REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013104056202100067 01 Procedencia Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá Accionante Judith Cecilia Cano de Otálora Accionado Ministerio de Defensa Nacional- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Mireya Josefa Gómez Neira Motivo Alzada Fallo negó tutela Decisión Revoca y concede Aprobado Acta Nº 35 Fecha Mayo catorce (14) de dos mil veintiuno (2021) Se resuelve la impugnación promovida por la demandante, contra el fallo de tutela emitido el 6 de abril de 2021 por el Juzgado 56 Penal del Circuito de esta ciudad.
ANTECEDENTES JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA interpuso acción de tutela por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso, la igualdad, la vida digna, el mínimo vital y la salud. Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 2 Hechos.- Precisó la demandante que contrajo matrimonio con el Mayor de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán el 26 de febrero de 1966 quien falleció el 17 de enero de 2016, en ese entendido, desde el año 1967 ha gozado y se ha beneficiado del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares.
Mediante Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a su favor en calidad de cónyuge y a Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo.
Prestación que fue redistribuida en la Resolución N° 9502 del 29 de abril de 2017 sustituyendo la cuota parte de Juan David, quedando al 100% en cabeza suya. A petición de parte, en la Resolución N° 21350 del 7 de diciembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a Mireya Josefa Gómez Neira, en su “supuesta” calidad de compañera permanente, confirmándola con la Resolución N° 521 del 12 de febrero de 2019.
Determinación que mantuvo la entidad al resolver, en la Resolución N° 00019 del 9 de enero de 2019, la solicitud de revocatoria directa presentada por la anteriormente mencionada Gómez Neira en contra de la Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016. Sin embargo, agotada la vía gubernativa, Mireya Josefa Gómez Neira radicó ante los Jueces Administrativos el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que por reparto Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 3 correspondió al Juzgado 16 de la especialidad, asignándole el radicado número 11001333501620190035900 dentro del cual se solicitó el decreto y práctica de medidas cautelares, consistente en la suspensión parcial y total de los actos administrativos atacados; demanda admitida el 11 de septiembre de 2020 sin que hasta la fecha exista pronunciamiento respecto a la preventiva requerida.
A pesar de ello, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por iniciativa propia sin citarla, notificarla o vincularla previamente, expidió la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021 a través de la cual ordenó la suspensión del pago de la totalidad de la cuota que percibe dentro de la sustitución de asignación de retiro Julio Otalora Merchán, ocasionándole perjuicio grave, real, inminente e irremediable, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad que padece de hipertensión, por lo que requiere de los servicios de salud recurrentemente y que en esta época de crisis sanitaria generada por el COVID-19, no puede quedar sin atención de salud.
Además, depende económicamente de la sustitución de asignación de retiro pues carece de otros ingresos, rentas o similares. Por los anteriores hechos la accionante solicitó el amparo de las prerrogativas fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la accionada que suspenda los efectos de la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021 hasta tanto se profiera sentencia definitiva que dirima el conflicto jurídico desatado en el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por la señora Mireya Josefa Gómez Neira.
Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 4 Respuesta a la demanda.- Descorriendo el traslado de rigor, se hicieron los siguientes pronunciamientos: 1.- El Ministerio de Defensa Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares corroboró que mediante Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Mayor (R) de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán, a favor de la señora JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA en calidad de cónyuge y Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo.
Así mismo, que con Resolución N° 9502 del 29 de noviembre de 2017 se hizo la redistribución de la prestación, quedando el 100% a favor de la Cónyuge sobreviviente. También coincidió con la demandante en cuanto a las gestiones adelantadas por Mireya Josefa Gómez Neira, en calidad de compañera permanente y las decisiones desfavorables a sus intereses.
