TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL Magistrado Ponente ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA Bogotá D. C., veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro (aprobado en sala ordinaria virtual de 21 de febrero del año 2024) 11001 3103 002 2018 00265 01 Ref. proceso verbal de responsabilidad médica de Lucrecia del Socorro Durango Correa frente a Compensar E.P.S., el Hospital Universitario Clínica San Rafael y Lina Soledad Garzón Pulido (Allianz Seguros S.A., y La Previsora S.A. Compañía de Seguros fungen como llamadas en garantía) Decide el Tribunal sobre los recursos de apelación que formularon tanto Compensar E.P.S. (codemandada), como Allianz Seguros S.A., y La Previsora S.A. Compañía de Seguros (llamadas en garantía), contra la sentencia que, el 6 de febrero de 2023 (adicionada el 17 de agosto de ese mismo año), profirió el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal de la referencia.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA SUBSANADA1 (hoja 63 y siguientes del PDF 001CuadernoUnoParte1). Pidió la libelista que se declare que las demandadas Compensar E.P.S., el Hospital Universitario Clínica San Rafael y la cirujana Lina Soledad Garzón Pulido, “actuaron con negligencia en la intervención quirúrgica ejecutada el día 4 de marzo de 2008”. Reclamó, en consecuencia, que se condene a su contraparte a pagar los siguientes rubros y cantidades: a) 100 SMLMV por perjuicios morales; b) 100 SMLMV “por daño fisiológico” y c) 50 SMLMV “por daño a la vida de relación sexual”.
En síntesis, relató la señora Durango Correa que ha estado afiliada a Compensar desde el 29 de marzo de 2006 y que el 4 de marzo de 2008 “ingresó al Hospital Universitario Cínica San Rafael IPS a la Unidad de Ginecología y Obstetricia para ser intervenida quirúrgicamente por traquelectomía colporrafia posterior por la médico cirujana Lina Soledad Garzón Pulido”. 1 Admitida por auto de 13 de febrero de 2019, hoja 93, 001CuadernoUnoPDF.
OFYPZZ 2018 00265 01 2 Añadió que el 29 de mayo de 2013 acudió a cita de medicina general, “por cuadro clínico de 3 meses de evolución, consistente en dolor de caderas bilateral que interrumpe el sueño y limita la deambulación”; que el 6 de junio de 2013, y con soporte en una “RX de pelvis”, la médica tratante se percató de la presencia de “cuerpo extraño de densidad metálica proyectado en tejidos blandos parasagitales derechos perineales”; que el 13 de mayo de 2014, y tras múltiples solicitudes, se congregó el Comité Técnico Científico (integrado por varios especialistas) quienes le plantearon dos alternativas: “primero, no retirar el cuerpo extraño ya que al parecer no ha generado ninguna sintomatología adversa (según ellos) y segundo realizar estudios imagenológicos adicionales que permitan la marcación y exploración para la extracción del cuerpo extraño” y que, después de consultar con su familia, optó por “no retirar el cuerpo extraño” Destacó la señora Durango Correa que con motivo de “los múltiples acontecimientos que ha suscitado el cuerpo metálico hallado en los tejidos blandos parasagitales derechos perineales”, se le ha dificultado de forma “considerable” su actividad sexual, ha padecido “emociones predominantes de angustia, miedo, tristeza, sentimientos de minusvalía, soledad, nostalgia, frustración, pensamientos anticipatorios, catastróficos, irritabilidad constante y llanto fácil”.
2. LAS CONTESTACIONES 2.1. La cirujana Lina Soledad Garzón Pulido (hoja 153 y siguientes, 001CuadernoUno.PDF) excepcionó “prescripción extintiva de la acción”; “falta de los elementos para que se constituya responsabilidad civil”; “inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil”; “cumplimiento de la praxis médica y lex artis” y “culpa exclusiva de un tercero”.
Destacó que “no existe la imputación de daño a título de omisión, negligencia y descuido que derive en una responsabilidad ( ), en virtud de que la prestación del servicio público de salud a la demandante se realizó bajo los principios de oportunidad, eficiencia, eficacia y profesionalismo dentro del acto médico respetando la lex artis ad hoc”. 2.2.
Compensar E.P.S. (hojas 242 y siguientes, ibidem) excepcionó a) “inexistencia de los presupuestos de responsabilidad civil”; b) “inexistencia de OFYPZZ 2018 00265 01 3 responsabilidad por falla presunta del servicio – régimen de falla probada”; c) “inexistencia de responsabilidad solidaria de Compensar E.P.S. – hecho exclusivo y determinante de un tercero como eximente de responsabilidad”; d) “improcedencia de responsabilidad por parte de Compensar E.P.S., por cuanto sus obligaciones son de asegurador, distinta a la responsabilidad de la I.P.S., que es de prestador efectivo del servicio”; e) “prescripción de la acción de responsabilidad civil”; f) “estimaciones desmesuradas e injustificadas de las pretensiones – enriquecimiento sin justa causa” y g) “excepción genérica”.
Destacó que “no puede imputársele a las demandadas en general, y particularmente, a la galena e IPS demandada, haber dejado un cuerpo extraño en la paciente Lucrecia Durango en el procedimiento quirúrgico practicado el 4 de marzo de 2008, pues de ello no existe certeza alguna dado que i) existió un conteo completo del material quirúrgico utilizado en dicho procedimiento, ii) de acuerdo con la verificación integral de la historia clínica, la paciente permaneció asintomática durante aproximadamente 5 años, hasta que le fue descubierto de manera accidental el cuerpo extraño, iii) que no la demandante no acredita de manera alguna que el cuerpo extraño sea eminentemente una aguja quirúrgica y no convencional, máxime cuando se encuentra a 6mm de la piel y pudo haber quedado alojado ahí en una actividad ordinaria de la vida de la paciente, iv) la demandante no acredita que previo al procedimiento quirúrgico de 04 de marzo de 2008, la paciente no tenía ese cuerpo extraño en su cuerpo, iii) a la paciente se le practicó un procedimiento quirúrgico hace más de 26 años a nivel abdominal y una perineorrafia por desgarre vaginal grado II en su último parto que fue en el año 1987, oportunidades en las cuales se pudo haber dejado olvidado el cuerpo extraño en una época en que la paciente no se encontraba afiliada a Compensar E.P.S.”.
Añadió la E.P.S. que “no se causó daño alguno en la salud con la realización del procedimiento quirúrgico del 04 de marzo de 2008, pues ya está claro y demostrado que el dolor pélvico, lumbar y de cadera que dice padecer (…), parece no corresponder con la existencia del cuerpo extraño en la ubicación anatómica en la que se encuentra, pues la paciente ya presentaba dispareunia (dolor al coito) o disfunción sexual previo a la cirugía de 4 de marzo de 2008, tal y como se prueba en historias clínicas del Hospital Universitario Clínica San Rafael”.
OFYPZZ 2018 00265 01 4 2.3. El Hospital Universitario Clínica San Rafael (hojas 323 y siguientes, ibidem) excepcionó a) “prescripción”; b) “el tratamiento brindado por el equipo de salud del Hospital Universitario Clínica San Rafael, fue diligente, oportuno y correcto en la atención de la paciente Lucrecia del Socorro Durango”; c) “las obligaciones tanto del Hospital Universitario Clínica San Rafael como de los integrantes de su equipo de salud son de medios y no resultados”; d) “falta de legitimidad en la causa por pasiva”; e) “la parte actora no logra, no puede hacerlo, acreditar ninguno de los elementos de la responsabilidad”.
3. LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA. 3.1. El 20 de mayo de 2019 el Hospital Universitario Clínica San Rafael propició la vinculación, en ejercicio de la señalada modalidad de tercería de La Previsora Compañía de Seguros S.A. para que asuma lo de su cargo en caso de una eventual condena a la llamante; esto con soporte en la póliza N° 1011253 (hojas 26 y siguientes, PDF 001CuadernoTres).
La llamada excepcionó, frente a la demanda principal, a) “Ausencia de responsabilidad civil en cabeza del Hospital Universitario Clínica San Rafael”; b) “Ausencia de prueba y/o inexistencia de los presuntos perjuicios sufridos por la parte demandante - subsidiariamente: tasación excesiva de los presuntos perjuicios alegados por la parte demandante” y c) “excepción genérica”.
De otro lado, La Previsora S.A. formuló los siguientes medios de defensa en relación con el llamamiento a) “Ausencia de siniestro frente a la póliza de seguro No. 1011253, ante la inexistencia de responsabilidad imputable al asegurado”; b) “Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro - extinción de la hipotética obligación a cargo de la Previsora S.A. por la configuración de la prescripción ordinaria”; c) “Ausencia de obligación por riesgo excluido - Configuración de causales cubiertas en el contrato de seguro”; d) “sujeción a los términos, condiciones, límites y exclusiones del contrato de seguro instrumentado en la Póliza de responsabilidad civil Clínicas y Hospitales No. 1011253” y e) “excepción genérica”.
Destacó La Previsora que “se propone la excepción de prescripción extintiva, en aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, por haber fenecido el término para reclamar la indemnización derivada de la póliza de seguro N° 1011253, toda vez que el llamamiento en garantía formulado por el OFYPZZ 2018 00265 01 5 Hospital Universitario Clínica San Rafael, se presentó más de 3 años después de la fecha en que la víctima le formuló reclamación extrajudicial al asegurado”; que “la fecha a partir de la cual comenzó a correr el término de prescripción extintiva de las acciones derivadas del contrato de seguros para el asegurado, fue el día 6 de mayo de 2016, fecha de celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial, pues esta fue la fecha en que la víctima le formulo petición extrajudicial al asegurado” y que “solo hasta el 20 de mayo de 2019, con posteridad al transcurso de los 2 años que establece la ley (prescripción ordinaria), se efectuó reclamación a mi mandante, a través de la notificación electrónica del llamamiento en garantía”.
El llamante, Hospital Universitario Clínica San Rafael señaló que no hay lugar a acoger la excepción de prescripción extintiva por cuanto la póliza estaría vigente, de forma retroactiva, desde el año 2007. 3.2. El 15 de mayo de 2019, Compensar E.P.S. llamó en garantía a Allianz Seguros S.A., para los efectos previstos en el artículo 64 del C. G. del P., con soporte en la póliza N° 02228026/0, “cuya cobertura se encuentra determinada del 1 de junio de 2018 al 31 de mayo de 2019”.
Allianz Seguros S.A., excepcionó, frente a la demanda principal, a) “Compensar E.P.S. cumplió con las cargas y obligaciones que legalmente le corresponde asumir en su calidad de Entidad Promotora de Salud”; b) “Ausencia de culpa o mala praxis en la realización de la intervención quirúrgica ejecutada el 4 de marzo de 2008”; c) “Ausencia de nexo causal entre la atención médica suministrada a la señora Lucrecia del Socorro Durango Correa el 4 de marzo de 2008 y el daño cuya indemnización reclama la parte actora”; d) “Prescripción de la acción ejercida por la señora Lucrecia del Socorro Durango Correa” y e) “Inexistencia y/o sobrestimación de los perjuicios cuya indemnización reclama la parte actora”.
De otro lado, y en relación con el llamamiento que se le hizo, Allianz Seguros S.A. excepcionó a) “Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros”; b) “La cobertura otorgada por las pólizas emitidas por Allianz Seguros S.A. se circunscribe a los términos de su clausulado”; c) “La responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada” y d) “Aplicación de la limitación de responsabilidad por razón del deducible a cargo del asegurado”.
OFYPZZ 2018 00265 01 6 Allianz Seguros S.A., destacó, en punto a la prescripción extintiva, que “según las manifestaciones de los sujetos procesales, y las pruebas documentales arrimadas al expediente, por lo menos el día 7 de abril de 2014 se radicó por los demandantes en las instalaciones de la entidad llamante en garantía un derecho de petición solicitando el pago de los perjuicios causados con ocasión de los hechos que dan origen al presente proceso” y que “como quiera que Compensar E.P.S. ejerció su derecho de acción, vía el llamamiento en garantía, solo hasta el 15 de mayo de 2019, resulta evidente que su actuación judicial resulta extemporánea, toda vez que el periodo bianual para que el asegurado hiciera uso de las acciones derivadas del contrato de seguro feneció el 7 de abril de 2016”.
Añadió que “en el evento en que el Despacho considerara que la primera reclamación que los demandantes elevaron a la entidad llamante en garantía se generó con ocasión de la audiencia de conciliación prejudicial celebrada, debe arribarse a la misma conclusión antes expuesta, en tanto a que dicha audiencia fue realizada el 15 de junio de 2016, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro estaba llamada a configurarse el día 15 de junio de 2018”.
Compensar E.P.S. en el traslado de las defensas perentorias de su llamada en garantía, alegó que “el término de prescripción legalmente establecido para mi representada debe contarse desde que los demandantes formularon la reclamación judicial ello, pues conforme a la redacción del artículo 1131 del C. Co., es potestativo para el asegurado determinar si la reclamación se toma desde la diligencia extrajudicial o de la judicial” y que, en caso de duda, se debe atender el asunto con soporte en el término de prescripción extraordinaria de 5 años.
4. EL FALLO RECURRIDO (y su adición). El juez a quo declaró civilmente responsables a los demandados Compensar E.P.S., Hospital Universitario Clínica San Rafael I.P.S. y Lina Soledad Garzón Pulido por “los perjuicios causados a la demandante (…) por concepto de daño moral y daño a la vida de relación”. De otro lado condenó a “Allianz Seguros S.A. y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros (a cada una en un 50%) a resarcir por la indemnización de los perjuicios ocasionados por los asegurados (Compensar E.P.S. y Hospital Universitario Clínica San Rafael IPS) a la demandante (…), con ocasión de la OFYPZZ 2018 00265 01 7 relación contractual derivada de los contratos de seguros 022280226/0 y 1011253”.
En ese orden de ideas, condenó a las aseguradoras a pagar a la demandante $116’000.000, “por concepto de daño moral” y $116’000.000, “por concepto de daño a la vida en relación”. 4.1. Despacho de las excepciones de mérito formuladas contra la demanda principal. Para denegar la excepción de prescripción extintiva de la acción ordinaria, sostuvo el juez de primer grado que “resulta claro que la prescripción debe contarse a partir del momento en que la demandante tuvo conocimiento del hecho que dio origen a la presente acción, es decir, desde el 6 de junio de 2013, y no, desde el 4 de marzo de 2008, fecha en que tuvo lugar la cirugía cuestionada” y que como “la demanda fue presentada ante la oficina de reparto el 5 de junio de 2018, resulta acertado concluir que dicha actuación logró interrumpir el término de la prescripción aludida, más aún por cuanto el extremo demandado fue notificado en su totalidad, antes del vencimiento del término legal de que trata el artículo 94 del Código General del Proceso”.
Destacó, para desatender la excepción de mérito que Compensar E.P.S. intituló falta de legitimación en la causa por pasiva, que Compensar E.P.S. es la “entidad a la cual se encuentra afiliada la paciente Lucrecia del Socorro Durango Correa dentro del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, razón suficiente para desestimar por improcedente, la excepción formulada por la E.P.S. demandada”.
Adicionó para desestimar las restantes excepciones de mérito que se enfilaron contra la demanda principal que, en este caso, “la responsabilidad a imputar, únicamente puede predicarse a partir de la culpa probada, toda vez que no puede olvidarse que los profesionales médicos, como lo es la galena enjuiciada dentro del presente asunto, cumplen obligaciones de medio y no de resultado”; que “con relación al daño sufrido por la paciente, baste con advertir que esta circunstancia se encuentra plenamente acreditada, toda vez que la señora Durango Correa presenta dolor en su zona pélvica, perineal, genital en general espalda y caderas que le dificulta la realización de actividades cotidianas asociadas al ejercicio y el descanso, además de estar imposibilitada para realizar acciones de concúbito; sintomatología imputada al hallazgo de un cuerpo extraño ‘aguja curva’ ubicada en su periné” y que “tampoco se OFYPZZ 2018 00265 01 8 encuentra probado que la demandante, en alguno de los procedimientos recibidos con anterioridad a la intervención objeto de estudio, nivel abdominal, genital y de rodilla, le pudo haber sido alojado el cuerpo extraño reportado en las imágenes diagnosticas practicadas en el año 2013, toda vez que la prueba documental resulta huérfana para acreditar dicho suceso, más aun cuando el oblito reportado no fue observado en los exámenes médicos realizados previo a la intervención quirúrgica adelantada el 4 de marzo de 2008, o por lo menos, no se probó”.
Añadió que, según refleja la historia clínica, con posterioridad a la cirugía “solo aparece un conteo completo de gasas y compresas, pero nada se dijo con relación al número de suturas alistadas y empleadas” y que “dicho descuido produjo la sintomatología reportada por la demandante 5 años después de la intervención, pues reitera el Despacho, no milita prueba siquiera sumaria que permita concluir que el dolor reportado, proviene de alguna patología distinta a los daños ocasionados en las zonas contiguas al lugar donde se encuentra alojado el oblito”. 4.2.
Consideraciones del juez de primer grado, en relación con la suerte las aseguradoras llamadas en garantía. Señaló que “la condena deberá asumirse íntegra y exclusivamente por las aseguradoras Allianz Seguros S.A. y La Previsora S.A. pues como lo dejó establecido la Corte Suprema de Justicia (SC20950 de 12 de diciembre de 2017), la responsabilidad existente por parte de la aseguradora no es de naturaleza solidaria sino contractual” y que “frente al límite de responsabilidad de la póliza contratada, basta con indicar que las sumas dispuestas por los perjuicios que serán reconocidos en la parte condenatoria de esta sentencia se encuentran cubiertos dentro de los límites de la cobertura de la póliza de seguros que garantizó la ocurrencia del siniestro”.
Al adicionar su fallo, mediante sentencia complementaria de 17 de agosto de 2023, el juez de a quo desestimó la excepción de prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguros que ambas llamadas en garantía formularon. Destacó, con soporte en la sentencia de casación civil de 29 de junio de 2007, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 1998-04690-01, que “es viable señalar que el lapso que debe tenerse en cuenta para el conteo del OFYPZZ 2018 00265 01 9 acaecimiento de la prescripción en este tipo de eventos, es el de 5 años; por cuanto se trata de un llamamiento que se hace por el asegurado para la reparación a la víctima, pues esta es la que requiere la reparación de los daños que le fueron causados” y que como las beneficiarias de las pólizas tuvieron conocimiento de la reclamación “el día de la conciliación esto es, el 6 de mayo de 2016”, emerge que el término de 5 años “fenece hasta el 6 de mayo de 2021 (…) por lo tanto, la prescripción aún no se ha configurado, debido a que operó el fenómeno de la interrupción de la misma (art. 90 C.G.P.), pues la demanda se interpuso el 5 de junio de 2018, admitiéndose la demanda el 13 de febrero de 2019 y el llamamiento en garantía se presentó respecto de Allianz Seguros S.A., el 15 de mayo del 2019 y el llamamiento frente a la Previsora Compañía de Seguros, el 20 de mayo del mismo año, todo dentro del año, que consagra la norma en cita”.
5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. El Magistrado sustanciador, por auto ejecutoriado de 23 de noviembre de 2023, declaró desiertas, por falta de sustentación, los recursos de apelación que contra el fallo de primer grado formularon el Hospital Universitario Clínica San Rafael IPS y la doctora Lina Soledad Garzón Pulido. 5.2. Compensar E.P.S. esgrimió y sustentó los siguientes reparos: a) “El a-quo realizó la declaratoria de responsabilidad civil a pesar de la ausencia probatoria de los elementos axiológicos de la responsabilidad por la parte demandante”, con soporte en que la demandante “jamás arrimó un dictamen pericial, la declaración de un tercero imparcial o cualquier otra prueba técnica que le permitiera al togado interpretar de manera correcta las historias clínicas que fueron aportadas como única prueba en la demanda y sobre todo que le dieran la posibilidad al a-quo de llegar al pleno convencimiento de que las afirmaciones que realizó la demandante en su escrito de demanda como en su interrogatorio eran realmente ciertas a pesar de girar en torno a asuntos eminentemente técnicos”. b) “Se contradice en el fallo porque dice que la responsabilidad civil extracontractual analizada en el caso concreto se debe regir por el régimen de culpa probada y no obstante, a lo largo de la providencia presumió la culpa de las demandadas”; que “el a-quo incurrió en error pues cimentó la decisión de la declaratoria de responsabilidad de las demandadas bajo una presunción aun OFYPZZ 2018 00265 01 10 cuando en la parte considerativa de la providencia indicó claramente que el régimen que regiría esta decisión era de culpa probada pues era a quien invocaba la acción a quien le correspondía acreditar los elementos de la responsabilidad”. c) “Indebida valoración probatoria”, pues el fallador de primer grado “no realizó en su sentencia un análisis amplio y preciso sobre la totalidad del acervo probatorio que obra en el plenario, como lo era un dictamen pericial en ginecología, las documentales mediante historia clínica y juntas médicas, concepto médico y los sendos testimonios técnicos rendidos por médicos especialistas, que ni siquiera fueron remembrados en la sentencia de instancia” y que no se valoró que “la paciente, previa al procedimiento quirúrgico de 4 de marzo de 2008, ya presentara disfunción sexual y dispareunia, tal y como se demuestra en historia clínica del Hospital Universitario Clínica San Rafael” y “ya presentaba dolor crónico en las caderas asociado a su sobrepeso que continuaba teniendo en el año 2013, tal y como se demuestra en historia clínica de 22 de agosto de 2007”.
Añadió sobre este punto que “durante la declaración de la señora Durango y en su escrito de la demanda fue ocultado por esta que se le habían realizado otras cirugías de naturaleza ginecológica inclusive en el lugar en que se encontró alojada la aguja y a pesar de ello, la demandada probó la existencia de las mismas y que es altamente probable que en esos tiempos quirúrgicos se hubiera dejado alojado el cuerpo extraño allí (fechas para las cuales no estaba afiliada a Compensar), situación que fue totalmente obviada por el juzgado” y que “si se efectúa la revisión de la historia clínica del Hospital Universitario Clínica San Rafael, se observa que en el procedimiento quirúrgico de 04 de marzo de 2008 (TRAQUELECTOMÍA + COLPORRAFIA POSTERIOR) se dejó anotado como hallazgo intraquirúrgico que la paciente tenía un desgarro perineal antiguo Grado II”. d) “El a-quo faltó a su deber de motivación del fallo por lo cual deberá ser revocado en lo que se refiere a la Caja de Compensación Familiar Compensar”. e) “El a quo no realizó una valoración en conjunto de los medios de prueba para establecer que la conducta médica se ajustó a la lex artis”. f) “Los perjuicios a los que fue condenada mi representada desconocen OFYPZZ 2018 00265 01 11 los criterios para su causación y tasación”; pues “máxime si se tiene en cuenta que la señora Lucrecia ya padecía disfunción sexual y dispaurenia desde ante del año 2008” y que “la tasación realizada por el Despacho resulta superior a los criterios fijados por la jurisprudencia nacional, en tal virtud, en caso que el Honorable Tribunal considere procedente la declaratoria de responsabilidad civil, se solicita que se revisen las tasaciones realizadas por el a quo por concepto de daño moral como modalidad de perjuicio extra patrimonial”. 5.3.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros formuló y sustento los siguientes reparos: a) “el a-quo dio por probado sin estarlo la existencia de responsabilidad civil medica imputable al Hospital Universitario Clínica de San Rafael”; b) “el a-quo desatendió y dejó de aplicar las exclusiones válidamente pactadas en la póliza No. 1011253, que determinaban la ausencia de obligación de La Previsora”; c) “el a-quo desatendió y/o dejó de aplicar las condiciones de la póliza del seguro en lo que respecta al valor de la indemnización por perjuicios morales – limitación de la obligación a cargo de La Previsora” y d) “inexistencia de solidaridad entre Allianz Seguros S.A. y La Previsora S.A.”.
Añadió que e) “se encuentra configurada la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro de responsabilidad civil frente al asegurado, teniendo en cuenta que, en este caso, la vinculación de La Previsora al proceso se debió a un llamamiento en garantía formulado por el asegurado (Hospital Universitario Clínica San Rafael) y no a una acción directa de la víctima frente a La Previsora”. 5.4.
Allianz Seguros S.A. presentó y sustentó dos grupos de reparos: En cuanto se acogió la demanda principal señaló que a) “el juzgador de primera instancia erró al declarar como probado que en el presente caso existió una mala praxis médica en la realización de la intervención quirúrgica ejecutada el 4 de marzo de 2008”; b) “se erró al encontrar acreditada la existencia de nexo de causalidad entre la atención médica suministrada a la señora Lucrecia del Socorro Durango Correa el 4 de marzo de 2008 y el daño cuya indemnización reclama la parte actora” y c) “El juzgador de primera instancia erró al reconocer la existencia de los perjuicios reclamados por la parte actora.
Asimismo, dicho juzgador erró al cuantificar los perjuicios analizados, como quiera que los valores reconocidos no se compadecen con los criterios jurisprudenciales aplicables a casos similares”. OFYPZZ 2018 00265 01 12 En relación con el llamamiento en garantía adujo que d) “se erró de manera protuberante al no haberse tenido en consideración que cualquier acción que hubiese surgido en cabeza de Compensar E.P.S. en contra de Allianz Seguros S.A. se encuentra prescrita”; e) “no se tuvo en consideración que, ante un eventual fallo en contra de Compensar y de Allianz Seguros S.A., la obligación de Allianz Seguros S.A. se circunscribe a reembolsar a Compensar E.P.S las sumas que esta entidad pague en favor de los demandantes, teniendo en cuenta para tal finalidad, la suma asegurada y el deducible pactado en la póliza”. 6.
LA RÉPLICA. La demandante principal insistió en los hechos en los que soportó sus pretensiones. El Hospital Universitario Clínica San Rafael y Compensar E.P.S. guardaron silencio frente a las apelaciones que formularon sus llamadas en garantía. CONSIDERACIONES Verificada la ausencia de irregularidades que impidan proferir decisión de fondo, anuncia la Sala que atenderá, con alcance parcial, los recursos de apelación que formularon, por separado, la demandada Compensar E.P.S. y las llamadas en garantía Allianz Seguros S.A., y La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
1. DESPACHO DE LA APELACIÓN que impetró Compensar E.P.S. En el criterio del Tribunal, y a tono con lo que expuso el juez de primer grado, la foliatura sí es suficientemente indicativa de la concurrencia de los presupuestos que el ordenamiento jurídico contempla para la viabilidad del resarcimiento que reclamó la parte demandante. Sin embargo, como se ilustrará después, hay lugar a reducir sustancialmente las sumas dinerarias que, por concepto de resarcimiento por perjuicios extrapatrimoniales reconoció el juez a quo.
En últimas, Compensar E.P.S. se duele de la decisión apelada por cuanto, en su sentir, la demandante no probó -según a ella le incumbía- la concurrencia de los elementos axiológicos de la responsabilidad civil derivada OFYPZZ 2018 00265 01 13 de la actividad médica y porque se habría desconoció que en asuntos como el de la referencia campea el principio de la culpa probada. 1.1.
A juicio de la Sala, y de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, la presencia de un “cuerpo extraño de densidad metálica proyectado en los tejidos blandos parasagitales derechos perineales” en la humanidad de la señora Lucrecia del Socorro Durango Correa, se remonta a la “traquelectomía colporrafia posterior” que el 4 de marzo de 2008 practicó la cirujana Lina Soledad Garzón Pulido en el Hospital Universitario Clínica San Rafael, época en que la paciente estaba afiliada a Compensar E.P.S. A estas alturas, es tema pacífico (pues en sede de apelación ningún litigante plantea cosa distinta) que en el periné de la señora Durango Correa se encuentra depositada de tiempo atrás una aguja quirúrgica, de cuya existencia se tuvo conocimiento accidental el 13 de junio de 2013, tras haberse ordenado, por parte del médico tratante, la toma de una radiografía para establecer las causas del “cuadro clínico de 3 meses de evolución consistente en dolor en caderas” (ver historia clínica de 29 de mayo de 2013, hoja 34, PDF 005DvdFolio202Hc).
De lo que discrepa la apelante Compensar E.P.S., es de la conclusión del juez de primera instancia, en el sentido de que ese cuerpo extraño encontrado 5 años después en el periné de la demandante se dejó olvidado en la cirugía de 8 de marzo de 2008. Sugirió la E.P.S. que la aguja en el cuerpo de la paciente pudo haberse dejado olvidada, bien cuando ella tuvo dos partos naturales o incluso en el momento en que se le practicó un legrado, todo en los años 80s. 1.2.
La Sala no desconoce que en tratándose de responsabilidad médica, por regla de principio, las obligaciones a cargo de los galenos son de medio y no de resultado y que en el mayor número de los escenarios campea el régimen de culpa probada. Sin embargo, aquí se probó el hecho que según la demanda, fue el causante de los daños cuyo resarcimiento se reclama.
De los elementos de juicio que sobre el particular obran en este litigio -y que concierne al periodo que transcurrió entre el 8 de marzo de 2008, fecha del OFYPZZ 2018 00265 01 14 acto médico discutido, y junio de 2013, época en que se tuvo certeza de la presencia del cuerpo extraño en el periné de la paciente-, es ostensible que la única intervención quirúrgica que se le practicó a la señora Durango Correa en la que se incluyeron “agujas curvas”, fue la de 8 de marzo de 2008.
A folios no obran copias de las historias clínicas anteriores al año 2007 (pese a que hubiera sido de fácil aportación, por parte de las demandadas), por manera que no hay forma de saber las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían desarrollado los alumbramientos de la señora Durango Correa o el legrado en los años 80s y, lo que es más importante, que el personal médico que atendió en esas oportunidades a la paciente hubiera utilizado material quirúrgico como el que en la actualidad se encuentra depositado en el cuerpo de la demandante.
De lo que sí hay respaldo en historia clínica es que la paciente fue atendida en la Clínica San Rafael el 24 de enero de 2008 por “cuadro clínico de 2 años de evolución consistente en masa genital asociada a dispareunia y hocitancia”; que el 28 de febrero de 2008 fue “remitida para traquelectomía por disfunción sexual”; que el 8 de marzo de 2008 se realiza “sin complicaciones” la cirugía de marras por parte de la cirujana Lina Soledad Garzón Pulido; que el 6 de junio de 2013 se diagnostica la presencia de “cuerpo extraño en la vulva y en la vagina”; que el 3 de julio de 2023 se dejó constancia del diagnóstico “cuerpo extraño (aguja) posterior a traquelectomía y colpoperineorrafia”; que el 13 de julio de 2013 se consignó que “Rx de pelvis refiere cuerpo extraño de densidad metálica para sagital derecho TAC de abdomen reporta cuerpo extraño en el periné a ala derecha de la línea media.
La última cirugía realizada fue traquelectomia y colpoperineorrafia posterior En C. San Rafael en marzo 2008” y que el 13 de febrero de 2015 la paciente refiere “dolor en su parte pélvica dice que es por cuerpo extraño en la parte pélvica una aguja quirúrgica”. Obran otros medios de prueba que refuerzan la falla médica de la que aquí se viene hablando, a saber: a) La médica demandada Lina Soledad Garzón Pulido, interrogada por el juez de primer grado, respondió que la cirugía que ella practicó “consistió en cortar el cuello del útero, normalmente se utilizan 3 agujas, una aguja que es curva que es con la que se pega la vagina a los ligamentos de sostén, que se llaman ligamentos cardinales.
Tiene una longitud de más o menos 3 OFYPZZ 2018 00265 01 15 centímetros. Otras 2 agujas que son mucho más pequeñas de más o menos de un centímetro. Esas agujas tienen una rotatura especial estandarizada y esas agujas pequeñitas se utilizan para la corrección de las suturas de los desgarros vaginales porque permiten una mejor cicatrización se suelen utilizar una o dos según la longitud del desgarre”. b) La consabida historia clínica refleja que en la cirugía de 8 de marzo de 2008 se hizo un conteo de las “gasas y compresas”, pero no se dejó constancia que se hubiera efectuado el mismo control respecto de los instrumentos quirúrgicos, entre ellos las tres agujas que confesó haber utilizado la cirujana Garzón Pulido.
Dicho olvido no es de poca monta, pues como lo expuso el testigo médico Ricardo Arturo Azuero Quiñonez (minuto 45:55), “siempre se deben hacer varios conteos durante el procedimiento de las gasas e instrumentación quirúrgica… durante, antes y después de la cirugía”. c) El testigo médico, obstetra y ginecólogo Jorge Niño (minuto 1:06:20) aseveró que, “revisando la historia clínica (de la demandante) el lugar de la aguja se encuentra en el periné que es en el mismo sitio en el que se hizo la perineorrafia”.
De lo hasta aquí expuesto colige la Sala que anduvo afortunado el juez de primera instancia al tener por demostrado el hecho imputable dañoso que se endilgó a las demandadas. Ciertamente, quedó visto que el personal médico que atendió la cirugía de marras el 8 de marzo de 2008 inobservó una obligación de resultado, en cuanto dejó de contabilizar los instrumentos quirúrgicos que utilizó, comportamiento que la lex artis imponía para eliminar la posibilidad de olvido de la aguja curva de la que se ha venido hablando.
También de ese personal médico, era de esperar un comportamiento más consecuente con la necesidad de evitar un riesgo como el que se materializó, de conformidad con lo que consagra el artículo 15 de la Ley 23 de 1981, que reza que, “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados”. Ha dicho la CSJ que “dependiendo de las circunstancias del asunto, se insiste una vez más, es posible que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la OFYPZZ 2018 00265 01 16 lógica, deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249, ibidem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur (como cuando se olvida una gasa o material quirúrgico en la zona intervenida, o se amputa el miembro equivocado, etc.); o teniendo en consideración la manifiesta anormalidad de las consecuencias del acto médico deduzca una ‘culpa virtual’ o un ‘resultado desproporcionado’, todo lo anterior, se reitera aún a riesgo de fastidiar, sin que sea admisible la aplicación de criterios generales que sistemática e invariablemente quebranten las reglas de distribución de la carga de la prueba previstos en el ordenamiento” (Corte Suprema de Justicia, sentencia SC de 22 de julio 2010, rad. 2000 00042 01).
Sobre la connotación de obligación de resultado (en relación puntual al cumplimiento de deberes específicos en el desarrollo de una cirugía que en términos generales se circunscribe a obligación de medios), se ha dicho que “por regla de principio, los médicos se obligan a realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación del paciente o, en un sentido más amplio, a que éste consiga en relación con su salud o con su cuerpo el cometido que persigue o anhela, sin que, por lo tanto, se reitera, como regla general, queden vinculados al logro efectivo del denominado “interés primario” del acreedor –para el caso, la recuperación de la salud o su curación-, pues su deber de prestación se circunscribe, particularmente, a la realización de la actividad o comportamiento debido, con la diligencia exigible a este tipo de profesionales” y que “existen determinadas actuaciones médicas, en las que la finalidad perseguida se puede obtener con la ejecución de la conducta convenida y en las que la presencia de elementos contingentes es mínima, lo que conduce, en tales supuestos, a que se generen obligaciones de resultado.
Piénsese al respecto, v.gr., en la colocación de un aparato ortopédico, la inmovilización de una extremidad, el implante de un mecanismo anticonceptivo, las labores médicas de certificación o los análisis de laboratorio, entre otros, en los que el componente de aleatoriedad en la realización del interés del acreedor está prácticamente ausente” (Sentencia SC de 5 de noviembre de 2013, R. 20001-3103-005-2005-00025-01, M.P., Arturo Solarte Rodríguez).
OFYPZZ 2018 00265 01 17 En esas circunstancias, correspondía a las demandadas, y no lo hicieron, acreditar que en el caso de marras hizo presencia un eximente de responsabilidad, debiéndose reiterar que aquí se demostró que el personal médico respectivo no actuó con la prudencia y profesionalismo que era de esperar, en lo que atañe a la labor de controlar el adecuado uso y destino final del material quirúrgico que se utilizó en la cirugía de 8 de marzo de 2008. 1.3.
Compensar E.P.S. insiste, en su apelación, que a la demandante “se le habían realizado otras cirugías de naturaleza ginecológica inclusive en el lugar en que se encontró alojada la aguja y a pesar de ello, la demandada probó la existencia de las mismas y que es altamente probable que en esos tiempos quirúrgicos se hubiera dejado alojado el cuerpo extraño allí (fechas para las cuales no estaba afiliada a Compensar), situación que fue totalmente obviada por el juzgado”.
En verdad, interrogada al respecto, la paciente Durango Correa manifestó que “hace muchos años” tuvo dos partos naturales y un aborto (dicha información se corrobora a lo largo de la historia clínica en el acápite de antecedentes ginecológicos). Sin embargo, de allí no se sigue que los galenos que atendieron esos alumbramientos o el referido legrado se hubieran apoyado en la utilización de una “aguja curva” como la que usó la doctora Lina Soledad Garzón Pulido el 8 de marzo de 2008.
La carga de acreditación de dicha circunstancia le correspondía a las opositoras, las principales interesadas en probar el supuesto de hecho de sus excepciones. Desde luego, mayores lucubraciones no se precisan para establecer que la aguja curva que acá interesa no pudo haberse dejado olvidada cuando a la paciente se le practicaron otras cirugías en la rodilla o en el abdomen, partes del cuerpo que distan, y por mucho, del periné. Ahora, por la complejidad inherente a la actividad médica, y para facilitar la labor encomendada al juzgador, la prueba pericial en litigios como este resulta de incuestionable trascendencia. Si bien es cierto que a esos particulares no les es ajeno el principio de libertad probatoria que contempla el ordenamiento jurídico, no lo es menos que la prueba técnica (sea dictamen, testimonio o concepto) es un medio probatorio que puede ofrecer una especial utilidad en la materia.
OFYPZZ 2018 00265 01 18 Ciertamente, “cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia ( ).
En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. ( ) quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias2.
En el criterio del Tribunal ni Compensar E.P.S., ni sus litisconsortes por pasiva, tampoco las llamadas en garantía, atendieron la carga de la prueba en punto a que el oblito quirúrgico tuvo su origen en otro procedimiento quirúrgico, anterior al año 2008. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto allí se atribuyó la causa del daño cuya indemnización se reclama, a las tres demandadas principales.
Esa causa del daño consistió en que se dejó una aguja quirúrgica en el periné de la paciente en los procedimientos (“traquelectomia y colpoperineorrafia”), llevados a cabo el 8 de marzo de 2008 en las instalaciones del Hospital Universitario Clínica San Rafael de Bogotá. 1.4. El éxito parcial de la apelación de Compensar E.P.S. 1.4.1.
Daños a la vida de relación. 2 CSJ., sent. de 26 de septiembre de 2002, Exp. 6878 OFYPZZ 2018 00265 01 19 Con su apelación, Compensar E.P.S. adujo que el juez a quo no valoró que “la paciente, previo al procedimiento quirúrgico de 4 de marzo de 2008, ya presentaba disfunción sexual y dispareunia, tal y como se demuestra en historia clínica del Hospital Universitario Clínica San Rafael” y que la demandante “ya presentaba dolor crónico en las caderas asociado a su sobrepeso que continuaba teniendo en el año 2013, tal y como se demuestra en historia clínica de 22 de agosto de 2007”.
En el criterio del juez de primera instancia “el daño sufrido por la paciente” a raíz de la falla médica consistió en que la señora Durango Correa “presenta dolor en su zona pélvica, perineal, genital en general espalda y caderas que le dificulta la realización de actividades cotidianas asociadas al ejercicio y el descanso, además de estar imposibilitada para realizar acciones de concúbito; sintomatología imputada al hallazgo de un cuerpo extraño ‘aguja curva’ ubicada en su periné”.
La Sala no comparte esa percepción del juez de primer grado, quien sostuvo que las afectaciones y patologías a las que recién se aludió se produjeron como consecuencia directa y exclusiva de haberse dejado olvidada una “aguja curva” en el periné de la señora Durango Correa en la cirugía de 8 de marzo de 2008. Lo que reporta el expediente es que la cirugía de 8 de marzo de 2008 se practicó precisamente para tratar de curar el “cuadro clínico de 2 años de evolución, consistente en masa genital asociada a dispareunia3 y hocitancia” y para sortear una “disfunción sexual” (ver historias clínicas de 24 de enero, 28 de febrero y 4 de marzo de 2008).
Entonces, emerge que las afectaciones de goce sexual normal y dolores de cadera que afectan a la señora Durango Correa se remontan, por lo menos, hasta el año 2006. Con respaldo en la historia clínica pertinente, se tiene que fue solo hasta mayo del año 2013 que la paciente retomó consultas por patologías asociadas a dolor genital, lo cual refrenda el mérito de convicción de lo que manifestaron los testigos médicos en cuanto a la falta de relación causa-efecto entre la falla médica (ocurrida 5 años atrás al descubrimiento de la pieza metálica) y la 3 Dolor genital persistente o recurrente que se produce justo antes, durante o después del coito.
OFYPZZ 2018 00265 01 20 disfunción sexual que aqueja la señora Durango Correa (patología que se remonta, por lo menos al año 2006). Es importante memorar lo que los testigos médicos reseñaron en la audiencia de instrucción y juzgamiento: a) el cirujano general Claudio Romano Brando Moreno, quien examinó a la paciente en el año 2013, informó que “No existe causa entre el cuerpo extraño y el dolor pélvico de la señora… Es poco probable que después de muchos años de estar fibrosado el cuerpo extraño empiece a generar síntomas tardíamente”; b) el ginecólogo Ricardo Arturo Azuero Quiñonez destacó que “no es probable que los dolores del año 2013 tengan relación con el cuerpo extraño” y c) el obstetra y ginecólogo Jorge Niño relató que “La dificultad con las relaciones sexuales las tenía desde antes (…) cuando la mujer avanza en la edad se presentan déficits de estrógenos y atrofia vaginal”.
Con similar orientación, la Junta Médica que constituyó la Clínica San Rafael para atender el caso en estudio, encontró que, “por las características del dolor es poco probable que esté relacionado con el cuerpo extraño”, razón por la cual recomendó a la paciente “No retirar el cuerpo extraño ya que al parecer no ha generado ninguna sintomatología adversa y se ha comportado como material inerte”.
En la demanda se señaló que la paciente siguió estos últimos consejos, dejar en su humanidad la aguja curva, sin que la foliatura de cuenta cabal y rigurosa -como incumbía a la parte actora- de que era infundado el parte de tranquilidad impartido por la Junta Médica. Tampoco la correspondiente historia clínica refleja que el sobrepeso o el dolor en las caderas que reportó la señora Durango Correa en el año 2013 tenga relación directa con el oblito quirúrgico varias veces comentado (tales patologías ya se habían exteriorizado para el año 2007, según lo reporta la epicrisis).
Téngase en cuenta que “En la teoría de la responsabilidad civil si bien se impone al victimario, por regla general, la obligación de resarcir a la víctima, tal compromiso surge inevitable siempre y cuando su conducta afecte, injustificada y dañinamente, la humanidad o el patrimonio de esta última. Por supuesto, en el evento de no acaecer tal hipótesis, es decir, si a pesar del comportamiento del acusado no se generó un perjuicio o una afectación OFYPZZ 2018 00265 01 21 dañina, simplemente, no hay lugar a la reparación reclamada.
Queda así fijada la regla general en la materia de que no hay responsabilidad sin daño, aunque exista incumplimiento o infracción a un deber de conducta” (sent. SC20448-2017 de 7 de diciembre de 2017, M.P., Margarita Cabello Blanco). Así las cosas, el Tribunal revocará el reconocimiento que en el fallo apelado se hizo a título de daño a la vida de relación. 1.4.2.
Perjuicios morales. Estima el Tribunal, cual lo sugirió Compensar E.P.S., que la condena por perjuicios morales desbordó los topes que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha decantado sobre la materia. De conformidad con la doctrina probable de la Sala de Casación Civil, la cuantificación de ese tipo de condenas, que en principio está confiado al arbitrio judicial, puede alcanzar en la actualidad, por regla, hasta un máximo de $60’000.0004.
Así las cosas, en atención a los parámetros definidos por la Corte Suprema de Justicia, este Tribunal estima que la suma de $30’000.000 emerge como un monto razonable para compensar las afectaciones de orden moral padecidas por la señora Durango Correa, quien en su demanda afirmó que sufre de “emociones predominantes de angustia, miedo, tristeza, sentimientos de minusvalía, soledad, nostalgia, frustración, pensamientos anticipatorios, catastróficos, irritabilidad constante y llanto fácil”, padecimientos que de algún modo encuentran soporte en algunos pasajes de la historia clínica.
A ello se añade que el sentido común informa que hay alto grado de probabilidad de padecer consecuencias de orden moral cuando una persona se ve enfrentada a una realidad como la que atraviesa injustamente la demandante, con ocasión a la falla médica de la que se ha venido hablando. Dicha compunción se hizo latente ante el visible estado de afectación emocional que reportó la señora Durango Correa al de ser interrogada por el juez de primer grado. 4 Doctrina probable consolidada en las sentencias SC1395-2016, SC15996-2016, y SC9193-2017.
OFYPZZ 2018 00265 01 22 2. Despacho conjunto de los recursos de apelación que impetraron Allianz Seguros S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros (llamadas en garantía). El Tribunal acogerá esos recursos verticales, en cuanto con ellos se insistió en el éxito de la excepción de prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguros. 2.1.
Las dos llamadas en garantía formularon la excepción de mérito de “prescripción extintiva” de la acción derivada del contrato de seguros apalancadas en las previsiones de los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio. Como soporte de esa defensa perentoria, La Previsora S.A. manifestó que el término de prescripción extintiva ordinaria (de 2 años) respecto de la asegurada (Clínica San Rafael) comenzó a computarse el 6 de mayo de 2016, fecha en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial celebrada entre la víctima (demandante principal) y las tres demandadas y que como fue llamada en garantía el 20 de mayo de 2019, se superó el término extintivo que aquí interesa.
Por su parte, Allianz Seguros S.A. estimó que el término de 2 años comenzó a avanzar cuando la llamante (Compensar E.P.S.) “tuvo conocimiento de una reclamación indemnizatoria en su contra (hecho que da base a su acción, en los términos del ya citado artículo 1131); lo cual sucedió (…) el día 7 de abril de 2014, fecha esta en la cual se radicó por la demandante en las instalaciones de la llamante en garantía un derecho de petición de resarcimiento de los perjuicios causados con ocasión de los hechos que dan origen al presente proceso.
En este sentido, como quiera que Compensar E.P.S. ejerció su derecho de acción, vía el llamamiento en garantía, sólo hasta el 15 de mayo de 2019, es evidente que su actuación judicial resulta extemporánea, toda vez que el periodo bianual para que el asegurado hiciera uso de las acciones derivadas del contrato de seguro feneció el 7 de abril de 2016”.
Sostuvo también Allianz Seguros S.A., a manera de argumento subsidiario, que el término extintivo bianual comenzó a correr el 15 de junio de 2016, fecha en la que se declaró fracasado el intento conciliatorio entre la víctima y la asegurada (Compensar E.P.S.) y que como su vinculación al OFYPZZ 2018 00265 01 23 proceso fue propiciada el 15 de mayo de 2019, también se habría superado el referido plazo, con las mismas consecuencias adversas para la asegurada. 2.2.
Por su importancia a esta altura del discurso, han de tenerse en cuenta las siguientes pautas legales, jurisprudenciales y doctrinales que regulan la materia: A) Artículo 1081 del Código de Comercio: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. B) Artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”. C) Sentencia SC17161-2015 de 14 de diciembre de 2015, M.P., Fernando Giraldo Gutiérrez. Señaló la SCC de la CSJ que “La mencionada legislación (Ley 45 de 1990), en suma y en lo que atañe al seguro de responsabilidad civil, de un lado estatuyó la acción directa para la víctima (artículo 87), y del otro, precisó de forma literal e inequívoca, que la prescripción de ese aseguramiento corre para la víctima desde la ocurrencia de la situación lesiva, en tanto que para el asegurado, a partir de cuando la “víctima” le reclama judicial o extrajudicialmente (artículo 86), situación esta semejante a la inferida del régimen inicial y que se describió líneas atrás, mediante la reseña de relevantes pasajes de jurisprudencia y doctrina.
Así las cosas, el artículo 1131 del Código de Comercio con la modificación realizada por el precitado artículo, señala que “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”, de OFYPZZ 2018 00265 01 24 donde al día de hoy y para el seguro de responsabilidad civil, afloran indiscutibles e insoslayables a propósito de la prescripción, dos subreglas absolutamente diferenciadas: (i) para la víctima el lapso extintivo discurre desde el hecho externo que estructura el siniestro; y (ii) para la aseguradora a partir de que se le formula la petición judicial o extrajudicial de indemnización por la situación o circunstancia lesiva al tercero”.
D) Sentencia CSJ. SC de 18 mayo de 1994, rad nº 4106. En esa oportunidad, sostuvo la Corte Suprema de Justicia en torno al contenido y alcance del artículo 1131 del Código de Comercio que “El hecho externo imputable al asegurado es determinante para estimar estructurado y ocurrido el siniestro sin que se requiera actividad o hecho posterior alguno. En cambio, la segunda actividad de confrontación contractual está encaminada a establecer teóricamente la responsabilidad del asegurador frente al asegurado, teniendo en cuenta el contenido del contrato y sus limitaciones convencionales y legales (arts. 1127, 1055, 1128, 1229 y 1130 c. Co.) Pero el tercer hecho, el de la demanda judicial o extrajudicial de la indemnización de la víctima al asegurado lo toma el citado precepto como hecho mínimo para la exigibilidad de la responsabilidad que puede reclamar el asegurado frente al asegurador.
La ley no le exige al asegurado que primero sea declarado responsable para luego demandar la responsabilidad del asegurador; pero en cambio le exige por lo menos se le haya demandado la indemnización, por ello perentoriamente se prescribe, en términos inequívocos, que dicha “responsabilidad…solo podrá hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización" (Art.1131 C. Co.) (subraya la Sala).
Luego, si solo desde ese instante puede reclamarse la responsabilidad al asegurador por parte del asegurado, mal puede hacérsele el cómputo de la prescripción desde época anterior”. E) La doctrina especializada ha sostenido, frente a la comentada prescripción extintiva, que: “La reclamación, entonces, al convertir en exigible la obligación del asegurado de cara al damnificado, hace exigible la prestación asegurada, momento a partir del cual, en consecuencia, correrá la prescripción en el seguro de responsabilidad civil (“hecho que da base a la acción’, art. 1081 del C de Co.), por 1o menos tratándose del derecho del asegurado frente al asegurador, puesto que desde ese instante el responsable del daño tendrá la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato, en razón de que habrá OFYPZZ 2018 00265 01 25 mediado el ataque o la formulación de un reclamo” (Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Derecho de Seguros, Tomo IV, Editorial Temis, 2013, pp. 371). 2.3. Con soporte en el anterior compendio normativo, jurisprudencial y doctrinario, advierte la Sala que no anduvo afortunado el juez de primer grado en cuanto señaló, con aparente sustento en la sentencia de casación civil de 29 de junio de 2007, M.P., Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 1998-04690-01, que “es viable señalar que el lapso que debe tenerse en cuenta para el conteo del acaecimiento de la prescripción en este tipo de eventos, es el de 5 años; por cuanto se trata de un llamamiento que se hace por el asegurado para la reparación a la víctima, pues esta es la que requiere la reparación de los daños que le fueron causados” y que como las beneficiarias de las pólizas tuvieron conocimiento de la reclamación “el día de la conciliación esto es, el 6 de mayo de 2016”, emergía que el término de 5 años “fenece hasta el 6 de mayo de 2021 (…) por lo tanto, la prescripción aún no se ha configurado”.
Cabe señalar que el criterio de interpretación adoptado en la sentencia CSJ SC de 29 de junio de 2007, no es aplicable al litigio que hoy se examina, pues tal precedente versa sobre la prescripción extraordinaria extintiva de la acción directa de la víctima frente a la aseguradora5. Aquí, la señora Durango Correa no demandó a Allianz Seguros S.A. ni a La Previsora S.A. La participación de esas compañías aseguradoras devino del llamamiento que les hicieron dos de las demandadas, Compensar E.P.S. y el Hospital Universitario Clínica San Rafael. 2.4.
Entonces, contrario a lo que se percibió en el fallo apelado se abría paso la excepción de prescripción extintiva (contra el llamamiento) que formularon las llamadas en garantía, por lo siguiente: 5 En efecto, la CSJ destacó en el prenombrado fallo que “3.5.Corolario de lo anterior, a modo de reiteración, es que si bien el artículo 1131 del Código de Comercio no exceptuó la aplicación del artículo 1081 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripción extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de las normas que lo disciplinan, sí consagró una excepción a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daños --en particular al seguro de responsabilidad civil- y que consiste en que a la acción directa de la víctima contra el asegurador, autorizada expresamente por la Ley 45 de 1990, es aplicable únicamente la prescripción extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aquí mencionadas, estereotipada por ser objetiva; que corre en frente de toda clase de personas, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo término es de cinco años, que se contarán, según el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeció el hecho externo imputable al asegurado -detonante del aludido débito de responsabilidad-.
Expresado en otros términos, lo que contempla el artículo 1131 del Código de Comercio, es lo relativo a la irrupción prescriptiva, o sea al punto de partida de la prescripción, que no es otro que el acaecimiento mismo del hecho externo imputable, sin ocuparse del término o plazo respectivo temática regulada en una norma previa y de alcance general, a la que debe inexorablemente acudirse para dicho fin.
Al fin y al cabo, una y otra están intercomunicadas, por lo que entre ellas existen claros vasos comunicantes, en lo pertinente”. OFYPZZ 2018 00265 01 26 El término de prescripción extintiva que aquí interesa no es otro que el ordinario de 2 años que regula el artículo 1081 del Código de Comercio y su cómputo empezó, según lo impone el artículo 1131, ibidem, cuando la víctima, es decir, la señora Durango Correa, les formuló tanto a Compensar E.P.S. como al Hospital Universitario Clínica San Rafael (aseguradas) la reclamación extrajudicial por la indemnización de los daños producidos por la falla médica de marras.
El expediente refleja que el 7 de abril de 2014 la víctima reclamó a Compensar E.P.S., mediante el ejercicio del derecho de petición, el resarcimiento por “los perjuicios físicos y psicológicos” generados por haber “dejado en el espesor del tejido celular subcutáneo del periné a la derecha de la línea media posterior un cuerpo extraño (aguja), por negligencia de la profesional Lina Soledad Garzón Pulido” en la cirugía practicada el 4 de marzo de 2008 (hoja 51, PDF 001CuadernoUno).
En el criterio de la Sala, el término de prescripción extintiva ordinaria de 2 años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio (respecto del contrato de seguros que ató a Allianz Seguros S.A. con la E.P.S. codemandada), comenzó el 7 de abril de 2014, fecha en que la víctima presentó esa reclamación extrajudicial a Compensar E.P.S. Entonces y como quiera que la prenombrada E.P.S. llamó en garantía a Allianz Seguros S.A. el 15 de mayo de 2019, es evidente que operó el fenómeno extintivo en comento, pues se superó con creces el término de prescripción bianual (art. 1081 del Código de Comercio, en concordancia con el 1131, ib.).
Y si en gracia de discusión se deja de lado lo que recién se registró, la excepción perentoria en estudio también era atendible por las razones que de forma separada plantearon ambas aseguradoras, esto es, que la reclamación extrajudicial que establece el artículo 1131 del Código de Comercio se verificó cuando la víctima directa propició el intento de conciliación que se llevó a cabo el 15 de junio de 2016.
Ese día, tanto el Hospital Universitario Clínica San Rafael como Compensar E.P.S. (los llamantes) se enteraron de forma concreta de las aspiraciones pecuniarias de la señora Durango Correa. OFYPZZ 2018 00265 01 27 Así las cosas, emerge que cuando a ambas aseguradoras se les llamó en garantía -a La Previsora S.A., el 20 de mayo de 2019 y a Allianz Seguros S.A. el 15 de mayo de 2019-, la acción derivada de los contratos de seguros ya se encontraba prescrita, pues habían transcurrido, y de sobra, más de 2 años desde que la víctima materializó la reclamación extrajudicial a las aseguradas, situación que se consolidó, en el escenario más favorable a las llamantes en garantía, el 15 de junio de 2016.
Prosperan, en consecuencia, los recursos de apelación que impetraron las aseguradoras, en cuanto concierne a la suerte de los llamamientos en garantía, lo que impone la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia a esos respectos. RECAPITULACIÓN Se confirmará el fallo apelado en cuanto con él se le atribuyó a Compensar E.P.S., al Hospital Universitario Clínica San Rafael y a Lina Soledad Garzón Pulido la responsabilidad por los perjuicios morales sufridos por la señora Durango Correa, pero en cuantía notoriamente inferior a las que reconoció el juez a quo.
Se condenará a las demandadas a pagar a Lucrecia del Socorro Durango Correa, en forma solidaria, $30’000.000 por perjuicios morales y se denegará el resarcimiento por daños en la vida de relación. Se revocará la sentencia apelada, en cuanto con ella se impuso a las llamadas en garantía (La Previsora S.A. y a Allianz Seguros S.A.) la carga de pagar los perjuicios extrapatrimoniales, dado el éxito que aguarda a la excepción de prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguros.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, REVOCA parcialmente la sentencia que el 6 de febrero de 2023 (adicionada el 17 de agosto de ese mismo año) profirió el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal de la referencia. OFYPZZ 2018 00265 01 28 En consecuencia, se DISPONE:
PRIMERO: Declarar civil y solidariamente responsables a las demandadas Compensar E.P.S., Hospital Universitario Clínica San Rafael I.P.S. y Lina Soledad Garzón Pulido de los perjuicios causados a la demandante Lucrecia del Socorro Durango Correa, a quien pagarán $30’000.000, por perjuicios morales. Para dicho propósito se les concede un plazo de 15 días contados a partir de la emisión del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior.
De la condena se excluye lo reconocido por el juez a quo a título de daño a la vida de relación.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de mérito de prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguros que formularon las llamadas en garantía La Previsora S.A. y a Allianz Seguros S.A. frente a los llamamientos que efectuaron el Hospital Universitario Clínica San Rafael y la E.P.S. Compensar.
TERCERO. En lo demás, la sentencia de primer grado permanece incólume. Sin costas de segunda instancia ante el éxito parcial de los recursos de apelación en estudio. Devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA Firmado Por: Oscar Fernando Yaya Peña Magistrado Sala 011 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Manuel Alfonso Zamudio Mora Magistrado Sala 005 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 23be15d0e1e2a2908176734802d47415898900f20363a6f83da623b37ea47a84 Documento generado en 28/02/2024 03:27:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica