REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013107007202100179 01 Procedencia: Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado Bogotá Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionados: Min-Relaciones, AFP Porvenir, ARL Positiva, Allianz Motivo Alzada: Fallo negó tutela Decisión: Revoca y concede Aprobado acta N° 097 Fecha 19 de noviembre de 2021 Se procede a resolver la impugnación promovida en contra del fallo proferido por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 8 de octubre de 2021.
ANTECEDENTES BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros. Hechos.- Afirmó la demandante que fue nombrada en el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Resolución 2571 del 23 de mayo de 2019, en el cargo de Auxiliar de Misión Diplomática, código 4850, grado 26, de la planta de personal del Despacho de Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 2 los jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la embajada de Colombia ante la República de Chile.
Que, desde su llegada a esa sede diplomática el 9 de julio de 2019, padece situaciones de acoso laboral que empezaron siendo sutiles y eventuales y se fueron agravando con el paso del tiempo, por lo que requirió atención con profesionales en psicología de dicho país, así como abordar la problemática de forma directa con el señor embajador de la fecha.
Situación que se agravó el 29 de marzo de 2021, cuando la psiquiatra le otorgó una incapacidad médica por el término inicial de 7 días; la cual se ha prorrogado por diversos motivos hasta la actualidad, siendo reconocida por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución 4588 del 6 de septiembre de 2021, la última de ellas.
Agregó que, en aras de mejorar su estado de salud y siguiendo las recomendaciones de los médicos tratantes, viajó a Colombia el 1° de abril de 2021 para reencontrarse con su familia y tener referentes positivos que le ayudaran a restablecer su condición. Sin embargo, se ha deteriorado al punto de presentar situaciones extremas, detalladas en la historia clínica (que incluyen ideación autolíticas y desorientación), la cual solicitó se mantenga en reserva, atendiendo al derecho fundamental a la intimidad.
Por esta razón y varios cierres de frontera no ha podido regresar a su ubicación laboral. A pesar de su estado de vulnerabilidad, el Ministerio de Relaciones Exteriores le comunicó el 10 de septiembre de 2021 que, a partir del 20 de septiembre de 2021, se le suspendería el pago de las incapacidades sin tener en cuenta la normativa aplicable y la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la materia.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 3 En la misiva suscrita por la Directora Encargada de la Dirección de Talento Humano, se indicó: “en cuanto a incapacidades superiores a 180 días, es preciso señalar que, el empleado no obstante de continuar vinculado a la entidad, se encuentra en efecto suspensivo frente a su relación laboral, por lo cual no hay lugar a pago de salario como tampoco de prestaciones sociales”.
Explicó que no está afiliada a una EPS colombiana para la atención de su salud, sino que tiene una póliza internacional que la cubre, pero para acceder a cualquier servicio primero debe hacer el pago respectivo y luego solicitar el reembolso a la aseguradora, el cual tarda 20 días hábiles. Por ende, estaría en riesgo tal asistencia, si carece de recursos para sufragarla previamente.
En consecuencia, reclama el amparo de los derechos a la vida, dignidad humana, salud, seguridad social, mínimo vital e igualdad y, por tanto, se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores continuar con el pago de las incapacidades médicas hasta que le sea reconocida y pagada la pensión por invalidez o que el fondo de pensiones las asuma.
Subsidiariamente, ordenar a la entidad accionada suministrar la totalidad del tratamiento médico ordenado por el galeno tratante. También pidió ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores cesar con las conductas y acciones constitutivas de acoso laboral e iniciar los trámites internos para abordar esta problemática en los términos de la Ley 1010 de 2006.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 4 Respuesta.- Descorriendo el traslado de rigor se recibieron los siguientes pronunciamientos: 1.- El Ministerio de Relaciones Exteriores señaló que tiene la obligación de amparar a los funcionarios que laboran en el exterior y su grupo familiar, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993, que define el sistema de seguridad social en Colombia y tiene como objeto garantizar los derechos irrenunciables de las personas y la comunidad, buscando un óptimo nivel de calidad de vida, mediante la prevención y protección de las contingencias que pudieran afectarlas; lo cual cumple a través del Seguro de Salud o Póliza de Salud con cobertura internacional.
Cobertura, agregó, que se mantiene hasta 15 días después del retiro del funcionario del servicio exterior, de manera que una vez retorna al país y se vence la póliza, será aplicable el régimen del Sistema General de Seguridad Social en Salud ya que aquella hace las veces de EPS en el exterior por disposición legal contenida en el Decreto 1323 de 2009, que modificó el artículo 72 del Decreto 806 de 1998.
En cuanto a la presunta trasgresión del mínimo vital respecto a las incapacidades posteriores al día 180, aseveró que no se demostró la afectación de necesidades básicas que atenten su dignidad como persona, por el contrario, adujo, la accionante tiene posibilidades de financiación para atender las contingencias de salud, gracias a los saldos que se evidencian en sus cuentas de diversas entidades financieras, como obra en las Declaraciones Juramentadas de Bienes y Rentas presentadas a esa entidad empleadora.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 5 Por consiguiente, solicitó negar la acción de tutela, por no haber vulnerado derechos fundamentales de la actora. 2.- Porvenir S.A. corroboró que BIANCA PATRICIA HINCAPIE LENIS está vinculada a ese Fondo de Pensiones Obligatorias, pero que la EPS de la accionante no emitió y notificó concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal ni envió dicho documento antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150); de conformidad al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, por tanto, la prestadora de servicios de salud deberá asumir el pago de los subsidios hasta la fecha de emisión del mismo.
Pidió así, denegar o declarar improcedente la pretendida acción de tutela. 3.- La ARL Positiva señaló que BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS registra como activa desde el 9 de julio de 2019, para riesgos laborales como trabajadora dependiente de la razón social Ministerio de Relaciones Exteriores; pero, no ha reportado enfermedad o accidente laboral.
Tampoco se evidenció, durante la vinculación a la ARL, notificación de determinación de origen en primera oportunidad efectuada por entidad participe del Sistema General de Seguridad Social en Salud (EPS o AFP) respecto de patología o evento laboral alguno; por lo que no existe requerimiento ni aprobación de prestaciones asistenciales y/o económicas en favor de la accionante, o, tramites de calificación de Pérdida de Capacidad Laboral que haya establecido el estado de invalidez de BIANCA PATRICIA. Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 6 Por consiguiente, debe declararse su desvinculación del trámite constitucional. 4.- Allianz Seguros de Vida S.A. señaló que, el asunto puesto a consideración es de naturaleza laboral, por lo que la relación y los conflictos que puedan existir entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS son independientes a la relación establecida entre esa cartera ministerial y la aseguradora.
Enfatizó que la accionante no atribuye a esa empresa vulneración de derechos fundamentales y durante la vigencia de la póliza se han cumplido las obligaciones contractuales; destacando que a la fecha no reporta negación de tratamiento y/o servicio alguno. Solicitó, por tanto, absolver de toda orden y condena a Allianz SA Sentencia impugnada.- El 8 de octubre de 2021, el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá resolvió negar el amparo deprecado, advirtiendo que la accionante no ha realizado ningún trámite para reclamar las incapacidades “a la ARL”, por tanto, no se puede afirmar que la entidad le ha negado el pago de la prestación y que a la par vulnere los derechos fundamentales de aquella.
En esas condiciones, aseguró, se descarta la afectación de derechos fundamentales. Por consiguiente, expresó, ante la no demostración del presunto hecho generador de lesión, “por ser futuro y eventual”, se desvirtúa que a la fecha exista la violación de derechos afirmada por la Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 7 accionante, siendo de contera improcedente la acción de amparo constitucional.
Añadió que, el derecho cuyo amparo se invoca es de naturaleza legal no constitucional, pues corresponde a una prestación económica, esto es, el pago de incapacidades. Por lo tanto, la Legislación Colombiana ha consagrado otro medio para su reconocimiento, en concreto el proceso ordinario laboral, instancia idónea para tramitar y decidir conflictos de rango legal, a efectos de dar cumplimiento a las obligaciones de carácter laboral y de seguridad social.
En consecuencia, como la accionante cuenta con un mecanismo legal idóneo para la protección de sus derechos, en el cual incluso puede solicitar medidas cautelares de embargo, la acción de tutela es improcedente en voces del artículo 2591 de 1991, artículo 6-1. Tampoco se acreditó que la accionante estuviese en un grado de precariedad económica de tal magnitud, acorde con el cual, el único recurso para solventar sus necesidades básicas sean los dineros correspondientes a las incapacidades laborales.
En consecuencia, concluyó, ante la carencia de afectación a derechos fundamentales y la existencia de mecanismos judiciales idóneos para la salvaguarda del derecho de contenido económico invocado, el amparo constitucional aún por vía de excepción, transitorio, es improcedente y así lo declaró. Impugnación.- Notificada la sentencia, la actora la recurrió mencionando que la Corte Constitucional se ha pronunciado ampliamente sobre el carácter constitucional que adquiere esa Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 8 prestación económica de subsidio por incapacidad, al amparar otros derechos de carácter fundamental como el mínimo vital, la salud, la vida digna, entre otros.
Las sentencias citadas en el escrito de tutela dan fe de ello, como la T 200 de 2017, T 876 de 2013, T 161 de 2019, T 490 de 2015 e, incluso, la referida por el juez que se hace alusión a que procede de manera a excepcional siempre y cuando se demuestre que existe vulneración del mínimo vital, como sucede en este caso, reafirmó. Explicó que la declaración de bienes y renta a la cual hace referencia el Ministerio de Relaciones corresponde a la vigencia 2020, cuando aún recibía salario, aun así, la misma solo evidencia que sus únicos ingresos provienen de tal estipendio.
Además, no solo se afectan sus entradas económicas sino también su salud, teniendo en cuenta que los tratamientos solo son realizados en la medida en que pueda pagar previamente el servicio a la aseguradora. Advirtió que la sentencia desconoce la normatividad que regula el Sistema de Seguridad Social, porque al no tenerse calificada la enfermedad como laboral se entiende de origen común y adicionalmente, de acuerdo con el art 142 del Decreto 019 de 2012 el pago de esas incapacidades posteriores al día 180 corresponde al fondo de pensiones siempre que hayan recibido por parte de la EPS el concepto de rehabilitación y en los casos en que no se remita dicho concepto esta debe continuar con el pago del subsidio.
Es decir, que no se debe a un acto de negligencia o descuido de su parte, pues el requisito que exige la AFP para asumir la obligación es imposible cumplirlo debido a que no cuenta con afiliación a una entidad prestadora de salud. Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 9 En ese orden de ideas, afirmó, existe vulneración al derecho a la igualdad frente a casos de iguales circunstancias con ciudadanos que tienen afiliación a EPS, condición ajena a su voluntad por la naturaleza de la labor desempeñada, lo cual no exime al empleador del pago de la obligación, con el fin de que se pueda materializar su derecho a la seguridad social.
Frente a la responsabilidad que puede tener la aseguradora, recordó lo establecido en el inciso segundo del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que la faculta para calificar la pérdida de capacidad laboral a la par con las entidades del sistema integral de seguridad social.1 Por último, mencionó que actualmente no recibe ningún ingreso económico por lo que no puede ni siquiera pagar el tratamiento médico, es decir que la afectación es presente y real, más aún teniendo en cuenta el principio de continuidad en el sistema de salud desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia T 016 de 2017.
Entonces, un proceso administrativo laboral tardaría demasiado y el daño podría ser irreparable. En consecuencia, precisó, la acción de tutela es el mecanismo adecuado para definir este tipo de asuntos, máxime por los derechos fundamentales en juego y no mencionados por el fallador. Por lo que debe revocarse la decisión de primera instancia y en su lugar concederse el amparo deprecado. 1 Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 10 CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra Porvenir AFP, Positiva ARL, Allianz S.A. y el Ministerio de Relaciones Expatriares. Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta.
(CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 11 salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.
La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 12 o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Corresponde, entonces, establecer si BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han prorrogado más allá de los 180 días.
En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos casos resulten insuficientes2, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable3.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan4. De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales”, deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única 2 Corte Constitucional.
Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T-203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividades laborales en condiciones dignas y justas.
Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 4 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas;
T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 13 fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”5. Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tutela, a saber: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores6, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia7; y 3) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta8.
En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad 5 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 T-311 de 1996 ya citada. 8 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 14 social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse.
Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales reconocen el derecho de las personas a la seguridad social9. Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.
Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección; en el evento que se constate 9 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;
(iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 15 que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos: “[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.
No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”10 Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario11.
En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.
En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS 10 Ver sentencia T-311 de 1996. 11 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T- 004 de 2014. Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 16 depende del ingreso que obtiene como trabajadora, la atención en salud deriva también de su vinculación laboral, en tanto de allí emana su incorporación a una póliza internacional de servicios de salud, y, la afección que padece la coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.
En efecto, aunque el a-quo aceptó la manifestación de una de las demandadas respecto a ahorros que la demandante pudiera tener, lo cierto es que de la declaración de bienes y rentas diligenciado por la actora ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, se tiene claro que su único ingreso es el proveniente del salario y si, eventualmente, tuviera algún capital en bancos ($14.000.000=), también es producto de su peculio mensual como asalariada y tampoco por el monto pude afirmarse que constituya capital suficiente para sobrevivir sin el subsidio que depreca.
Respecto a los servicios médicos, también está establecido en estas diligencias que, por tratarse de trabajadora de misión diplomática en el exterior, está cubierta por una póliza internacional que presta la asistencia previo pago del interesado, quien luego debe procurar el reembolso, por lo que se le coloca en la disyuntiva de no poder acceder a la prestación del servicio si carece de los recursos para sufragarla anticipadamente.
Finalmente, también se constató que la demandante padece afectaciones psicológicas que la colocan en una estado de alta vulnerabilidad, siendo imperativa la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. Inmediatez.- Corresponde, ahora, verificar si se cumple con esta exigencia pues el carácter inmediato de la protección que ofrece la Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 17 acción de tutela supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso de este en forma oportuna.12 De allí que el juez no esté obligado a atender una solicitud de tutela cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es indispensable a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.
No obstante, como no existe un plazo para ejercerla por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que lo sea en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que debe ser ponderado en cada situación concreta. En el caso que se analiza, la interrupción en el pago de las incapacidades data de septiembre de 2021 cuando se cumplieron los 180 días de inhabilidad para trabajar, y fue repartida la demanda el 24 del mismo mes, en consecuencia, se muestra oportuno el mecanismo ejercido en defensa de los derechos fundamentales afectados con tal omisión. En cuanto no tratándose de una incapacidad insular ya superada y su cobro tardío, sino de la prórroga de la que supera 180 días y que aún persiste; es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso. 12 T-890 de noviembre 2 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 18 Incapacidad laboral.- Establecido está que el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores13.
Que constituye garantía del derecho a la salud, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reintegración anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento14. Y que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta15.
Adicionalmente, que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se puede terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, y, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento16.
La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo17, fue trasladada por la Ley 100 de 199318, en principio, a la entidad promotora de salud. 13 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras. 14 Ibídem. 15 Sentencia T-789 de 2005. 16 Sentencia T-772 de 2007.
Posición reiterada, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T-237 de 2011, T-263 de 2012, entre otras. 17 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 18 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 19 Así las cosas, si la incapacidad es igual o menor a dos días, será asumida directamente por el empleador, como lo establece el Decreto reglamentario 1406 de 199919 modificado por el Decreto reglamentario 2943 de 201320.
A la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador le corresponde realizar lo propio a partir del tercer día21 y hasta el día 18022, siempre y cuando la misma no sea prórroga de otra. Advirtiendo que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad23.
En ese tiempo, la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones al cual se encuentre cotizando la persona. En caso de que omita dicha obligación y se hayan agotado los primeros 180 días de incapacidad, la EPS deberá continuar con el pago de los días posteriores hasta tanto expida el correspondiente concepto24. de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”. 19 Artículo 40, parágrafo 1º, referido a que los tres (3) primeros días de incapacidad eran asumidos por el empleador y de ahí en adelante por la EPS.
Norma modificada por el Decreto 2943 de 2013. 20 Artículo 1º: “Modificar el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 1 º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”. 21 Ibídem. 22 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142. 23 Reiterado en sentencias T-468 de 2010 y T-263 de 2012, 24 Cfr. Decreto Ley 019 de 2012, artículo 142: “(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 20 A partir de entonces, corresponde a las administradoras de pensiones25 reconocer las incapacidades del día 181 hasta por 360 días adicionales, como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, recalcando que para ello es necesario un concepto de rehabilitación. La intención del legislador sin duda alguna fue que en ese término el trabajador dependiente o independiente se recupere o se pensione26, para lo cual es necesario calificar la pérdida de su capacidad laboral27 para determinar si desaparecieron las patologías que imposibilitaban su desempeño o si, por el contrario, su condición impide de forma permanente que se reincorpore a su actividad habitual, resultando entonces procedente el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez28.
La situación está clara y la jurisprudencia decantada respecto a los trabajadores que ejercen sus labores al interior del país, sin Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
(…)”. 25 En la Sentencia T-333 de 2013, se afirmó: “el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Eso significa, en principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades que superen 180 días. Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS no expidan el concepto favorable de rehabilitación. Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo”. 26 Cfr. Sentencia T-920 de 2009. 27 Sentencia T-980 de 2008: “Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal, será al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado la persona a quien corresponde el pago de la prestación económica, mientras se produce la calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, en los términos del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001”. 28 Sobre el particular en Sentencia T-004 de 2014 se consideró: “En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez”.
Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 21 embargo, la situación particular de la actora es disímil y por eso exige un estudio desde la óptica del derecho a la igualdad y la protección constitucional, en cuanto se ha corroborado la afectación de garantías supremas.
En efecto, al desarrollar su trabajo en el exterior, la demandante no tiene afiliación a una EPS nacional, por lo que la cobertura en salud depende de una póliza colectiva que el Ministerio de Relaciones Exteriores suscribe con tal fin. Por esa razón, al ser emitidas las incapacidades, fue el propio ministerio quien asumió su pago hasta el día 180, mediante Resoluciones que durante marzo, abril, junio, julio, agosto y septiembre reconocieron el derecho.
Bajo esa óptica, la obligación de seguir haciendo los desembolsos correspondería a tal entidad del ejecutivo, en cuanto esa dependencia obró como le sería exigible a una EPS en tales eventos., o sea, asumiendo los subsidios de incapacidad. No obstante, durante el término señalado por la ley para eventos similares, no procuró la emisión del concepto médico de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad ni lo reportó a la AFP respectiva antes del día 150, para que esta pudiera adelantar las gestiones relativas a la definición de pérdida de capacidad laboral y tuviera que arrogarse la cancelación de las inhabilidades subsiguientes al día 180.
El Ministerio en cita, según consta en la comunicación que el 10 de septiembre de 2021 remitió a la demandante sobre la suspensión del pago de incapacidades por parte de esa cartera, por cumplirse 180 días de inhabilitación, se limitó a poner en conocimiento de la AFP Porvenir mediante oficio S-GPS-21-019485 la condición Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 22 médica de la afiliada sin que en esta actuación se conozcan los términos precisos de dicha información, por lo que no podría asimilarse al concepto de rehabilitación que exige la norma.
Así las cosas, ante el vacío legal que se presenta respecto a los trabajadores del sector diplomático, habrá de darse solución al caso disponiendo para el restablecimiento de las garantías de la acora, que el Ministerio de Relaciones Exteriores asuma la carga que tendría una EPS y ordene realizar el concepto medico de rehabilitación a quien estime pertinente, sufragando en las condiciones que lo venía haciendo, los auxilios por incapacidad hasta que ese procedimiento se cumpla.
Por consiguiente, contrario a lo determinado por el a-quo esta instancia considera que existe afectación de garantías supremas y es la acción de tutela el mecanismo idóneo para su protección, mediante la orden que se impartirá a la cartera ministerial mencionada. De esta manera, BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS quien ha sufrido prolongadas incapacidades laborales por la afectación de salud que padece y le impiden desempeñar su oficio, verá concretada la efectividad de sus garantías supremas.
Respecto a la atención en salud, en la misiva del 10 de septiembre reseñada, el Ministerio le anunció que, aunque su relación estaba suspendida y no procedía pago de prestaciones sociales, mantendría los aportes a salud y pensión, por lo que no existe riesgo en este tópico. Y, frente al “acoso laboral” dado que se hace derivar de indagaciones preliminares iniciadas en contra de la demandante, baste con señalar que, de acuerdo con las Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 23 resoluciones respectivas, la entidad cuenta con un mínimo de prueba para sustentarlas, luego será al interior del trámite disciplinario que la interesada ejerza sus derechos a la defensa y el debido proceso.
Bajo ese entendido, no es procedente la tutela frente a esos tópicos y derechos alegados. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 8 de octubre de 2021 por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
SEGUNDO: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS. En consecuencia, ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que disponga lo pertinente para la realización del concepto medico de rehabilitación y hasta que ese procedimiento se cumpla pague, en las condiciones que lo venía haciendo, los auxilios por incapacidad reportados por BIANCA PATRICIA HINCAPIÉ LENIS.
TERCERO: Notificada esta determinación, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Radicación: 110013107007202100179 01 T-5209 Accionante: Bianca Patricia Hincapié Lenis Accionado: Min-Relaciones exteriores, PORVENIR, POSITIVA, ALLIANZ 24 Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Ausencia justificada T-5209