Señaló que el 28 de enero de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fue notificada de la demanda presentada por la señora Mireya Josefa Gómez Neira en calidad de compañera permanente del militar, admitida por el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. En consecuencia, el Grupo de Negocios Judiciales mediante memorando N° 212 - 101 (radicado 82104) del 12 de febrero de 2021, solicitó la suspensión del pago de la cuota pensional que se viene pagando a JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA de acuerdo con lo señalado en el artículo 237 del Decreto Ley 1211 Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 5 de 1990, concepto que se materializó en la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021, la cual se notificó a la accionante quien cuenta con la facultad de utilizar otro medio de defensa para sus presuntos derechos violados.
De esta manera solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, en cuanto lo pretendido es dirimir y/o que se reconozcan unas pretensiones que están siendo debatidas ante el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. 2. Mireya Josefa Gómez Neira no se pronunció sobre los hechos objeto de tutela dentro del término otorgado por el Despacho, por tanto, se dio aplicación a la presunción de veracidad estipulada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
Sentencia de primera instancia.- El 6 de abril de 2021, el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela instaurada, Preceptuó que, por regla general, ella no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que, las controversias generadas por estos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, no obstante, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.
Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 6 En ese orden de ideas, anunció, la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021 que pretende dejar sin efecto la accionante, es una decisión provisional emitida con base el artículo 237 del Decreto Ley 1211 de 1990 la cual tendrá efectos hasta tanto sea dirimido el conflicto jurídico propuesto por Mireya Josefa Gómez Neira a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que aún se encuentra en trámite en el Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. Además, afirmó, no se encuentra acreditada una situación que configure un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional si quiera de manera transitoria, pues si bien la accionante alega que la sustitución pensional de Julio Otálora Merchán, que venía percibiendo, es su única fuente de ingresos y aporta unos recibos de servicios públicos y cuentas por pagar, esto no demuestra la dependencia económica de ese pago, ni la inexistencia de hijos o familiares que le ayuden a mitigar su situación económica mientras se finaliza el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Y, aunque la actora menciona que con la suspensión del pago quedó sin acceso a los servicios de salud, no se evidencia una situación de vulnerabilidad que amerite la intervención del Juez Constitucional mientras se resuelve de fondo la solicitud de nulidad y restablecimiento promovida por Mireya Josefa Gómez Neira. Impugnación.- La demandante presentó recurso insistiendo en el amparo constitucional.
Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 7 Precisó que la Resolución 2861 del 24 de febrero de 2021, expedida por la Caja de Retire de las Fuerzas Militares, en su artículo tercero dispuso: "Contra la presente resolución no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", entonces lo único que le queda es la demanda contenciosa que no resulta eficaz porque cuenta con 79 años edad, no recibe rentas, pensiones, ayudas o dineros extras que puedan amortiguar los efectos de la suspensión de la asignaci6n de retiro, y, acudir a la jurisdicción ordinaria resultaría más oneroso y agravaría su situación. Adicionalmente reiteró que suspender los efectos del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro la deja desprotegida económicamente, pero también en cuanto a la asistencia médica, pese a ser un sujeto de especial protección constitucional, violando derechos fundamentales como la vida, la salud y la seguridad social.
Recordó que los actos administrativos que le reconocieron el derecho a la sustitución se encuentran ejecutoriados, es decir, producen plenos efectos jurídicos, cuentan con presunción de legalidad y no pueden ser desconocidos por las autoridades ni los particulares mientras no se declaren nulos o se suspendan por autoridad competente.
En cuanto a la motivación esgrimida por la Caja de Retiro de las FFMM, esto es, el artículo 237 del Decreto 1211 de 1990, adujo que es norma relativa a existencia de controversia en la reclamación de una prestación por causa de muerte, por lo que Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 8 no es aplicable a una situación consolidada como la suya “UNICA BENEFICIARIA DE LA SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO”.
De esta manera elevó como peticiones que se revoque la sentencia de tutela recurrida, se tutelen los derechos fundamentales a JUDITH CECILIA CANO OTALORA, como consecuencia se ordene suspender los efectos de la Resolución N° 2861 del 24 de febrero de 2021, hasta tanto se profiera sentencia definitiva que dirima el conflicto jurídico propuesto por Mireya Josefa Gómez Neira, y, se restablezca el pago de la sustitución de asignación de retiro a JUDITH CECILIA CANO DE OTALORA así como los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Subsidiariamente, se procure la cancelación de la mesada pensional en un porcentaje del 66%, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por Mireya Josefa Gómez Neira y seguir haciendo los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a favor de JUDITH CECILIA CANO DE OTALORA, con el objetivo que no se suspenda el servicio de salud que ha disfrutado desde 1966 y, con ello, evitar un perjuicio irremediable.
CONSIDERACIONES De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 9 y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.
Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.
En este caso, aludiendo a garantías como la seguridad social, el debido proceso y la igualdad, la acción se ha dirigido contra el Ministerio de Defensa Nacional- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; entidad demandable en sede de tutela en cuanto se le atribuye acciones y omisiones vulneradoras de garantías supremas. También se vinculó a Mireya Josefa Gómez Neira como tercero con interés. Por consiguiente, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta.
(CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 10 defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.
La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.
La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 11 abierta al interponer la demanda.
Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Así las cosas, corresponde determinar si JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para que se restablezcan los pagos de la mesada pensional que le fuera reconocida años atrás. Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de sustitución de la asignación de retiro que ostentaba el Mayor de la Fuerza Aérea Julio Otálora Merchán con quien contrajo matrimonio el 26 de febrero de 1966 y falleció el 17 de enero de 2016.
Así mismo que, mediante Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a favor de JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA en calidad de cónyuge y a Juan David Otálora Gómez en calidad de hijo.
Prestación que fue redistribuida en la Resolución N° 9502 del 29 de abril de 2017 sustituyendo la cuota parte de Juan David, quedando al 100% en cabeza de la actora. También quedó plenamente acreditado que con la Resolución N° 21350 del 7 de diciembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro de Julio Otálora Merchán a Mireya Josefa Gómez Neira, en su alegada calidad de compañera permanente del causante, la cual fue confirmada en Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 12 la Resolución N° 521 del 12 de febrero de 2019.
Determinación que se mantuvo inmodificable cuando la Resolución N° 00019 del 9 de enero de 2019 negó la solicitud de revocatoria directa presentada por la mencionada Gómez Neira en contra de la Resolución N° 2891 del 22 de abril de 2016. Ello quiere decir que desde el año 2016, hace cinco años, la demandante adquirió la calidad de pensionada por virtud de la sustitución de la asignación de retiro que tenía su cónyuge fallecido.
Acto administrativo que a pesar de haber sido cuestionado por quien dice tener mejor derecho, adquirió firmeza y se encuentra ejecutoriado. Bajo esa perspectiva, para resolver la instancia se acogerá la postura jurisprudencial1 respecto al derecho a la seguridad social y su carácter iusfundamental, así como los principios de buena fe y respeto por el acto propio.
Derecho a la seguridad social.- Esta garantía ha recibido una doble connotación pues se encuentra establecida en el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia como un servicio público de carácter obligatorio, y, además, como “derecho irrenunciable” 2. 1 Sentencia T-1003/08, M P Humberto Antonio Sierra Porto, 14 de octubre de 2008 2 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Parte "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse.
Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales”.( ) Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 13 En la sentencia T-418 de 2007 la alta Corporación señaló: “la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional.
En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales.
Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo”. Desarrollo jurisprudencial que se consolida en la sentencia T- 658 de 2008, al concluir que el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental, pues no sólo garantiza la posibilidad verdadera de disfrute del resto de garantías iusfundamentales, sino que visto de manera independiente, es un derecho que se encuentra orientado a la realización del principio de la dignidad humana y su eventual desconocimiento supone una fractura profunda del ordenamiento constitucional en el cual no impera ya un modelo vetusto de igualdad formal, pues éste ha sido reemplazado por un patrón de igualdad sustancial que se ciñe a la cláusula del Estado Social de Derecho. 30.Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.
Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 14 Ahora bien, como toda garantía se encuentra sometida a los principios generales de procedibilidad consignados en el artículo 86 para el resto de los derechos fundamentales, por consiguiente, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no es el mecanismo principal que ha de ser intentado para contrarrestar una infracción que lo vulnere.
En principio debe hacerse uso de los instrumentos judiciales y administrativos establecidos en la Ley 100 de 1993 y legislación complementaria. No obstante, cuando tales mecanismos ordinarios no poseen la eficacia requerida para conjurar un perjuicio irremediable, resulta oportuna la acción excepcional, cumpliendo las condiciones señaladas en la sentencia T-658 de 2008 ya referida: “(i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional; conclusión a la cual arriba el juez de tutela no sólo a partir del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación de los principios superiores en el caso concreto3.
(ii) En segundo término, es preciso que el problema constitucional planteado aparezca probado de manera tal que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del juez de amparo4. (iii) Para terminar, es necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana”. 3 Al respecto, sentencia T-335 de 2000: “La definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” 4 Sentencias T-079 de 1995, T-638 de 1996, T-373 de 1998, T-335 de 2000 Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 15 Definido que la seguridad social es un derecho supremo respecto del cual puede operar la acción de tutela por ineficacia de los mecanismos ordinarios al alcance del afectado, se asumirá el análisis de los principios anunciados al inicio de este acápite.
Buena fe y respeto por el acto propio.- En el artículo 83 de la Carta Suprema se establece una presunción por virtud de la cual la actuación de los particulares frente a las autoridades públicas se ajusta al patrón sugerido por la buena fe, el cual conlleva la esperanza de observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder. Como corolario de la máxima de la buena fe, en nuestro ordenamiento jurídico se erige la institución del respeto al acto propio: “…[p]rincipio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto”.
Desde el surgimiento remoto de este principio, conocido en el derecho romano bajo el brocardo latino “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”, esta máxima encuentra fundamento en la confianza surgida en los sujetos de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. En tal sentido, indicó la Corte, “Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria”.5 En la sentencia T-083 de 2003 la Corte Constitucional señaló que el principio de respeto al acto propio se hace exigible en aquellos contextos específicos en los cuales un determinado sujeto de derecho ha emitido un acto particular en virtud del cual 5 T-295 de 1999 Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 16 se ha generado una situación jurídica concreta y definida a favor de otro.
En tal sentido, el postulado objeto de estudio trae como consecuencia que el ente que ha proferido el acto no puede modificarlo de manera unilateral, pues una actuación en tal sentido vulneraría la confianza legítima creada en el beneficiario, la cual proviene no sólo de la apariencia de legalidad de la decisión, sino de la convicción consistente en que el sujeto creador del acto ha actuado siguiendo el principio de la buena fe.
En la sentencia T-599 de 2007 la Corte Constitucional acopió los requisitos que hacen exigible el principio de respeto al acto propio así: (i) en primer lugar, es necesario que haya sido proferido un acto en virtud del cual fuese creada una situación concreta que genere, de manera cierta, un sentimiento de confianza en un sujeto. Tal expectativa ha de consistir en que la persona pueda considerar de manera razonable que es el titular de una posición jurídica definida.
(ii) En segundo término, es preciso que la decisión que ha favorecido el surgimiento de la situación que acaba de ser descrita y, en consecuencia, de la confianza legítima, haya sido objeto de modificación de manera súbita y unilateral. -Una vez más, anunció el máximo Tribunal, es preciso reiterar que no necesariamente la conducta posterior se encuentra prohibida por el ordenamiento pues el fundamento de la restricción no se encuentra en una disposición normativa sino en la expectativa que la decisión precedente ha generado en el destinatario-.
(iii) Para terminar, es menester que exista identidad de los sujetos entre los cuales prosperó la situación concreta y que se modifique el objeto de la aludida situación, el cual es, precisamente, el contenido que ha sido objeto de Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 17 alteración. De ahí que, salvo casos puntuales establecidos por la Ley6, la Administración no puede revocar de manera unilateral los actos administrativos de contenido particular que haya expedido, a menos que cuente con la autorización expresa del destinatario de la resolución. Por consiguiente, cuando considere que la decisión consignada en una de estas decisiones no se ajusta al ordenamiento jurídico, debe acudir ante los estrados judiciales con el correspondiente deber de promover la acción de lesividad para que el correspondiente acto administrativo sea objeto de anulación sin vulnerar los principios constitucionales a los cuales se viene haciendo alusión. Respeto al acto propio en materia de derechos pensionales.- La jurisprudencia también ha reiterado que los sujetos que gozan de la pensión disfrutan de especial protección, pues suelen ser personas de la tercera edad (como en el caso en estudio) o que sufren alguna forma de discapacidad.
De ahí que el juez de tutela deba ofrecer una solución que salvaguarde sus garantías iusfundamentales sin que sea oponible la existencia de mecanismos ante la jurisdicción ordinaria para descartar la pretensión de amparo. Desde la sentencia T-295 de 1999 se analizó situación similar a la que ha sido expuesta por la demandante en esta oportunidad, pues allí la acción fue ejercida por una persona que tenía más de 70 años de edad y padecía serios problemas coronarios a la 6 No obstante, la regla general ya descrita, la administración puede revocar directamente los actos particulares que crean o modifican una situación jurídica concreta del particular: (i) cuando la situación subjetiva consolidada fue producto del silencio administrativo positivo, o (ii) cuando fue producto de maniobras evidente y probadamente fraudulentas, violando la Constitución y la ley.
Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 18 que su empleador había reconocido una pensión de vejez vitalicia que luego modificó de manera unilateral, con fundamento en el reconocimiento de una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales. Concluyó entonces la Corte Constitucional que la decisión del empleador consistente en disminuir de manera unilateral el monto de la pensión infringía los derechos fundamentales del accionante por cuanto resultaba contraria al “principio de buena fe (artículo 83 C.P.) en armonía con el artículo 53 (protección a la dignidad y los derechos) con el artículo 56 (protección a los derechos adquiridos), normas constitucionales que sustentan, en materia laboral, el respeto al acto propio”.
Explicó el alto Tribunal que independientemente del fundamento invocado para la modificación de la mesada pensional no se podía adoptar este tipo de decisiones de manera unilateral y súbita, pues del derecho pensional afectado dependía la posibilidad de goce del derecho fundamental al mínimo vital del Ciudadano. No quiere decir ello que no se pueda reexaminar la legalidad de las propias decisiones, sino que, en virtud de los principios enunciados de buena fe y respeto del acto propio, no son asumibles de manera unilateral e intempestiva so pena de vulnerar los derechos fundamentales del pensionado.
Permitir un razonamiento contrario generaría total inseguridad jurídica respecto de situaciones consolidadas, y crearía arbitrariedad derivada de la facultad omnímoda del pagador a Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 19 cargo de la prestación, afectando la continuidad de las mesadas, cuyos beneficiarios como se precisó, son en su mayoría sujetos de especial protección bien por la edad ora por su condición de discapacidad, poniendo en riesgo su derecho “irrenunciable”, es decir, en términos de la jurisprudencia fundamental a la seguridad social.
De ahí la procedencia excepcional del amparo constitucional. Así las cosas, en el caso que ocupa la atención de esta Sala deviene imperativo afirmar que, a pesar de la existencia de instrumentos alternativos de protección, la decisión adoptada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares somete a la demandante a una difícil situación en la cual se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.
Las circunstancias especiales presentadas así lo imponen: (i) su edad avanzada, (ii) estar a la expectativa del resultado de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por quien alegó ante la autoridad administrativa mejor derecho sin lograr un pronunciamiento favorable hasta ahora, (iii) la imposibilidad de atacar ante la misma administración el acto administrativo que suspendió el pago de la mesada, por carecer de recursos según afirmó bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda de tutela.
De manera que es dable concluir la desproporción que generaría tener que acudir a los cauces ordinarios establecidos ante la jurisdicción ordinaria para controvertir la Resolución adoptada sin su consentimiento. Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 20 La existencia de un perjuicio irremediable surge diáfano por la amenaza real de sus garantías iusfundamentales que se sigue de no recibir su mesada pensional reconocida desde 2016 y no modificada a pesar de las gestiones adelantadas por quien alega mejor derecho, lo que de suyo refuerza la confianza legitima que le asiste frente al estatus que hace seis años ostenta.
Adicionalmente se afecta el derecho a la atención en salud que se deriva de la condición adquirida. Por eso, resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección a su favor. En efecto, el test de procedibilidad de la solicitud de amparo del derecho fundamental a la seguridad social, de acuerdo con los postulados jurisprudenciales acotados con anterioridad, se supera en este caso porque: (i) la controversia supone un problema de relevancia constitucional;
(ii) los medios probatorios recaudados permiten establecer con certeza los hechos que rodean la solicitud de amparo y, para terminar, (iii) se observa que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana.
Al respecto se tiene que, la decisión adoptada por la autoridad demandada constituye una infracción del principio de respeto al acto propio y, en consecuencia, del derecho fundamental a la seguridad social de quien ostenta la calidad de pensionada desde hace cinco años, esto es, una situación concreta a su Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 21 favor materializada en el reconocimiento de un derecho subjetivo que no puede afirmarse discutido por la simple promoción de una demanda administrativa de un tercero. Es que no se trata, como lo entendió la Caja de Retiro al aplicar el artículo 237 del Decreto Ley 1211 de 19907, de que se estén presentando varias personas a reclamar el pago, sino de quien ya alcanzó el estatus y a quien, sin mediar su consentimiento u orden judicial, la entidad pagadora de manera súbita y unilateral decidió suspender las erogaciones poniendo en riesgo notorio el derecho fundamental al mínimo vital de la actora y, de paso, su asistencia en salud.
Promover una demanda en contra de un acto administrativo consolidado no puede per se restarle efectividad, ello como se anunció generaría inseguridad jurídica, caos y anarquía, desconociendo las expectativas legitimas creadas en ellos; por eso se exige orden judicial que así lo disponga. Situación más evidente en este caso donde la señora Mireya Josefa Gómez Neira fue derrotada dos veces ante la administración, al solicitar el reconocimiento de compañera permanente del causante y, luego, al pedir la revocatoria directa de la Resolución que concedió el estatus de pensionada a la demandante.
En consecuencia, dada la ilegitimidad de la suspensión unilateral sustentada en el irrespeto al acto propio, se revocará el fallo de primera instancia para tutelar el derecho al mínimo vital y la seguridad social de la demandante, accediendo a su pretensión subsidiaria de restablecer los aportes a la seguridad social, así 7 CONTROVERSIA EN LA RECLAMACIÓN. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de la cuota.
Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 22 como el pago del 66% del valor que venía recibiendo como mesada pensional, monto que se entiende suficiente para el cubrimiento de sus obligaciones, como tácitamente lo admitió al solicitar como mínimo ese rubro. Además, porque ese porcentaje no está en discusión dado que la demandante en el proceso administrativo persigue el reconocimiento del 44% restante, bajo el presupuesto de no poder desplazar en la totalidad del derecho prestacional a quien acreditó ser cónyuge sobreviviente del causante.
Amparo que tendrá vigencia hasta tanto quede en firme la decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Mireya Josefa Gómez Neira. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el fallo proferido el 6 de abril de 2021 por el Juzgado 56 Penal del Circuito de esta ciudad.
SEGUNDO: Tutelar a JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital. En consecuencia, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta Radicación: 110013104056202100067 01 T-5026 Accionante: Judith Cecilia Cano de Otálora 23 providencia, restablezca los pagos a favor de JUDITH CECILIA CANO DE OTÁLORA en el equivalente al 66% del valor que venía recibiendo como mesada pensional, al igual que los aportes a la seguridad social y las mensualidades dejadas de percibir; hasta tanto no exista decisión definitiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Mireya Josefa Gómez Neira.
TERCERO: Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez