afirme que determinado hecho se probó. Para que exista sustentación tiene la carga de expresar dónde radica el desacierto probatorio del a quo; o qué prueba dejó de valorar o qué prueba valoró erradamente, pues sin llegar a los extremos de las exigencias del recurso extraordinario de casación, el actual diseño del recurso apelación requiere de una pretensión de impugnación concreta, y no está enfocada en la revisión panorámica del proceso. 57 Corte Constitucional.
Sentencia C-544 del 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 58 Ibidem. LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 14/17 Es que, como lo ha reseñado la jurisprudencia, “la sustentación (…) corresponde a la exposición de las tesis o argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada”59.
Si bien la parte no recurrente manifestó que no existía sustentación en sentido estricto, lo cierto es que, salvedad hecha respecto de las copias del expediente del trámite policivo, el argumento del censor enfocado en que con lo percibido en la inspección judicial se prueba la necesidad-utilidad de la servidumbre respecto del acceso de personas con condiciones especiales de salud y el recambio del cilindro de gas, sin duda constituyen una tesis concreta que puede quebrar la decisión de primer grado, ya que alcanza ese umbral para ser tenida en cuenta como sustentación, pues, se itera, no basta la mera afirmación de que un hecho se probó sin argumentar cómo.
El recurrente, en la sustentación, eleva la discusión al plano constitucional, por lo que en ese espectro deben analizarse los argumentos. Evidentemente, en abstracto, las limitaciones de acceso a un predio para personas de la tercera edad o en condiciones especiales de salud, justificaría mantener el gravamen sobre el predio sirviente.
De hecho, la jurisprudencia constitucional, en materia de revisión de acción de tutela, ha dado cuenta de que la protección a los sujetos de la tercera edad y en condiciones de salud deterioradas, tiene incidencia en las decisiones respecto de las servidumbres. En la icónica sentencia T-036 de 1995, la Corte Constitucional afirmó que, “[l]a protección a la tercera edad es una función en la que concurren, por igual, el Estado, la familia y la sociedad.
En esa medida, sobre el accionado, en tanto hace parte del conglomerado social regido por nuestra Carta Política, recae también este deber jurídico. Al ejecutar los actos arbitrarios tantas veces descritos en este fallo, no solamente se sustrae el demandado a sus deberes de buen ciudadano sino, más concretamente, al de conducir sus relaciones de vecindad con los peticionarios, de acuerdo con la especial consideración que constitucionalmente merecen”60 Ahora bien, las dramáticas circunstancias de ese caso, en ninguna medida se acompasan con las de este proceso, pues allí se acreditó que, “Se trata de dos ancianos de 64 y 81 años de edad respectivamente, que viven solos y que subsisten con lo que produce una hectárea de tierra, explotada rudimentariamente y con sus propias manos, en la cual mantienen algunas aves de corral, y cultivan café y cítricos.
Todas las declaraciones, testimonios de terceros e inspecciones judiciales que obran en el expediente dan fe de la extrema pobreza de los accionantes y del desamparo en que se encuentran, tanto por parte del Estado como de sus familiares”61. Por su parte, en la sentencia T-628 de 2016, protegió el derecho de personas de la tercera edad en condiciones de salud deterioradas; 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia STC14765-2017 de 15 sept. 2017. Rad.11001020300020170225800. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Reiterando la STC6481-2017. 60 Corte Constitucional. Sentencia T-036 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz 61 Ibidem LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 15/17 sin embargo, en ese caso concreto, los sujetos en esa situación eran las moradoras del predio, lo cual no ocurre acá. Además, estaba objetivamente probado que una de las beneficiarias de la servidumbre tenía padecimientos ortopédicos y el otro tenía una pérdida de capacidad laboral del 87.4 %62.
No desconoce la Sala que en la citada jurisprudencia se analiza la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio; no obstante, resulta relevante para el caso concreto porque el recurrente específicamente manifestó que la decisión es contraria, “a todos los lineamientos jurisprudenciales en materia constitucional a partir de 1991, el Despacho de primera instancia obvió la especial importancia de garantizarle el acceso a este tipo de personas”63.
Su importancia también radica en que perfila los contornos de protección que se han reconocido en ese tipo de casos, y da cuenta de que fueron efectivamente acreditados. De la inspección judicial no se desprende prueba de lo afirmado en el recurso. A pesar de que el censor describe el paso como “rústico y en una fuerte pendiente”, lo cierto es que de la grabación de esa diligencia no se advierte estas características.
Los acabados del camino de escaleras están en perfectas condiciones, y son cerca de 20 peldaños con intervalos de trayectos planos o descansos, en los que ninguna dificultad mayúscula se observa al ascenderlos. La jueza que realiza la inspección, desde la zona de parqueaderos hasta la entrada de la casa de los demandados, tardó menos de dos (2) minutos, tiempo en el que se incluyen las tres pausas realizadas para describir las características del camino64 por lo que, en un ascenso constante, aún a paso moderado, se transitaría en un tiempo mucho menor.
Adicionalmente, a pesar de que en el recurso se dice que existen dificultades para acceder al predio por parte de los ocupantes de la vivienda, lo cierto es que la trayectoria de la jueza es acompañada, desde el inicio hasta el final, por uno de los demandados, sin que manifieste o se observen dificultades en el trayecto. De acuerdo con lo efectivamente sustentado en el recurso, en la inspección judicial no se prueba nada de lo argumentado por el demandado.
Como se dijo, en abstracto las condiciones de salud de las personas son relevantes para determinar la imposición o mantenimiento de una servidumbre; sin embargo, como ya se ha reseñado, esa necesidad debe mirarse en concreto, y para este caso, ninguna de esas condiciones se constata. Los moradores de la casa no tienen dificultades de acceso, no se acreditó apremio de algún sujeto específico que dé cuenta de la urgencia de mantener el gravamen, ceñida a las condiciones específicas del caso. 62 Corte Constitucional.
Sentencia T-628 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 63 PDF.0006 Sustenta apelación. Cuaderno Tribunal, fl.9 64 Archivo.0003 Audiencia 20171201, Carpeta.08 Inspección Judicial, desde 00:03:32 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 16/17 Más sencillo resulta el análisis respecto a la recarga del cilindro de gas. En la misma diligencia se puede percibir que la distancia entre la casa #2 y la de los demandados es de ocho (8) peldaños, que en la inspección judicial se recorre en menos de treinta (30) segundos65.
Los moradores de la casa #2 no hacen uso de la servidumbre, por lo que lógico resulta concluir que pueden realizar las mismas actividades de cualquier tipo de abastecimiento con un nivel de dificultad muy similar que el de los demandados. Sobre las dimensiones del tanque de gas, no puede afirmarse que exista imposibilidad de realizar el recambio por el acceso principal, y tampoco se hizo ninguna afirmación respecto de la imposibilidad de utilizar uno de dimensiones más cómodas y menor capacidad.
No puede admitirse que la simple facilidad o comodidad para la realización de actividades sea una razón de peso para la imposición o conservación de una servidumbre. Simplemente como ejemplo, las máximas de la experiencia nos indican que las dificultades de acceso o abastecimiento de esa vivienda no son mayores (incluso en algunos casos son menores) a las de cualquier unidad inmobiliaria ubicada entre los niveles dos (2) y cinco (5) de una propiedad horizontal que no cuente con ascensor.
Es que no basta con afirmar hipotéticas imposibilidades en abstracto para mantener la servidumbre, sino dar cuenta de condiciones concretas y actuales que habiliten la limitación de la propiedad de otro fundo, lo cual, por las razones que ya se expusieron, no se hizo en este proceso. Es por este motivo que los razonamientos del demandado no debilitan la conclusión y la motivación de la sentencia cuestionada.
Resulta oportuno anotar que, en la contestación de la demanda, simplemente se afirmó que la vía era necesaria, pero de ninguna forma se expresó en dónde radicaba esa necesidad. Ahora, en los alegatos de conclusión el apoderado de los demandados ni siquiera hizo mención de la necesidad o utilidad de la vía. La primera argumentación concreta de utilidad realizada por la parte demandante apenas vino a hacerse en el recurso, lo que no obsta para que, en caso de haberse encontrado acreditada la necesidad, esta se hubiera declarado como una excepción próspera, pues es de las que no se impone la carga de la alegación; empero, ello permite colegir que no fue una preocupación probatoria durante el decurso procesal.
Por las razones normativas, fácticas y jurisprudencias expuestas; esto es, la probada calidad privada del camino de penetración, el indicio en contra de la parte recurrente por su conducta procesal, la 65 Archivo.0003 Audiencia 20171201, Carpeta.08 Inspección Judicial, desde 00:05:06 LSAV/ JDFT No11001310302220130067103 17/17 Colegiatura concluye que no se desvirtuaron los argumentos de la jueza de primer grado respecto a que la servidumbre no resulta indispensable, e impone confirmar la sentencia impugnada y condenar en costas a la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE; IV. DECISIÓN PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO CINCUENTA (50) CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el 19 de octubre de 2021, dentro del proceso con pretensión de extinción de servidumbre promovido por CONVINOR S.A.S., en contra de DORA MARÍA VERGARA DE CAMARGO y CÉSAR DAVID CAMARGO HUERTAS.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte recurrente, al efecto la magistrada sustanciadora, fija las agencias en derecho en $5.000.000,oo Liquídense. (art.366 del C.G.P.)
TERCERO: ORDENAR que, por secretaría, se devuelva el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de ley. (art.11 de la Ley 2213 de 2022).
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, LUZ STELLA AGRAY VARGAS Magistrada AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Magistrada CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Magistrada Firmado Por: Luz Stella Agray Vargas Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4344578aff6b012eb14cbfea0d7a3e0b43292170627fa26873ba4ed1ea599f4c Documento generado en 21/07/2023 03:38:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica