110013103020201000421 02 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. Sala Civil Magistrado sustanciador: MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Ref. Proceso verbal No. 110013103020201000421 02 Con apego al sentido del fallo emitido en la audiencia, se decide el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de 19 de julio de 2024, proferida por el Juzgado 45 Civil del Circuito adjunto dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Mariela Páez de Castiblanco, Alfonso Castiblanco ―padres―, Rosmary, Yeimy Adriana y Leonardo Alfonso Castiblanco Páez ―hermanos― solicitaron declarar civil y extracontractualmente responsable a la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena, por los perjuicios que causó el fallecimiento de Jhonattan Alejandro Castiblanco Páez, por la inadecuada atención médica prestada en el año 2008 y, como consecuencia, condenarla a pagarles: a. $2.590.000 como daño emergente y $40.556.250 por lucro cesante, a favor de Alfonso Castiblanco y Mariela Páez de Castiblanco. b. 100 SMLMV para cada uno por perjuicios morales y la misma cantidad por daños "psicológicos", a favor de Alfonso Castiblanco, Mariela Páez de Castiblanco y Yeimy Adriana Castiblanco Páez.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 2 También solicitaron indexar las condenas y reconocer intereses tras la sentencia. 2. Para soportar sus pretensiones adujeron que (i) Jhonattan Alejandro Castiblanco, de 17 años, morador con sus padres y hermanos, el 13 de enero de 2008 amaneció con dolor lumbar y torácico; (ii) ese día, a las 10:53 am, fue valorado por el médico José Álvarez en la IPS Clínica Nueva (en adelante la Clínica), quien refirió un cuadro de 8 horas caracterizado por fiebre no cuantificada, "osteomialgias generalizadas de predominio en región pectoral derecha y en región lumbar", y describió que en el pulmón había estertores finos bibasales, pero que no se reportaba dolor a la palpación en el tórax;

(iii) a la 1:39 pm el galeno recibió el reporte de los paraclínicos que había ordenado, los cuales documentaban un foco infeccioso sin origen claro aparente, en atención a que tanto los Rx de tórax –nunca interpretados por un radiólogo– como el parcial de orina eran normales, por lo que solicitó valoración por medicina interna; (iv) a las 3:06 pm lo examinó el médico internista Ignacio Maldonado, quien reportó respiración ruda basal derecha con frémito vocal disminuido, percusión normal y limitación de excursión respiratoria, anotó que el hemograma evidenciaba leucocitos de 17.500 y neutrofilia del 90% y, como diagnóstico interrogado, consignó neumonía basal derecha, lo que provocó la hospitalización del paciente, una orden de curva térmica cada 4 horas, acetaminofén si la temperatura aumentaba o era igual a 38 °C y la realización de un nuevo cuadro hemático a las 7:00 pm, omitiendo la terapia antibiótica, pese a que la sintomatología y el reporte del cuadro hemático coincidían con un proceso neumónico;

(v) a las 9:30 pm fue valorado nuevamente por dicho médico: advirtió que continuaba con dolor en hemitórax derecho y lumbalgia, tenía una temperatura de 37.2 °C y ya no auscultaba la respiración ruda evidenciada en la primera valoración; además, el nuevo reporte del hemograma arrojó unos leucocitos de 14.600 y neutrofilia de 89; (vi) a las 11:30 de la noche el internista volvió a valorarlo, pero omitió elementos importantes como su temperatura y la orden de suspensión de analgésicos; sólo consignó que el joven tenía nauseas, distensión abdominal y omalgia derecha, que los ruidos intestinales estaban ausentes, el abdomen distendido, duro, con peritonismo y, con base en el cuadro, sospechó de apendicitis, ordenando como plan "ecografía abdominal y/o Rx de abdomen", sin definir cuál y avisándole al doctor Ayalde, sin realizar interconsulta de manera formal.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 3 El 14 de enero, a las 5:45 am, el paciente fue valorado –nuevamente– por el doctor Maldonado; anotó que el plan continuaba igual, con valoración por cirugía general y ecoabdominal; (vii) aunque fue sospechada una urgencia médica, no había sido evaluado por un especialista en cirugía general; adicionalmente, le continuaron suministrando analgésicos, pese a que el cuadro abdominal no estaba identificado;

(viii) las notas de enfermería correspondientes a la noche del 13 y la madrugada de 14 de enero revelan que la ecografía de abdomen no fue tomada por ausencia del radiólogo; (ix) sólo a las 6:15 am fue valorado por el especialista en cirugía general –sin indagar por la sintomatología–, quien advirtió que los Rx de abdomen mostraban abundante materia fecal, sin otros hallazgos; además el paciente tenía, para ese momento, el abdomen blando, no distendido, sin signos de irritación peritoneal, por lo que el galeno ordenó un supositorio; empero, lo hizo sin determinar sus componentes y sin tomar ninguna medida frente a la temperatura, que ascendía a 40°C;

(x) a las 9:40 am se solicitaron gases arteriales, valoración por neumología y apuntaron como diagnósticos interrogados pleuritis y adenomegalia hilio pulmonar izquierdo; a las 9:55 horas se reportaron los resultados de los gases arteriales: hipoxemia y trastorno mixto de ácido básico; adicionalmente, se consignó que el caso había sido comentado con el neumólogo Cardona, quien sugirió un TAC de tórax contrastado, y ordenaron exámenes de creatinina, dímero D por sospecha de embolia pulmonar y PCR;

(xi) en la nota de las 1:15 pm aparecen los resultados que mostraron alteraciones hidroelectrolíticas y un aumento considerable de la PCR; a las 3:40 pm se consignó que el dímero D era indicativo de tromboembolismo pulmonar, frente al cual el personal médico no tomó ninguna conducta; (xii) a las 7:00 de la noche se ordenó suministrar enoxaparina (anticoagulante), oxígeno y solicitó, nuevamente, TAC de tórax con contraste, lo que evidencia la atención tardía ofrecida por la institución, pues, pese a que horas antes ya existía la sospecha de tromboembolismo pulmonar, sólo en este momento se ordenó el anticoagulante; adicionalmente, aunque el paciente estaba disneico y sus gases arteriales mostraban una hipoxemia severa, la atención se limitó a suministrarle oxígeno;

(xiii) a las 8:50 pm se reportó respiración superficial y rápida, dolor de tipo pleurítico y ordenó hemocultivo y ecocardiograma, comportamientos que resultaron tardíos y desconocieron los resultados de los exámenes previos en los que se había referido M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 4 acidosis metabólica; (xiv) el paciente fue abandonado por el personal médico entre esa hora del 14 de enero y las 8:00 am del 15 de enero, pese a que estaba hiperventilando, febril y con cianosis en las uñas; nunca se le hizo el balance de líquidos administrados y eliminados ordenado, ni colocada una sonda vesical.

El 15 de enero, a las 8:03 am, fue valorado por el doctor Maldonado, quien consignó "I: hasta el momento, picos febriles, dolor pleurítico, leucocitos y neutrofilia severa, dímero D, no significativo pero positivo, posible adenomegalia, esplenomegalia leve, ID: infarto pulmonar vs neumonía, P: valoración por UCI para posible traslado, Ecocardiograma-TAC contrastado de tórax y abdomen y concepto de cardiología";

(xv) aunque el paciente fue trasladado a radiología a las 9:30 am, la administración del medio de contraste fue suspendida por su mal estado de salud; (xvi) a las 12:04 meridiano ingresó a cuidados intensivos –pese a que debió ser remitido horas antes–; allí se consignó su condición –disneico, desaturado, con frecuencia respiratoria a 40 por minuto– y reportaron los resultados de los Rx de tórax, TAC de tórax y Ecocardiograma; concretamente, deterioro del estado de mecánica respiratoria, infiltrado de ocupación alveolar difuso e hipertensión precapilar y miocardiopatía dilatada con FE del 15%, por lo que fue intubado bajo sedación sin complicaciones;

(xvii) ese mismo día, la Junta Médica integrada por los doctores Quijano, Torres, Vargas y Sussmann decidió iniciar ceftriaxona, claritromicina y vancomicina –orden consignada a las 3:00 pm– pensando en gérmenes atípicos o en un neumococo resistente bajo la sospecha de que el paciente cursaba con un cuadro agudo que comprometía su vida (neumonía atípica vs viral); también ordenó biopsia pulmonar abierta, búsqueda de virus en secreción traqueal y canceló el inicio de imipenem;

(xviii) la historia clínica evidencia claras inconsistencias, pues presuntamente se inició la ceftriaxona a las 2:00 pm, pese a que, para ese momento, el medicamento no había sido ordenado y los otros antibióticos se iniciaron a las 4 y 6 de la tarde, obviando el estado crítico del paciente y generando pérdida de oportunidad terapéutica;

(xix) las siguientes notas reflejan un claro deterioro de su salud, combinado con el abandono por el personal médico, así como un indebido diligenciamiento de la historia clínica; (xx) a las 8:00 pm la familia solicitó el traslado del paciente a otra institución, pero los médicos explicaron los riesgos, en atención a su pésimo estado de salud;

(xxi) la historia clínica tiene inconsistencias M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 5 entre las ordenes médicas y la aplicación efectiva de los medicamentos, concretamente la dopamina, noradrenalina y dobutamina; (xxii) el paciente fue abandonado hasta las 4:45 am del 16 de enero, y a las 5:15 requirió masaje cardiaco por paro asistólico;

(xxiii) a las 6:20 am fue valorado por infectología, se consignó el reporte de hemocultivos (positivos para gram (+)) –pese a que sólo habían trascurrido 30 horas y no 72, que es el tiempo necesario para el crecimiento de bacterias–; (xxiv) paralelamente, en las notas de enfermería se consignó, a las 6:15 am, el inicio de reanimación cardiopulmonar, a las 7:20 fue suspendida la maniobra y dejó el cadáver en sala de paz;

(xxv) el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó que la causa del fallecimiento fue una neumonía necrotizante de origen bacteriano. 3. La Clínica se opuso a las pretensiones y planteó el (i) cumplimiento de las obligaciones a cargo de las IPS, EPS y médicos para garantizar la disminución de riesgos, (ii) diligencia en la atención brindada y ausencia de nexo causal entre los servicios médicos y el fallecimiento del paciente, (iii) la muerte del joven no fue consecuencia del accionar de la clínica, sino de una causa extraña y (iv) ausencia de responsabilidad de la demandada.

Adicionalmente, llamó en garantía a La Previsora Compañía de Seguros, con base en la póliza N° 1005232. 4. La aseguradora repulsó la demanda, argumentando que no hubo culpa, ausencia de nexo causal e inexistencia y/o sobreestimación de perjuicios. Frente al llamamiento adujo que la cobertura se circunscribía a las cláusulas y anexos de la póliza, limitada, en cuanto a daños extrapatrimoniales, a los morales, con pérdida del derecho en caso de inconsistencias en la historia clínica; también planteó la prescripción y pidió respetar la suma asegurada y el deducible.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez denegó las pretensiones. Precisó que los requisitos de la responsabilidad médica eran los mismos que los de la responsabilidad en general: un hecho generador, un nexo de causalidad, unos daños y la existencia de una culpa o dolo, estando a cargo de la parte demandante demostrarlos bajo un régimen de culpa M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 6 probada.

Acotó que la obligación indemnizatoria surge en cabeza del personal médico o de las IPS cuando causan un daño por desconocer reglas profesionales, un error de diagnóstico o un mal manejo terapéutico, siendo "incuestionable que las instituciones médicas, como personas jurídicas, también responden por los daños ocasionados por su personal profesional".

Con soporte en los testimonios de los médicos Ballesteros, Salgado y Rodríguez, el análisis del caso hecho en la junta multidisciplinar de la Clínica y el dictamen pericial aportado por la parte demandante, concluyó que la neumonía necrotizante era "una enfermedad poco frecuente de percibir en pacientes tan jóvenes, que no cuentan con padecimientos previos" y que tendía a ser altamente agresiva en su desarrolló, lo que provocó el fallecimiento del joven Castiblanco.

Agregó que su muerte no obedeció a un comportamiento imputable a la Clínica. Por el contrario, los síntomas no apuntaban directamente a una infección pulmonar. Más aún, no se conocía cuál era la patología que lo aquejaba, por lo que no era exigible iniciar una terapia antibiótica en el momento de su ingreso, máxime si no tenía complicaciones respiratorias, hecho que, sumado a la baja probabilidad de presentar un cuadro de neumonía, llevó a que el suministro de antibióticos se iniciara cuando se sospechó de esa patología, el 15 de enero de 2008, sin perjuicio de que el 13 y el 14 de enero la demandada haya "despleg[ado] los medios materiales e intelectuales con los que contaba para salvaguardar la vida del menor".

Además, la conducta de la Clínica se adaptó al protocolo establecido en la literatura médica aportada, según la cual debía determinarse si el paciente requería hospitalización y dejarse en observación entre 24 y 48 horas, para, de ser el caso, proceder con el suministro de antibióticos. Apoyado en el informe pericial elaborado por Medicina Legal del 16 de septiembre de 2008 y la respuesta dada el 31 de octubre de 2013 por esta misma institución, afirmó que la Clínica no incurrió en responsabilidad, pues su actuación se ajustó a la lex artis y la causa de muerte del paciente fue natural.

Estos razonamientos, según el juzgador, desvirtuaban las conclusiones del dictamen elaborado por el CENDES, basadas en la probabilidad y no en la certeza, amén de que se trató de "un informe completamente nuevo”, no relativo a la objeción presentada, por lo que no se demostró el error grave en el que habría incurrido el dictamen de Medicina Legal.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 7 Finalmente, el juez precisó que la parte demandante no probó la existencia de una relación causal, por cuanto las piezas clínicas y los dictámenes aportados no evidencian una tardanza en el diagnóstico ni en la aplicación de los antibióticos utilizados para combatir la patología, como tampoco que fue la causa del daño alegado.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante advirtió que: (i) desde el ingreso, el paciente "mostraba signos correspondientes a la semiología de neumonía", como lo refirió el dictamen pericial rendido por el CENDES y aclarado por el doctor Jorge Mario Villa; por eso la impresión diagnóstica en ese momento fue una neumonía basal derecha que, posteriormente, fue ignorada sin justificación clínica y sin la realización de un TAC de tórax en las 3 horas siguientes que confirmara o descartara el diagnóstico; asimismo, los galenos interpretaron la sintomatología de forma descuidada, lo que generó un indebido diligenciamiento de la historia clínica y un manejo diagnóstico pobre e incompleto que desembocó en un tratamiento negligente;

(ii) el joven Castiblanco debió ser tratado -desde el primer momento- con antibióticos, por ser la medida que protegía al paciente y estaba dentro del balance riesgo beneficio; (iii) no haber iniciado el tratamiento de forma oportuna permitió que la patología continuara su curso; (iv) sin haber descartado o estudiado la impresión diagnóstica de neumonía, se llegó a una segunda impresión diagnóstica (apendicitis) que no fue abordada ni atendida de forma tempestiva y adecuada;

(v) la escanografía de tórax sólo se reportó 48 horas después del ingreso y 25 horas después de la primera valoración por neumología, lo que evidencia una clara tardanza en la atención. Agregó que: (i) el juzgador tuvo en cuenta el informe de la Secretaría Distrital de Salud para absolver a la demandada, pese a que se limitó a un análisis administrativo sobre el cumplimiento de unos estándares de calidad del sistema y no a cuestiones relativas al cumplimiento de la lex artis médica;

(ii) en la sentencia se ignoró la opinión del perito Edgar Hernando Cardona, quien señaló que el diagnóstico, el inicio de antibióticos, la lectura de exámenes y el tratamiento del M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 8 paciente fueron tardíos e inoportunos, cuestión reiterada por el doctor Jorge Mario Villa en la audiencia;

(iii) las preguntas realizadas al doctor Saavedra, infectólogo de la Universidad Nacional, fueron imprecisas, dado que el paciente sí tenía un cuadro infeccioso y el asunto concerniente al suministro de antibióticos que se discutió en este proceso no apuntaba a si eran adecuados, sino oportunos; (iv) la objeción por error grave está llamada a prosperar, porque el dictamen del CENDES dio cuenta, a partir de fundamentos científicos, que las conclusiones del informe de Medicina Legal eran erradas, se basaban en un análisis superficial de la historia clínica y no estaban soportadas en criterios técnicos.

CONSIDERACIONES El escrutinio del caso se hará desde la perspectiva de la responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, según lo planteado en la demanda, como se lee en los fundamentos de derecho expuestos y se colige –con facilidad– de los hechos alegados en ella. 1. La responsabilidad civil extracontractual médica: una aproximación teórica La responsabilidad civil médica sólo puede deducirse a partir de la culpa probada, toda vez que, por regla general, los médicos únicamente asumen el compromiso de hacer, dentro del ámbito de su experticia, todos los esfuerzos posibles para sanar, remediar o mitigar las dolencias del paciente, sin que, por regla, puedan garantizar un resultado.

La suya, entonces, es una obligación de medio y no de resultado, salvo casos bien excepcionales. Y como los perjuicios que en este caso se reclaman se produjeron al margen de un vínculo contractual previo entre los demandantes y la demandada, el escrutinio del Tribunal debe apuntar hacia la violación de un deber general de cuidado cuyo contenido involucra elementos científicos, profesionales y técnicos (por la actividad ejercida), bajo el régimen, se insiste, de culpa probada, en los términos del artículo 2341 del Código Civil, para configurar una responsabilidad civil extracontractual, siendo claro que, por tratarse de una persona jurídica, su responsabilidad directa se ve comprometida por las actuaciones de sus M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 9 dependientes o agentes en ejercicio o con ocasión de sus funciones o, incluso, prevalidos de su cargo1.

Con esta orientación, es útil recordar que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, en el campo de la responsabilidad médica, el estándar para analizar el comportamiento de los galenos y la clínica no se circunscribe a los consignados en el artículo 63 del C.C. En este escenario, deben tenerse en cuenta las “especiales características de la labor del personal médico”, lo que obliga al juzgador a acudir a una pauta calificada: la lex artis ad hoc.

“Lo anotado equivale a decir que la imputación subjetiva de los galenos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia etc., en caso de haberse enfrentado, hipotéticamente, al cuadro clínico del paciente afectado”2.

De igual manera, en este tipo de litigios es indispensable probar el nexo causal entre el daño ocasionado y la conducta culposa de la parte demandada, la cual debe ser negligente, imprudente o carente de pericia para que pueda verse comprometida la responsabilidad del médico tratante. Al fin de cuentas, "el meollo del problema, antes que en la demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque, como desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, 'el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado'”3.

Desde luego que la causalidad no se reduce a un análisis fáctico o natural de los antecedentes4 –que usualmente se realiza con base en la conditio sine qua non–; por el contrario, los hechos deben someterse a valoración para obtener una causalidad jurídica, que es la que interesa al derecho, la cual, en últimas, se remite a un problema de selección de causas que debe afrontarse a través del establecimiento 1 “(…) los centros clínicos u hospitalarios incurrirán en responsabilidad en tanto y cuanto se demuestre que los profesionales a ellas vinculados incurrieron en culpa en el diagnóstico, en el tratamiento o en la intervención quirúrgica” (C.S. de J., S.C.C., sentencia del 26 de noviembre de 2010, Exp. 1999 08667 01). 2 C.S. de J., S.C.C., SC4425-2021, 5 de octubre. 3 C.S. de J., S.C.C., sentencia del 30 de enero de 2001, Exp N°. 5507. 4 “No se trata, pues, de prescindir por completo de la causalidad física o natural, sino de no reducir a ella la atribución de un resultado a su autor, en tanto que la apreciación del elemento que se comenta es mucho más compleja”.

C.S. de J., S.C.C., SC2348-2021, 16 de junio. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 10 de unos criterios bien definidos, perspectiva que ha llevado a la jurisprudencia, de tiempo atrás, a optar por la causalidad adecuada5 como la teoría que delimita el concepto de causa jurídica6. Bajo esta línea, es causa el antecedente idóneo para producir el resultado, según un juicio de probabilidad y previsibilidad objetivo, basado en las reglas de la experiencia, el sentido de la razonabilidad y la lógica; las demás condiciones no son más simples antecedentes.

Y como en asuntos científicos y técnicos las reglas de la vida son insuficientes para establecer la causa jurídica, dada la exigencia de conocimientos especiales, es preciso acudir a pruebas especializadas, como un dictamen pericial, pues sólo a través de ellas los jueces pueden aproximarse al conocimiento de la ciencia médica. Es, entonces, "la dilucidación técnica [la] que [le] brind[a] al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican–"7; de esta manera se posibilita la integración entre las reglas de la experiencia común y las inherentes a la ciencia objeto de estudio.

Esa causalidad, claro está, debe trazarse entre un hecho generador imputable y un daño cierto, personal y relevante que, en el caso de la responsabilidad médica, usualmente coincide con el daño corporal que sufre la víctima directa (su muerte, invalidez o una pérdida de capacidad laboral), el cual, a su turno, puede generar un menoscabo en sus bienes patrimoniales y extrapatrimoniales y en el de otras víctimas (indirectas).

No obstante, hay casos en los que, aunque se descarta la configuración de un nexo entre el comportamiento culposo imputable al médico y los daños corporales que sufrió el paciente, se demuestra la existencia, en el desenvolvimiento de los hechos, de situaciones reprochables imputables a él o a la Clínica, que frustran la posibilidad que tenía el paciente de sobrevivir o no empeorar, lo que constituye, por sí mismo, un daño que está, de una u otra manera, vinculado al resultado final.

Hablamos de la pérdida de la oportunidad, pues, bien dice la Corte Suprema de Justicia, “la falta 5 Sin perjuicio de que el punto de partida sea la teoría de la equivalencia de las condiciones. En últimas, la causalidad adecuada evita el regressus ad infinitum de la teoría de la equivalencia de las condiciones. 6 Cfme: C.S. de J., S.C.C., SC4425-2021, 5 de octubre. 7 C.S. de J., S.C.C., sentencia del 26 de septiembre de 2002, Exp.

N° 6878. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 11 de una conducta, cuando era exigible, evidencia un estado de cosas que se mantiene inalterado y que, por esta circunstancia, deviene en perjudicial para la víctima"8, casos en los que el juez tendrá que preguntarse qué habría sucedido, en el curso normal de las cosas, si se hubiera ejecutado la conducta omitida.

No se trata, es bueno precisarlo, de un asunto de incertidumbre causal o causalidad probabilística; por el contrario, la pérdida del chance es un daño autónomo, cierto e indemnizable, que debe guardar plena relación causal con el hecho culposo imputable al demandado. Sobre el particular, la doctrina sostiene que, “(…) la pérdida de chance es un daño autónomo, pero que no se trata de un tertius genius entre el perjuicio patrimonial o moral, ni constituye una especie dentro de estos últimos.

No es una consecuencia más del hecho ilícito, sino el daño “fáctico” propiamente dicho, del cual surgen las consecuencias resarcibles (o perjuicios en sentido estricto). En efecto, el daño – evento estaba constituido, en el caso, por la pérdida de oportunidad de curación que padeció la víctima (la chance de sobrevida del enfermo constituía un bien que estaba en relación con diversos intereses -patrimoniales o extrapatrimoniales- de los damnificados indirectos), mientras que las consecuencias resarcibles son los perjuicios que reclaman sus familiares, y que pueden ser de naturaleza patrimonial o moral”9.

Desde esta perspectiva, cuando el daño consiste en la pérdida de una oportunidad, es preciso evidenciar la “relación de causalidad adecuada entre el actuar antijurídico endilgado al demandado y la oportunidad perdida por el afectado", que –es lo usual– "se traduce en la frustración de un chance de sobrevivencia, de no ser inválido, de curación de la enfermedad o de recuperación de la salud, atribuida a un actuar negligente de los profesionales encargados de dispensar la atención sanitaria requerida”10.

Al fin y al cabo, “cuando el proceso [de la enfermedad] no es detenido a tiempo por quien tenía la obligación de hacerlo y se materializa el resultado no deseado, que en este caso es la muerte, el paciente lo que realmente ha perdido es la posibilidad u oportunidad de no morir, pues su vida ya estaba comprometida por causas no imputables al profesional de la medicina que lo recibe en esas 8 C.S. de J., S.C.C., SC3348-2020,14 de septiembre de 2020. 9 PICASSO, Sebastián y SÁENZ, Luis R., Tratado de Derecho de Daños.

Tomo I. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires, 2019, pág. 495. 10 C.S. de J., S.C.C., SC456-2024, 24 de abril de 2024. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 12 condiciones, reduciendo al paciente a una oportunidad de sobrevida”11. La persona, entonces, está inmersa en un curso causal desfavorable por la patología que lo aqueja y tiene una expectativa legítima de que, con la intervención de los profesionales idóneos, las pruebas de diagnóstico aceptadas por la ciencia médica, disponibles y oportunas, así como la recta aplicación de los procedimientos respectivos, puede evitar un perjuicio: su muerte o la afectación de su estado de salud; sin embargo, no es posible saber a ciencia cierta si con la intervención adecuada y oportuna de los galenos hubiera sobrevivido.

Más concretamente, para deducir responsabilidad médica por pérdida de la oportunidad, se debe probar: (i) la incertidumbre o aleatoriedad de un resultado esperado por el paciente; (ii) la certeza sobre la existencia de una oportunidad que implica, parejamente, que la víctima debe hallarse en una situación potencialmente idónea para obtener el resultado esperado y (iii) la privación irreversible de la oportunidad que se tenía. Luego este daño autónomo contempla un elemento de certeza y otro de incertidumbre.

Por un lado, la certeza está relacionada con la existencia de una expectativa seria que debe ser razonable y verificable, en este caso, de sobrevivencia, así como con su privación, siendo estos factores los que permiten determinar que estamos ante un daño cierto y no eventual, mientras que, por otro lado, la incertidumbre se refiere al resultado que se intentó prevenir o evitar, pues, no es posible afirmar, con plena seguridad, que de no habérsele arrebatado al paciente la oportunidad, habría sobrevivido.

Otro asunto es la indemnización por haberse materializado la pérdida de un chance, que sin desconocer la necesidad de desligarla del resultado final (muerte, deterioro de salud, etc.), no es ajena al principio de la reparación integral, pues la oportunidad malograda, como un daño cierto que sufre la víctima directa, puede acarrear un menoscabo en los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales tanto de ella como de 11 GIRALDO, Luis Felipe.

La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil: su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2018, p. 288 y 289. Al respecto, Chabas aclara que “(…) lo que ha hecho perder el médico no es la vida, o la no invalidez. La vida o la no invalidez estaban ya comprometidas por causas naturales preexistentes.

Lo que el médico ha hecho perder son las posibilidades de sobrevivir o de no quedar invalido” (CHABAS, Francois. La pérdida de oportunidad (‘chance´) en el derecho francés de la responsabilidad civil, Revista IARCE, N° 8, Medellín, 2020, p. 67. Tomado de GIRALDO, Luis Felipe. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil: su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2018, p. 290).

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 13 las víctimas indirectas. Tasar la indemnización en una cifra única, fijada bajo arbitrio judicial, invisibilizaría las consecuencias concretas que esa pérdida generó en la esfera de los demandantes. Por supuesto que, por su naturaleza, la cuantificación del perjuicio por la privación de una oportunidad se materializa en el porcentaje de probabilidad que tiene el paciente de sobrevivir, débito que forzosamente será inferior a la indemnización que se hubiera concretado en caso de que se hubiera determinado que el hecho generador imputable causó su muerte.

Con otras palabras, “la medida del resarcimiento no estará dada por el valor de la situación final sufrida, sino por la mayor o menor probabilidad que tenía la víctima de que se evitara el sufrimiento padecido”12. Es por ello que esa oportunidad se debe estimar en términos porcentuales, de manera proporcional al coeficiente de chance que el paciente tenía y perdió y, claro está, con base en los elementos probatorios que obran en el expediente, quedando a salvo la posibilidad de acudir a la equidad como criterio auxiliar, dada su función integradora (art. 230, C.Pol. y art 283, inc. 4, CGP), para determinar un porcentaje concreto. 3.

A partir de estas breves reflexiones, la Sala se ocupa de verificar si, en este caso, se configuraron los elementos de la responsabilidad civil médica, no sin antes detenerse en los reparos presentados por la parte demandada frente al dictamen pericial institucional rendido por el CENDES, a propósito de la objeción por error grave que la parte demandante formuló contra la peritación –también institucional– del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, toda vez que, en cierta forma, cuestionan la pertinencia de aquel concepto –por desbordar su propósito– y, por ahí derecho, su eficacia probatoria.

Veamos: a) La Congregación tiene razón al protestar porque algunas cuestiones planteadas al CENDES excedieron los temas sobre los cuales versó la experticia elaborada por Medicina Legal, relativos a (i) las causas del cuadro clínico presentado por Jhonattan Alejandro, (ii) el pronóstico de los pacientes con la 12 Ibídem, p. 398.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 14 patología que lo aquejó, (iii) la valoración y calificación de la atención médica y asistencial brindada, (vi) la existencia de un nexo de causalidad entre la prestación del servicio médico y los daños corporales que sufrió el paciente y (v) la causa de su fallecimiento. Por tanto, el Tribunal no tendrá en cuenta las opiniones relacionadas con la completitud en el diligenciamiento de la historia clínica, las atenciones relativas a la sospecha de una apendicitis, el presunto abandono médico del paciente, los resultados del examen de dímero D y el tratamiento suministrado ante una sospecha de tromboembolismo pulmonar, la toma de los hemocultivos y del TAC contrastado de tórax, junto con los resultados de la ecografía cardiaca, en la medida en que no conciernen, propiamente, a la objeción formulada, máxime si se repara en que el juez, en auto de 3 de julio de 201913, advirtió sobre esta impertinencia. Sin embargo, como el dictamen objetado –el de Medicina Legal– se apoyó en el concepto del médico Carlos Humberto Saavedra, docente de la división especializada de infectología de la Universidad Nacional, quien se refirió a (i) la hospitalización del paciente;

(ii) el inicio de la terapia antibiótica; (iii) la dificultad del diagnóstico a partir de los signos y síntomas que presentaba el paciente al momento del ingreso; (iv) la asociación entre el resultado negativo de una radiografía de tórax y el padecimiento de una neumonía; (v) la idoneidad del tratamiento antibiótico suministrado; (vi) el momento en que el paciente adquirió el germen y (vii) la valoración de la atención médica brindada por la Clínica, la Sala advierte que las preguntas y respuestas relacionadas con los síntomas y signos del paciente desde su ingreso y a lo largo de la hospitalización, el diagnóstico de neumonía, los resultados de los exámenes paraclínicos y de los Rx de tórax, la oportunidad en el suministro de la terapia antibiótica y la relación de causalidad entre las omisiones y las tardanzas en la atención médica con los daños sufridos, sí deben ser consideradas y valoradas por cuanto guardan relación directa con las conclusiones del dictamen objetado. 13 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fls. 482 y ss.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 15 b) No es suya la razón en lo tocante a la ineficacia del dictamen del CENDES, como consecuencia de la muerte del doctor Cardona, quien lo suscribió, porque la contradicción de esa experticia se surtió en vigencia del Código de Procedimiento Civil, según las pautas previstas en su artículo 238, dada la regla de tránsito legislativo establecida en el artículo 625, literal b, del CGP.

Conforme a ellas, el experto no tenía el deber de comparecer a la audiencia, ni la validez de su opinión estaba condicionada a ese acto procesal, otrora dispuesto en la Ley 1395 de 2010, que tampoco gobernó este asunto. Pero, además, no se puede perder de vista que la declaración de aquel fue ordenada de oficio por el Tribunal, con el propósito de plantearle cuestionamientos relativos al concepto que rindió por cuenta del CENDES.

Por tanto, ya en vigencia del Código General del Proceso, esa institución especializada podía designar la persona que debía asistir a la audiencia, en remplazo del médico fallecido, para absolver los interrogantes que se le formularan (arts. 48, num. 2, y 228). Ni más faltaba que la declaración oficiosa se frustrara por cuenta de la muerte del perito; por eso el Tribunal, en auto de 10 de octubre pasado que no tuvo protesta, autorizó su remplazo -para la declaración- por el médico Jorge Mario Villa López, a quien, es medular, podían formulársele -en el marco de la contradicción- todo tipo de preguntas relativas a las opiniones periciales rendidas en el juicio. c) Por último, aunque en el dictamen pericial del CENDES fueron citados –como bibliografía– algunos textos médicos con fechas de publicación posteriores al año 2008, esa sola mención no demerita, como se verá, sus conclusiones, toda vez que, como lo precisó el doctor Villa en la audiencia, la literatura relacionada sobre el S. Aureus meticilino resistente fue utilizada por el doctor Cardona para detallar las características, el tratamiento y el diagnóstico de la bacteria que tenía el joven Castiblanco14.

Incluso, en el mismo dictamen, cuando el médico hizo una aproximación al Staphylococcus aureus, tituló el capítulo como una revisión bibliográfica15, para la cual, entonces, utilizó los textos enunciados, sin que en ese 14 CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 1:53:00 y ss. 15 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 448.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 16 apartado el especialista hubiera reprochado la actuación de la Clínica, limitándose a explicar el comportamiento y la evolución de un germen. Con estas precisiones, la Sala se da a la tarea de analizar el hecho culposo, el nexo de causalidad, el daño y los perjuicios ocasionados. (I) El hecho culposo El acto médico se compone de diferentes etapas concatenadas que buscan la recuperación del paciente.

Entre ellas se encuentran el triaje, el diagnóstico, la escogencia y prescripción del tratamiento, su suministro y vigilancia, así como el alta. Los reparos formulados por el recurrente apuntan a cuestionar la idoneidad y oportunidad del diagnóstico y tratamiento que implementó la Clínica Nueva para la patología que aquejaba al joven Castiblanco.

Se impone, entonces, analizar la actuación de la Clínica con miramiento en la historia clínica, la declaración de los testigos técnicos, los dictámenes periciales recaudados y la declaración del médico Villa, sin pasar por alto que, como la parte demandada no asistió a la audiencia del artículo 101 del CPC (incluyendo la etapa de conciliación judicial), existe una presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión16 (CPC, art. 101, num. 2;

Ley 446/98, art. 103, num. 4, vigentes para esa época). Para comenzar, se recuerda que el paciente, un joven de 17 años sin antecedentes patológicos, el 13 de enero de 2018 reportó un cuadro de evolución de 8 horas caracterizado por fiebre, dolor óseo y muscular en regiones pectoral y lumbar, sin sintomatología respiratoria. A las 10:53 am, en el examen físico se advirtieron estertores finos bibasales, sin dolor a la palpación en el tórax.

Inicialmente, la impresión diagnóstica fue síndrome febril en estudio y el médico ordenó unos Rx de tórax –que en un principio se reportaron como normales– y un hemograma que documentó un foco infeccioso –por la elevación de los leucocitos (17.500), con 16 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fls. 13 y ss, y 40 y ss. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 17 neutrofilia (90%)– sin origen claro aparente, por lo que, a las 1:39 pm, se decidió que fuera valorado por medicina interna.

Nada se reprocha en la actuación narrada; el médico general fue diligente, ordenó los exámenes necesarios para encaminar el diagnóstico, detectó el inicio de un proceso infeccioso y decidió que el caso fuera estudiado por un médico especialista. En el dictamen pericial rendido por el CENDES ninguna objeción se hizo al respecto y el doctor Villa aclaró que, para ese momento, al galeno no le era exigible diagnosticar la patología que aquejaba al paciente, pues sólo tenía fiebre.

Reiteró que el médico general “estaba bien enfocado”, que la evidencia apuntaba a un síndrome febril y que la conducta a seguir era que el paciente fuera valorado por el internista17. Esta opinión concuerda con la del infectólogo Carlos Humberto Saavedra, quien señaló que, al momento del ingreso, “no era posible diagnosticar que el paciente cursaba con una neumonía adquirida en la comunidad”18 y que la probabilidad era cercana al 1%, cálculo que hizo con base en unos operadores diagnósticos: (i) presentar fiebre al ingreso en el servicio de urgencias, (ii) leucocitosis positiva, (iii) radiografía negativa y (iv) ausencia de tos con expectoración purulenta.

Sin embargo, como se analizará más adelante, la sintomatología del paciente cambió horas después, y con ello, la probabilidad del diagnóstico de neumonía; como lo explicó el doctor Villa: “el paciente de la 1 de la tarde no era igual al paciente de las 10:53 de la mañana”19, lo que se explica porque para ese momento (1:39 pm) ya se tenían los resultados de los exámenes paraclínicos y porque más luego, a las 15:06 horas, en la auscultación del médico internista, el Dr. Maldonado, se encontró que el paciente presentaba respiración ruda basal derecha con frémito vocal disminuido, percusión normal y limitación de excursión respiratoria, por lo que anotó como diagnóstico interrogado una neumonía basal derecha, siendo esta, precisamente, la patología que aquejaba al joven Castiblanco. 17 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 1:48:00 y ss. 18 CuadernoTribunal, 26InstitutoNacionalMedicinaLegalRespondeRequerimiento. 19 CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 1:20:00 y ss. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 18 Con soporte en las pruebas practicadas, el Tribunal se percata de que (i) el cuadro que presentaba el paciente era sugestivo de una neumonía adquirida en comunidad por un proceso infeccioso;

(ii) el internista Maldonado hizo un diagnóstico oportuno y acertado con base en el examen físico, la sintomatología del paciente, sus signos y el resultado del hemograma, pese a que, para ese momento, el médico general ya había reportado que la radiografía de tórax era normal; (iii) aunque se sospechó, transcurridas sólo 5 horas desde el ingreso del paciente a la Clínica, que padecía neumonía, la terapia antibiótica sólo se ordenó e inició alrededor de las 14:00 horas del 15 de enero de 2008, casi 48 horas después de la sospecha de esa enfermedad, lo que constituye una culpa médica atribuible a la demandada;

(iv) las conductas posteriores adoptadas por los profesionales de la salud (entre el 13 de enero, después de las 15:00 horas, y el 15 de enero, antes de las 8:30 horas) no estuvieron encaminadas a confirmar o descartar la impresión diagnóstica emitida por el internista en la primera evaluación, comportamiento que resulta reprochable y desatiende las pautas establecidas por la lex artis ad hoc.

Expliquemos estas conclusiones: (i) El cuadro que presentaba el joven Castiblanco era sugestivo de una neumonía adquirida en comunidad por un proceso infeccioso.  En el dictamen pericial rendido por el CENDES, el doctor Cardona apuntó que “la neumonía, cuando compromete la pleura parietal, produce dolor en el tórax” que es intenso y localizado, siendo compatible con el cuadro que presentaba el paciente.

Destacó que los ruidos que encontró el internista al examen físico, el 13 de enero a las 15:06 horas, “eran signos sugestivos de compromiso del espacio alveolar”, que “el cuadro clínico [desde la fase temprana] era muy sugestivo de un proceso infeccioso” y que los resultados del hemograma se inclinaban en el mismo sentido20.  El internista Villa aclaró que, aunque para el momento del ingreso el paciente no tenía síntomas respiratorios (disnea o tos), al presentar “fiebre, dolor corporal y dolor toráxico de tipo pleurítico, se infería que tenía, sin ninguna duda, una 20 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 451 y 452.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 19 infección”. Sin embargo, reconoció que para ese momento no era posible determinar si era bacteriana o viral. Resaltó que el primer hemograma, cuyos resultados se reportaron el 13 de enero a las 13:39 horas, mostró una leucocitosis y una neutrofilia, y explicó que los polimorfonucleares neutrófilos “siempre se elevan cuando hay una infección bacteriana”.

Al respecto, manifestó que “el nivel de la elevación de los leucocitos y neutrófilos del paciente estaban hasta ese momento sugiriendo que el paciente tenía una infección y que el tipo era principalmente bacteriano. En las infecciones virales se elevan los linfocitos o se disminuyen los leucocitos y se bajan los linfocitos, pero en una infección viral ni en una infección por hongos o por parásitos se elevan los polimorfonucleares neutrófilos”.

Finalmente, precisó que “en inflamaciones [los neutrófilos] también pueden elevarse, pero [que, en este caso] estaban demasiado elevados” 21. Con base en esta fundamentación, el Tribunal descarta que la sintomatología que el menor presentaba pudiera ser explicada por la actividad física que había desplegado el día anterior, como lo sostuvo el doctor Maldonado en su testimonio22.

También advierte que las declaraciones de los internistas Maldonado y Ballesteros, relativas –en términos generales– a que la fiebre y el aumento de glóbulos blancos son signos de una inflamación que puede obedecer a diversas causas, no, exclusivamente, a una infección2324, no atienden al cuadro específico que el paciente presentaba, pues con los resultados del hemograma y la elevación de los neutrófilos existían elementos suficientes para sospechar de una infección bacteriana.

(ii) El internista Maldonado hizo un diagnóstico oportuno y acertado con base en el examen físico, la sintomatología del paciente, sus signos y el resultado del hemograma, pese a que, para ese momento, el médico general ya había reportado que la radiografía de tórax era normal. 21 CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 14:00 y ss; 18:06 y ss; 18:33 y ss. 22 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fls. 121 y 122. 23 El Doctor Maldonado señaló que “las infecciones no son los únicos responsables de las inflamaciones” (01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 123). 24 “Ante un paciente con fiebre se deben buscar múltiples posibilidades de infecciones en diversos sitios o de procesos inflamatorios no infecciosos que fue lo que se hizo” (011CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 115 y 116).

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 20  Para el momento en el que el paciente fue valorado por el doctor Maldonado (el 13 de enero a las 3:06 pm), tenía un síndrome de dolor toráxico y lumbar que había iniciado a las 3:00 horas, escalofríos, leucocitosis y neutrofilia, reporte de fiebre no cuantificada, una radiografía de tórax normal, frecuencias cardiaca y respiratoria elevadas (105 y 23 por minuto respectivamente)25, así como respiración ruda basal derecha con frémito vocal disminuido, percusión normal y limitación de excursión respiratoria26.

La suma de la sintomatología, los signos, el examen físico y los resultados de los exámenes paraclínicos eran sugerentes de una neumonía de origen bacteriano. Por eso el doctor Maldonado, desde la primera valoración, consignó como diagnóstico interrogado “neumonía basal derecha”. Al respecto, el doctor Villa afirmó que, con base en los hallazgos reportados para ese momento, “el mismo [internista] di[jo] que p[ensaba] en una neumonía, o sea que ya [se tenía] la valoración de un experto, como un internista que ya est[aba] diciendo que el paciente t[enía] una neumonía”27.

Significa que, de forma preliminar, el médico internista orientó la sospecha de forma adecuada con el cuadro que presentaba el paciente28. Adicionalmente, era este el especialista llamado a interpretar los síntomas y sospechar de una neumonía, como lo refirió el doctor Villa29.  Si bien el joven Castiblanco, para ese momento, no tenía tos, expectoraciones o disnea, su sintomatología, los paraclínicos y los hallazgos anotados al examen físico apuntaban a una patología respiratoria infecciosa, concretamente, a una neumonía. Como lo explicó el doctor Villa, la ausencia de tos “no quiere decir que el paciente no tiene una neumonía o no tiene una infección pulmonar”; por el contrario, como se trataba de un paciente joven, con una buena condición física, este tenía “unos mecanismos contestatarios muy buenos (…) posiblemente, la tos en nosotros pueda ser frecuente, pero en él no, no hizo tos al principio porque no 25 El médico Villa refirió que “Yo aquí en Bogotá estoy respirando por ahí a 20, que es muy muy mal.

Ustedes respiran a 16 por minuto” (CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 1:50:43 y siguientes). 26 Con base en la literatura médica que obra en el expediente, “encontrar en el examen físico estertores o los signos clásicos de consolidación (matidez, soplo tubárico, aumento del frémito táctil) hacen el diagnóstico clínico de neumonía, pero su ausencia no la excluye” (01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fls. 421 y ss [Neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes]). 27 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 23:48 y siguientes. 28 Y coincidió con la causa de muerte reportada en los informes periciales rendidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que determinaron que el paciente falleció por una neumonía necrotizante de origen bacteriano. (01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fls. 223 y ss. y 272 y ss). 29 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 1:30:00 y siguientes. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 21 estaba haciendo llenado alveolar rápido”30. Por eso no es posible afirmar, como lo ha hecho la parte demandada, que el diagnóstico de neumonía tenía que “fundamentarse en la tos productiva”31, según manifestación de la internista Salgado en su testimonio, pues, a partir de las condiciones particulares del paciente, era previsible que esta sólo se presentara en momentos posteriores.  Tampoco es de recibo que el diagnóstico de neumonía podía descartarse por el reporte de los Rx de tórax.

Tan cierto es, que el médico Maldonado, aunque supo que los Rx fueron normales, sospechó –y registró– de esa enfermedad. Además, la literatura médica aportada evidencia la existencia de falsos negativos en las radiografías de tórax por estados de deshidratación o, incluso, porque la enfermedad está en etapas muy tempranas32. En el mismo sentido, el doctor Villa agregó que, “en menos del 30% de los casos, la placa de tórax inicial puede no mostrar infiltrados alveolares porque apenas se está formando la neumonía”, y dado que la radiografía es una ayuda diagnóstica, “que no hace el diagnóstico” 33, el galeno estaba llamado a interpretar el cuadro y la sintomatología que apuntaban a una neumonía. Adicionalmente, el perito Cardona, en el dictamen que suscribió, aunque reconoció que “la gran mayoría de las neumonías tienen radiografías de tórax con hallazgos sugestivos de consolidación [y que] después de la clínica, la placa de tórax es uno de los elementos más importantes en la elaboración del diagnóstico”, precisó que “una imagen normal no descarta por completo un proceso infeccioso en el tejido pulmonar”34.

En este mismo sentido, el infectólogo Saavedra señaló que era posible que una radiografía de tórax inicial no evidenciara cambios que sugirieran una neumonía. Acotó que “se pueden presentar casos de neumonía con radiografía de tórax normal [lo que] puede ocurrir entre el 8% y 14% de la población con diagnóstico final de neumonía adquirida en la comunidad”35.

Por ello, se descarta que el diagnóstico de neumonía en este caso tuviera que fundamentarse, sí o sí, en 30 CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 30:00 y siguientes. 31 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 152. 32 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 422. [Neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes]. 33 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 53:00 y ss; 1:40:00 y ss. 34 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 453 y 454. 35 CuadernoTribunal, 26InstitutoNacionalMedicinaLegalRespondeRequerimiento. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 22 “la presencia en la radiografía de tórax de una imagen de aparición aguda compatible con neumonía”36, como lo afirmó la doctora Salgado en su testimonio.

Luego, los médicos que atendieron al joven Castiblanco no podían conformarse con el resultado de la radiografía de tórax para excluir el diagnóstico o, al menos, la sospecha de una neumonía, mientras el cuadro del paciente evolucionaba y se observaban signos compatibles con tal patología. Menos aún podían desentenderse del diagnóstico que hizo el especialista, a las 15:06 horas del 13 de enero de 2008.  Ahora bien, no puede confundirse el diagnóstico de neumonía con la identificación del germen causante.

Aunque la infección por S. Aureus es de difícil diagnosis, como lo señaló el doctor Cardona en su dictamen, en este caso la evolución del paciente apuntaba a una neumonía, patología que efectivamente se sospechó desde el 13 de enero. Cosa distinta es que la caracterización de la bacteria que produjo la neumonía se hubiera dado días después con un hemocultivo; sin embargo, como lo explica la literatura médica allegada, “no es necesario identificar un germen patógeno para confirmar el diagnóstico” 37; incluso, en estudios prospectivos se ha observado que el germen causal de una neumonía sólo se identifica entre el 40 y el 60% de los casos, lo que no obsta para que se diagnostique la neumonía y suministre el tratamiento empírico38.

En esta misma línea, el doctor Villa explicó que no podía confundirse el diagnóstico de neumonía con el de S. Aureus. Aunque –para las tres de la tarde– el paciente tenía un cuadro sugerente de neumonía, como lo precisó en la historia clínica, el desconocimiento de la bacteria causante39 no podía interferir en la tarea de confirmar el diagnóstico y en el inicio del tratamiento necesario.

(iii) Aunque se sospechó, transcurridas sólo 5 horas desde el ingreso del paciente a la Clínica, que padecía neumonía, la terapia antibiótica sólo se ordenó e inició alrededor 36 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 152. 37 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 421. [Neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes]. 38 Ibíd. 39 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 1:15:00 y siguientes M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 23 de las 14:00 horas del 15 de enero de 2008, casi 48 horas después de la sospecha de esa enfermedad, lo que constituye una culpa médica atribuible a la demandada.  La labor de los profesionales, en el caso concreto, estaba orientada a curar, aliviar, sanar e impedir la agravación de la enfermedad que el joven Castiblanco padecía. Una impresión diagnóstica de neumonía con sospecha de un cuadro infeccioso bacteriano como la que, en efecto, se determinó, debió provocar el inicio de una terapia antibiótica desde las 15:06 horas del 13 de enero de 2008.

Por eso, el doctor Cardona afirmó en su concepto que “el inicio de los antibióticos [había sido] tardío”40. El doctor Villa confirmó lo expuesto y explicó, de forma detallada, por qué el inicio de los antibióticos fue inoportuno. Al respecto, señaló que “de entrada, [él] hubiera prescrito antibióticos con ese hemograma y el cuadro clínico del paciente”.

Destacó que “ante las dudas no ha dudas. No se comete un error iniciando antibióticos que después, cuando lleguen los cultivos y lleguen otras pruebas, se pueden desmontar sin hacerle daño al paciente” y sin riesgo de generar resistencia antibiótica. En esa línea, resaltó que, si un internista hace un diagnóstico de neumonía, tiene que ser consecuente con él y empezar, de forma oportuna, el tratamiento necesario.

Así, el Tribunal encuentra que un médico internista, puesto en las mismas condiciones en las que se encontraba el doctor Maldonado, con la impresión diagnóstica que se tenía para ese momento, habría iniciado la terapia antibiótica desde las 15:06 horas del 13 de enero41.  Se reitera que, para ese momento, no era exigible para los médicos identificar el tipo de bacteria causante de la patología. Pero la ausencia de caracterización del germen no impedía que se iniciara una terapia antibiótica acertada.

Como lo consigna la literatura médica aportada, “[e]l diagnóstico etiológico de la neumonía se logra establecer en menos de la mitad de los casos y los resultados se obtienen después de varios días de terapia”42. Es así como la sospecha oportuna de neumonía 40 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 451 y 456. 41 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 20:00 y ss; 36:00 y ss; 45:00 y ss y 1:21: 00 y ss. 42 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 422. [Neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes]. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 24 que se dio en este caso habilitaba a los profesionales para seleccionar de forma empírica un antibiótico43 e iniciar el suministro oportuno, y no 48 horas después. El escrito sobre “neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes”, advierte que “no se debe retardar [el tratamiento] por esperar los resultados de laboratorio o toma de cultivos”44; al fin y al cabo, como lo explicó el médico Villa, si había un error en la impresión diagnóstica inicial, podía desmontarse la terapia sin afectar al paciente.

Por consiguiente, la tardanza en la orden y en el suministro de los medicamentos configura una culpa médica atribuible a la Clínica.  Es cierto, como lo precisó el infectólogo Saavedra, que “bajo ninguna circunstancia la fiebre por sí misma es indicación para iniciar antibióticos. Los antibióticos solo deben ser iniciados cuando la valoración médica permita establecer una sospecha justificada de una enfermedad infecciosa de origen bacteriano”45.

Por eso no le era exigible a los profesionales iniciar el tratamiento antibiótico el 13 de enero, antes de las 15:06 horas, pues cuando ingresó el paciente presentaba, exclusivamente, dolor en hemitórax y fiebre. La manifestación de dicho médico relativa a que, “según la historia clínica, los médicos que valoraron al paciente no encontraron una evolución que justificara el inicio de antibióticos el 13 y el 14 de enero de 2008”, no es, en rigor, una opinión sino el registro de un hecho; en este punto el infectólogo se limitó a hacer una deducción de la historia clínica, pero no conceptuó. Otra cosa hizo el dictamen del CENDES -y con él el médico Villa-, quienes advirtieron que el cuadro del paciente, para el 13 de enero, después de las 15:00 horas, varió; la sintomatología no se reducía, exclusivamente, a picos febriles, como se describió en detalle en acápites precedentes.

Estos signos, sumados a la clínica y los resultados de los exámenes apuntaban a una neumonía que fue sospechada desde ese momento por el médico especialista, por lo que debió determinar el inicio de la terapia antibiótica ese mismo día. 43 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 427. [Neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes]. 44 Ibíd. 45 CuadernoTribunal, 26InstitutoNacionalMedicinaLegalRespondeRequerimiento M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 25 El doctor Villa se pronunció al respecto y advirtió que las probabilidades de que un paciente tenga una neumonía sólo por presentar fiebre serían alrededor de 0.00146.

Explicó que la fiebre es una respuesta defensiva ante cualquier infección, por lo que coincidió con el doctor Saavedra en que no está indicado iniciar antibióticos ante su presencia, sin foco infeccioso47. Precisó que en los casos en que el cuadro del paciente da espera, está bien dejarlo en observación sin iniciar una terapia antibiótica; sin embargo, subrayó que, en este caso, no podía diferirse el inicio de la terapia antibiótica bajo el pretexto de no crear resistencia, pues el joven Castiblanco, para el 13 de enero, ya presentaba picos febriles, leucocitosis, neutrofilia, frecuencia respiratoria de 20 por minuto, respiración ruda basal derecha con frémito vocal48 y sospecha de neumonía basal derecha, sintomatología y diagnóstico que justificaban el inicio de los antibióticos.

Otra, entonces, debió ser la conducta de los médicos, quienes, ante diferentes opciones, deben adoptar por la que reporte una óptima relación entre riesgo y beneficio para el paciente. En síntesis, “el enfoque del paciente desde el punto de vista (…) terapéutico no fue correcto”49. Aunque el 13 de enero existía un cuadro clínico sugestivo de neumonía, el inicio de terapia antibiótica se difirió para el 15 de enero, después de las 2:00 pm, transcurriendo casi 48 horas desde el momento en que se habría podido iniciar.

(iv) Las conductas posteriores adoptadas por los profesionales de la salud (entre el 13 de enero, después de las 15:00 horas, y el 15 de enero, antes de las 8:30 horas) no estuvieron encaminadas a confirmar o descartar la impresión diagnóstica emitida por el internista en la primera evaluación, comportamiento que resulta reprochable y desatiende las pautas establecidas por la lex artis ad hoc.  El joven Castiblanco, en la noche del 13 y la madrugada del 14 de enero tuvo dolor, fatiga y taquicardia; adicionalmente, estaba disminuida la saturación de 46 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 1:26:00 y siguientes 47 Ibíd. 48 CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 21:00 y siguientes 49 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 451. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 26 oxigeno50; en la noche y a lo largo del día tuvo picos febriles –alcanzando temperaturas de hasta 40°C– según consta en la historia clínica; constantemente refirió dolor en hemitórax derecho y en abdomen; el cuadro hemático mostraba leucositosis y neutrofilia; la ecografía de abdomen evidenció esplenomegalia leve; desde las 9:40 de la mañana se reportó que el paciente tenía ruidos respiratorios disminuidos en dos tercios inferiores del hemitórax derecho; a las 10:10 am se consignaron los resultados de los gases arteriales que mostraron hipoxemia; a la 1:15 de la tarde fue reportada una PCR elevada (192); a las 4:55 pm el joven Castiblanco manifestó que había comenzado a tener tos; a las 19:00 horas estaba con taquicardia sinusal, disneico –incluso requirió oxigeno por cánula a 2 litros por minuto– y en la noche del 14 y la madrugada del 15 de enero de 2008 el paciente estuvo hiperventilado, con baja saturación, pese al oxígeno administrado y cianosis ungueal.  Según las pruebas, la evolución del cuadro clínico continuó apuntando a que la patología que sufría el paciente coincidía con una neumonía. La alteración en la saturación de oxígeno, la taquicardia, la taquipnea, el dolor abdominal, los ruidos respiratorios disminuidos, los resultados de la PCR y de los gases arteriales no fueron interpretados en conjunto con los signos que el paciente venía presentando –fiebre, dolor en hemitórax, leucocitosis y neutrofilia–.

Concretamente, el doctor Cardona anotó que la disminución de los ruidos respiratorios era ya un hallazgo al examen físico compatible con neumonía51. La suma de estos síntomas y los resultados de las ayudas diagnósticas que debieron ordenarse habrían permitido confirmar el diagnóstico sospechado: “neumonía basal derecha”. No obstante, los galenos desviaron su atención de la impresión diagnóstica, descartaron la neumonía sin elementos de peso que justificaran tal decisión y se inclinaron por otras patologías que no coincidían con el cuadro clínico del paciente.

Pese a que el doctor Maldonado, en su declaración, justificó la decisión de no ordenar otra radiografía de tórax de control con posterioridad a la primera, en que 50 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 453. 51 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 454. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 27 el “examen clínico había cambiado y los leucocitos habían mejorado”52, refiriéndose, concretamente, a que la respiración ruda basal derecha que auscultó al inicio desapareció en la revisión de las 9:30 pm y el reporte del hemograma evidenció una mejoría de la leucocitosis del paciente (14.600), el Tribunal encuentra que estas variaciones no apoyaban tal conducta, por lo que no debió descartarse el diagnóstico de neumonía, ni prescindirse de una nueva radiografía en las horas siguientes.

Puntualmente, el doctor Villa afirmó que con los signos que el paciente presentaba, los Rx de tórax debieron repetirse a las tres, seis o incluso doce horas desde el momento en que se tomaron por primera vez. Destacó que los resultados de las radiografías de tórax que se tomaron variaron drásticamente, pasando de no reportar nada a mostrar un compromiso de todos los lóbulos pulmonares del paciente, con sólo 48 horas de diferencia, como se confirma en las notas de la historia clínica.

Agregó que el deterioro del paciente con el paso del tiempo (una frecuencia cardiaca de 32 por minuto, temperaturas que alcanzaban los 40.5 °C, taquicardia, presión de 90/60), no sólo demostraba que cursaba con una neumonía, sino que estaba haciendo una septicemia, lo que explicaba que los leucocitos y los neutrófilos estuvieran disminuyendo.

Así, los signos anotados, sumados a los resultados de los gases arteriales “me está[n] diciendo que el paciente ya no solamente tiene una neumonía, sino que está haciendo una septicemia, o sea, una infección sanguínea y una infección de los órganos, o sea que la infección progresó de una neumonía”53.  Por su importancia se destaca que desde las 9:55 am del 14 de enero, fue sugerido por un neumólogo complementar el estudio del joven Castiblanco con un TAC de tórax contrastado.

Aunque la sospecha que lo orientó no estaba encaminada a confirmar o descartar una neumonía, sí estaba relacionada con una patología pulmonar y su realización oportuna habría mostrado signos indicativos de una neumonía que confirmaran el diagnóstico inicial. Más aún, otra debió ser la prueba ordenada: una Tomografía Axial Computarizada que “es más sensible para definir 52 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 123. 53 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 54:00 y ss. y 1:40:00 y ss; 26:00 y ss; 32:00 y ss.; 57:00 y ss. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 28 muchas de las características de la [neumonía]”54. Como lo señaló la doctora Ballesteros, “permite valorar mucho mejor, más completamente o de manera complementaria el tejido pulmonar, el mediastino o la pleura de un paciente”, a través de una toma que se hace desde “la base del cuello aproximadamente en cortes secuenciales, ‘como fotografías’ en tajadas de la región del cuerpo que se quiera”55.

En cualquier caso, lo cierto es que el TAC prescrito no pudo llevarse a cabo, pese al resultado favorable de la creatinina56, porque, según el testimonio de Luz Beatriz Ballesteros, la orden que había emitido “no fue encontrada”, “se perdió”. Concretamente, a la pregunta de dónde estaba registrada esa orden, respondió que “no lo p[odía] indicar.

No está en la historia clínica, buscamos un registro de la orden porque efectivamente se hicieron dos órdenes, entonces en radiología, sin encontrar la primera orden por lo que fue necesario posteriormente hacer una segunda”57. No obstante, aunque el reporte del examen de creatinina se hizo a la 1:15 pm del 14 de enero, la segunda orden sólo se elaboró a las 7:00 de la noche, lo que, sin duda, retrasó considerablemente el examen y llevó a que se realizara el 15 de enero en la mañana, y sin contraste.

La misma doctora Ballesteros reconoció que el reporte del TAC de tórax, sumado a los resultados de los paraclínicos tomados al paciente y a los signos y síntomas que presentaba habrían ayudado a esclarecer o aproximarse a un diagnóstico58. Luego, una actuación diligente y oportuna del personal médico hubiera garantizado que la orden para el TAC de tórax estuviera disponible a las 13:15 horas y se podría esperar, razonablemente, que los resultados y la interpretación del examen se obtuvieran en el transcurso de la tarde del 14 de enero de 2008.

Finalmente, el Tribunal destaca que el informe pericial del 16 de septiembre de 2008 y el dictamen (ampliación) del 31 de octubre de 2013, emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, son conceptos escuetos que se limitaron a 54 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 421. [Neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes]. 55 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 118. 56 Ibíd. 57 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 118. 58 Ibíd. 119.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 29 resumir las actuaciones de la Clínica y a afirmar, sin mayores fundamentos y precisiones, que los médicos fueron diligentes y sus actuaciones oportunas, citando de forma superficial la opinión del infectólogo Saavedra –ya estudiado–, a lo que se agrega que quien hizo estas valoraciones por cuenta de esa institución fue una profesional especializada forense, que no tiene la misma profundidad en el conocimiento como sí la tiene un internista, para un caso como este.

Por estas razones, con fundamento en el artículo 232 del CGP (similar al art. 241 del CPC), después de apreciar los dictámenes con base en las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión, calidad de sus fundamentos e idoneidad del perito, prospera la objeción por error grave propuesta por la parte demandante.

Algo similar ocurre con las opiniones emitidas en el concepto técnico científico de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud59, elaborado por médicos auditores del área de vigilancia y control de la oferta –que fue acogido en el auto N° 00161 del 9 de enero de 2009, proferido por la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud de Bogotá para determinar que no hubo fallas en la prestación del servicio60–.

En primer lugar, quienes lo suscribieron no son médicos especialistas en el tema que aquí se debate; en segundo, el análisis se hizo en el marco de un proceso administrativo, bajo consideraciones de calidad en la prestación del servicio, concretamente frente a características de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad; en tercero, el concepto expone una opinión escueta, superficial, sin respaldo en literatura médica, que se apoya en los resultados de la necropsia y el informe pericial del 27 de febrero de 2008 –ambos emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses–, bajo la premisa de que la causa de muerte fue natural por una neumonía necrotizante de origen bacteriano. Pero, siendo claro que ello fue así, lo relevante era el tema del tratamiento antibiótico oportuno y la confirmación del diagnóstico.

En síntesis, que la causa de muerte sea natural, no descarta que haya existido un error imputable a la demandada en la atención brindada al joven Castiblanco. 59 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 101 y ss. 60 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 106 y ss. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 30 (II) El nexo causal y el daño: la pérdida de oportunidad De la historia clínica, los hemocultivos, el dictamen pericial rendido por el CENDES, la necropsia y el informe pericial del 27 de febrero de 2008 se desprende que la causa de muerte del paciente fue una neumonía necrotizante de origen bacteriano, por un Staphylococcus Aureus meticilino sensible que desencadenó una septicemia.

Luego, en estrictez, Jhonattan Alejandro falleció por causa natural y no como consecuencia directa de los defectos advertidos en la atención médica. Él llegó a la clínica portando la referida bacteria, que produjo -y desencadenó- las mencionadas patologías. El CENDES destacó que “las infecciones por Staphylococcus Aureus son muy agresivas [y] con frecuencia letales”61.

A su vez, la profesional especializada forense, María Cristina Romero, en el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 31 de octubre de 2013 advirtió que, “de acuerdo con la literatura médica, la presencia de neumonía necrotizante, daño alveolar difuso agudo, miocarditis infecciosa, traqueítis hemorrágica y tromboembolismo séptico (foco pulmonar) asociado a la presencia del germen de Staphylococcus Aureus es de mal pronóstico”62.

Finalmente, la doctora Ballesteros destacó que “la neumonía necrotizante que tuvo Jhonattan, como la que se describe en reportes de otros pacientes, es una entidad poco frecuente pero altamente agresiva, y con una elevada mortalidad, incluso con tratamiento antibiótico potente o de amplio espectro”63. Surge, entonces, una pregunta: ¿qué significado tiene –en derecho– que el joven Castiblanco no hubiera recibido un tratamiento oportuno para manejar o enfrentar el germen que provocó la neumonía? Es innegable que (a) hubo sospecha oportuna de la enfermedad que lo aquejaba, con base en la sintomatología que presentaba el 13 de enero de 2008, en horas de la tarde, y los exámenes paraclínicos practicados, (b) que estaba en condiciones de recibir una terapia antibiótica de amplio espectro, (c) y que la Clínica se encontraba en condiciones de ofrecerle al paciente los medicamentos apropiados para intentar detener el curso causal de la enfermedad.

Ya quedó claro, se reitera, que culpa sí hubo. Si se miran bien las cosas, la demora 61 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 451. 62 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 320. 63 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 114. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 31 en la implementación del tratamiento antibiótico tiene un alcance o significación: la demandada privó a Jhonattan Castiblanco de una oportunidad para sanar.

Detengámonos en este punto. El pronóstico de un paciente, en estos casos, varía considerablemente en función del momento en que se inicia la terapia antibiótica. Bien dice la Corte Suprema de Justicia que "el tratamiento debe comenzar a la brevedad que las circunstancias lo reclamen, tanto más en cuanto su eficacia dependa de la prontitud con la que actúe sobre la persona"64.

Al respecto, la literatura médica aportada precisa que “la demora en el inicio del antibiótico por más de 4 a 8 horas se ha asociado con mayor mortalidad”65. A su vez, la Guía aportada por la propia Clínica establece que “la demora en el inicio de la terapia antimicrobiana está en relación directa con la mortalidad, razón por la cual se sugiere iniciar tratamiento empírico racional basado en el conocimiento de la microbiología local.

Los gérmenes más frecuentes”66. En esta misma línea, el doctor Villa precisó que la oportunidad en el tratamiento, con un cuadro como el presentado por el joven Castiblanco, era esencial; explicó que, ante las demoras en la terapia, aparece el signo del alcatraz – “cuando un alcatraz se tira a coger un pez, si se atraviesa un barco, este ya no es capaz de frenar”67–.

Esta metáfora, traducida a la ciencia médica, implica que si la terapia antibiótica se inicia en un momento oportuno, existen mayores probabilidades de que el paciente responda; en sentido contrario, a medida que pasa el tiempo, la probabilidad de respuesta decrece. Puntualmente, al joven Castiblanco le iniciaron el tratamiento cuando ya tenía una septicemia68, por lo que resultaba muy difícil detener o darle reversa al curso causal iniciado por la enfermedad.

Al paciente -es claro- le arrebataron una oportunidad de sobrevivir. Aunque su vida ya estaba comprometida por una patología altamente agresiva, tenía un chance de 64 C.S. de J., S.C.C., sentencia del 26 de noviembre de 2010, Exp. 1999 08667 01 65 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 427. 66 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 336. 67 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 32:00 y siguientes. 68 Ibíd. Para la mañana del 15 de enero de 2008, según el doctor Cardona, el paciente se hallaba “en malas condiciones generales, la saturación de oxígeno estaba muy baja” y cuando ingresó a UCI requirió ventilación mecánica y soporte inotrópico, estaba con insuficiencia aguda hipoxémica severa y en choque séptico e, incluso, para ese momento, no se había iniciado el suministro de la terapia antibiótica.

(01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 456). M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 32 que el proceso fuera revertido con el inicio oportuno de la terapia antibiótica adecuada. Las 48 horas de retraso en el suministro del tratamiento indicado generaron para Jhonattan Alejandro la pérdida de oportunidad de sobrevivencia. Con otras palabras, el proceso causal que ya estaba iniciado lo redujo a unas probabilidades de evitar fallecer, de tal manera que, al no ser detenido ese curso a tiempo por los médicos que lo atendieron –pese a que tenían las condiciones para hacerlo y les era exigible actuar dentro de las 5 horas posteriores al ingreso del paciente a la Clínica–, se le cercenó, con esa demora, la esperanza de interrumpir el curso causal iniciado para no fallecer.

Fue, pues, la conducta culposa de la demandada la que transformó en certeza la incertidumbre del resultado final69. Así las cosas, la Sala concluye que:  Es cierto que el tratamiento idóneo y oportuno de la patología en cuestión no aseguraba la recuperación del paciente. También lo es que el joven Castiblanco estaba inmerso en un curso causal desfavorable.

Pero no se puede negar que él tenía una expectativa legitima de que, con una terapia antibiótica tempestiva, el proceso podría revertirse, existiendo, sin duda, aleatoriedad en el resultado.  De igual manera, es claro que Jhonattan Castiblanco se encontraba en una posición idónea para aspirar a sobrevivir. Contaba con apenas 17 años, no tenía ningún antecedente relevante o patología de base.

Por el contrario, estaba en buenas condiciones físicas, como lo resaltaron sus familiares en el interrogatorio de parte. Adicionalmente, consultó cuando sólo habían transcurrido 8 horas despues de iniciada la sintomatología. Estos elementos apuntan a que el paciente efectivamente tenía una oportunidad cierta de sobrevivencia.  El joven Castiblanco perdió de manera irreversible la oportunidad que tenía, situación que se confirma con el registro civil de defunción70. 69 “(…) para que se aplique la teoría de la pérdida de una oportunidad, son necesarias dos condiciones: que el paciente esté ya en una situación de ‘simple supervivencia’ cuando la culpa se produjo; que la culpa impida definitivamente que ese proceso sea detenido; que transforme la incertidumbre en certeza” (CHABAS, Francois.

La pérdida de oportunidad (‘chance´) en el derecho francés de la responsabilidad civil, Revista IARCE, N° 8, Medellín, 2020, p. 83. En GIRALDO, Luis Felipe. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil: su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2018, p. 285). 70 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, fl. 17.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 33  Las falencias en la atención suministrada por la Clínica fueron la causa adecuada de la pérdida del chance que tenía el paciente de sobrevivir, pues, según las pruebas, la demora en el inicio de la terapia antibiotica tiene una relación directa con la mortalidad del paciente. Concretamente, el retrasó de la institución superó las 48 horas.

Puestas se este modo las cosas, el Tribunal concluye que la Clínica es responsable de la pérdida del chance que tenía la víctima. (III) Los perjuicios Confirmada así la existencia de una culpa médica que tuvo incidencia causal en la pérdida de la oportunidad del paciente de sobrevivir, procede el estudio del menoscabo en los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales que tuvieron que soportar los demandantes y su cuantificación, siendo claro que no se derivan del fallecimiento del joven Castiblanco, en atención a que este no es el daño que la demandada causó, sino que se remiten a las consecuencias que produjo en sus padres y hermanos que él perdiera la oportunidad de sobrevivir.

(a) Perjuicios patrimoniales Alfonso Castiblanco y Mariela Páez pidieron el reconocimiento, como daño emergente, de los gastos en los que incurrieron para la prestación de los servicios funerarios y de velación del cuerpo sin vida de su hijo. Le será concedido al primero, con soporte en el recibo de caja 4797, expedido a su favor por Funerales Gámez, por $2’950.00071, monto que, actualizado por cuenta de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, alcanza para el 31 de octubre de 2024 la suma de $6.476.850,8672.

Este valor será el referente para aplicar el porcentaje al que más adelante se hará mención, dado que el daño resarcible es la pérdida de una oportunidad. 71 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, Fl. 152. 72 Valor histórico x (IPC octubre 2024/ IPC enero 2008) = Valor actualizado: $2.950.000 x 143,83/65,51 = $6.476.850,86 M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 34 En cuanto al lucro cesante, pedido sobre la base del apoyo económico que el joven Castiblanco le daría a sus padres durante siete años (a partir de sus 18), devengando un salario mínimo mensual, el Tribunal lo negará porque, según las declaraciones de parte, ese tiempo lo tenía destinado a cursar estudios de ingeniería de sistemas en la Universidad Javeriana, donde se había matriculado tras finalizar su formación como bachiller, en noviembre de 2007.

Además, las actividades que ordinariamente realizaba eran asistir al colegio, “jugar atari, jugar computador, no hacía nada más, de su colegio a la casa y de la casa al colegio”. De acuerdo con Leonardo Alfonso, iba a ser el “hermano que estudiara en la mejor universidad, por lo tanto, se pensaba que iba a tener el mejor futuro profesional, con recursos y ahorros de toda la familia él iba a entrar a estudiar allá”.

Adicionalmente, era el menor de cuatro hijos, muy consentido por sus padres y hermanos, “en excelentes condiciones y se puede decir que lo tenía todo”, como lo relató Rosmary Castiblanco. Más aún, para el momento de los hechos el señor Alfonso Castiblanco “era pensionado de la Empresa de Teléfonos de Bogotá” y conducía un taxi, mientras que Yeimy y Leonardo Alfonso, quienes residían en la misma casa, trabajaban73.

Los hechos descritos son indicativos de que los padres del joven Castiblanco tenían los medios para procurarse su propia subsistencia, y así también sus hermanos. Más aún, para el año 2008 no contribuía al sostenimiento de su hogar ni desarrollaba ningún tipo de actividad productiva. Lo suyo, en los años que seguían, era estudiar. Con otras palabras, según las reglas de la experiencia, el joven Castiblanco no iba a contribuir con los gastos de sus padres mientras estuviera haciendo su carrera universitaria.

Por ello, la Sala desestimará las pretensiones relacionadas con la indemnización de un lucro cesante. (b) Perjuicios extrapatrimoniales 73 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, fl. 41, 43, 44, 50, 52 y 101 y ss. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 35 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha reconocido dos tipos de perjuicios extrapatrimoniales74: el daño moral, que afecta la esfera interna de las víctimas, y el daño a la vida de relación, que altera sus condiciones exteriores.

En la demanda se pidió compensar el “perjuicio psicológico”, pero, si se interpreta rectamente la demanda -como lo impone el numeral 5 del artículo 42 del CGP-, los hechos alegados para justificarlo evidencian que lo pretendido es la reparación del segundo de tales daños, por cuenta de “la presencia de síntomas y signos depresivos que se manifiestan en la pérdida de goce de la vida (…), perturbaciones patológicas de la personalidad que alteran el equilibrio básico, modifican su interacción con el medio, consigo mismo y con sus seres próximos (…) [que generan] situaciones en el entorno familiar y social y hacen insoportable el diario vivir”75.

No se olvide que la equivocada “expresión de las ideas, per se, no puede ser motivo de rechazo del derecho suplicado cuando este alcanza a percibirse en su intención y en la exposición que de los presupuestos fácticos hace el demandante en su demanda”76.  Con esta precisión, la Sala impondrá condena por daño moral, pues es apenas natural que los padres y hermanos -calidades demostradas con los registros civiles de nacimiento- del joven Castiblanco hayan experimentado aflicción, angustia, desesperanza, impotencia, pena y soledad por los hechos ocurridos y su ausencia definitiva.

Las declaraciones de parte, todas uniformes y coherentes, aunadas a los testimonios de Marco Fidel Fonseca y Luis Hernando Parra, prueban que en la familia había estrechos lazos afectivos77. Estos relataron el dolor y la melancolía de la parentela, pues veían en “don Alfonso mucha tristeza, en su esposa también mucha tristeza y veo como desolación, en Leonardo también mucha tristeza, uno 74 Sin perjuicio de que en otro pronunciamiento ha encontrado procedente la compensación por concepto de daños a bienes personalísimos de especial protección constitucional que se configura con la sola vulneración de la garantía fundamental (C.S. de J., S.C.C., SC10297-2014, sentencia del 5 de agosto). 75 01CdPrincipal, 01CdPrincipal.pdf, fl. 180 (hecho 99). 76 C.S. de J., S.C.C., SC-5193 de 2020. sentencia del 18 de diciembre 77 Rosmary, en su declaración, advirtió que “Las relaciones interpersonales bien, mi mamá ama de casa las 24 horas, disponible para nosotros, mi papa pensionado y también dispuesto para nosotros, mi hermano mayor Leonardo trabajaba, mi hermana Yeimy también trabajaba en Compensar y yo trabajaba en Avianca, nos llevábamos bien…” (01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl.44).

A su vez, Yeimy señaló que las relaciones interpersonales “Se desarrollaban yo pienso que lo normal, cada uno en su cuento, si algo nos pasaba a alguno de nosotros estábamos muy pendientes, mi papá, mi mamá (01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl.45). El señor Fonseca señaló que la relación era “muy buena, ellos por ejemplo son muy unidos y a él lo estimaban mucho porque era el último hijo.

Los padres, las hermanas como el hermano le daban cátedra y le ayudaban con las tareas”. (01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl.102). M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 36 charla con él y lo que uno observa es que le hace mucha falta el hermanito, con Rosmary también tristeza y Yeimy lo mismo”78. Destacaron que todos los integrantes se veían agotados y recordaban constantemente a Jhonattan.

Coincidieron en que no habían logrado superar dicho evento. Subrayaron que la señora Mariela “cambió totalmente, ahora vive deprimida, poco habla”79. Luego es innegable que la esfera interna de los demandantes fue gravemente afectada. Por eso, entonces, dadas las particularidades del caso, la tipología de daño y en ejercicio de un prudente arbitrio judicial80, la Sala tomará como referencia para aplicar el porcentaje que sirve para cuantificar el perjuicio por la pérdida del chance, la suma de $60.000.000, en lo que respecta al padre, $70.000.000 frente a la madre y $30.000.000 por lo que atañe a cada hermano. El referente para la señora Mariela Páez es mayor porque el menoscabo que sufrió tuvo una connotación especial: en el informe diagnóstico del 18 de julio de 2012, elaborado por el psicólogo Jorge Curtidor, se consignó que “los hallazgos evidencian afectación emocional, sentimientos de culpa y de dolor, a su vez presenta efectos post-traumáticos que afloran con llanto, al recordar el episodio vivido, de lo cual se infiere la no elaboración del trauma o duelo creando una persona con miedo y dolor”81.

Adicionalmente, en el informe pericial de daño psíquico forense se determinó que, “[l]a examinada desarrolló un cuadro de signos y síntomas depresivos, dados por ánimo triste, desmotivación, incapacidad de experimentar disfrute (anhedonia), labilidad y llanto fácil, marcada ansiedad, desespero, inquietud, dificultad para conciliar y mantener el sueño, aislamiento, rumiación sobre los hechos e imposibilidad para aceptar los sucesos.

Aunque la examinada asistió varios meses a psicoterapia y grupos de apoyo, su evolución fue tórpida quedando atrapada en la etapa de rabia y resentimiento, especialmente dirigida hacia los médicos tratantes y la institución, sin lograr elaborar y llegar a la aceptación de la pérdida de su ser querido. Además, a pesar del paso del tiempo, persiste sintomática, con manifestaciones como la ansiedad, aumento de apetito, ideación depresiva sobrevalorada de soledad y de culpa, constantemente reprochándose a sí misma y a los demás por las decisiones tomadas, rumiación 78 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 105. 79 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 103. 80 La suma más alta reconocida por la Corte Suprema de Justicia por concepto de daño moral era de $60’000.000.

(C.S. de J., S.C.C., SC-3728 de 2021, sentencia del 26 de agosto.) Aunque en otros fallos concedió valores superiores, alcanzando los $72’000.000, e incluso los $150’000.000, aclaró que el incrementó obedeció a la gravedad de la tragedia (C.S. de J., S.C.C., SC-5686 de 2018 y SC-3728 de 2021). A su vez, en casos de fallecimiento, esa corporación ha mantenido condenas por 100 SMLMV a favor de los padres, hijos y cónyuge, y 50 SMLMV a favor de los hermanos (C.S. de J., S.C.C., SC-8219 de 2016, sentencia del 20 de junio). 81 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 49.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 37 sobre la razón o motivo de la muerte de su hijo, fallas de memoria, además de cambios en su forma de ser convirtiéndose en una mujer lábil, irritable, desconfiada y de baja tolerancia a la frustración”. Finalmente, concluyó que “la examinada al momento de la valoración psiquiátrica forense, cursa con un diagnóstico psiquiátrico clínico de trastorno de duelo complejo persistente, según la clasificación internacional DSM-V, como consecuencia de los hechos demandados, que en términos forenses corresponde a un daño psíquico derivado de los hechos”.  Por lo que atañe al daño a la vida de relación, caracterizado por la disminución de la calidad de vida de la víctima, quien, además, se ve forzada a llevar su existencia en condiciones más complicadas que los demás, se sabe que incide en la esfera externa del individuo, concretamente “en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social [que] se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones temporales o definitivas (…)”, y puede aflorar por una afectación corporal de la víctima directa, y ser sufrido por terceros “que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos"82.

La compensación de este perjuicio sólo fue solicitada por los padres de Jhonattan Alejandro Castiblanco y su hermana Yeimy Adriana Castiblanco, habiéndose probado, con los testimonios recibidos y los informes periciales sobre daño psíquico forense, que la pérdida del chance de sobrevivir que tenía legítimamente el paciente forzó a los progenitores a aceptar, sí o sí, un cambio o alteración en su modelo de vida, sin que se haya demostrado que lo mismo ocurrió con su hermana.

Puntualmente, el señor Fonseca señaló que después del fallecimiento del menor “todo cambió, por ejemplo, que [la familia] siempre hacía reuniones, que una cosa que la otra, ahora ya se acabó todo eso. La señora Mariela ya no es la misma de antes, pensando en su hijo, ellos viven como (…) ya no son los mismos de antes, como que esa pena los ha llevado a muchas cosas, a ella no le interesan ya muchas cosas, que haya o no haya, ella dice yo no quiero nada en la vida porque me falta mi 82 C.S. de J., S.C.C., sentencia del 13 de mayo de 2008, Exp. 1997-09327-01.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 38 hijo”83. Todos los eventos en que los padres participaban e, incluso, eran anfitriones (cumpleaños, navidad, novenas) desaparecieron, únicamente celebran una misa anual por la muerte de su hijo e invitan a varias personas a su casa; sin embargo, la señora Mariela, usualmente, comienza a sollozar y “hasta allí llega todo”.

Agregó que el señor Alfonso, después de lo ocurrido, “poco sale y ya no tiene el ambiente de antes”. Su dicho coincide con lo consignado en los informes psicológicos, que advierten que la señora Mariela es incapaz de experimentar disfrute, recuperarse de la pérdida y continuar con su propia vida. A su vez, ambos padres evidenciaron pérdida del apetito, insomnio, aislamiento, fallas en su concentración y en la memoria, ansiedad y temor por el bienestar de sus hijos.

El señor Castiblanco, en la entrevista, manifestó que los tres primeros años, después del fallecimiento de su hijo, estuvo muy mal, no dormía, no comía, bajó de peso, no tenía amigos, se aisló por completo de todo el mundo y no quería hacer nada84. Además, Yeimy Adriana, en las evaluaciones, confirmó que el señor Castiblanco se volvió menos “charlador”, “a veces ni salían por los comentarios de la gente”, se notaba muy nervioso de que algo les ocurriera a sus otros hijos.

Quedó así demostrado que la pérdida del chance de sobrevivir del joven Castiblanco obligó a sus padres a afrontar una sola realidad: la ausencia definitiva de su hijo. Se vieron ellos impedidos de disfrutar la vida como lo hacían anteriormente, su rutina se vio afectada, al igual que las actividades familiares, que variaron radicalmente y así también un proyecto de vida que involucraba a un desendiente.

No ocurre lo mismo frente a Yeimy Adriana Castiblanco, quien -para la época de los hechos- tenía 30 años, pues las pruebas no demuestran que sus condiciones de existencia y modo de vivir variaron. Ahora bien, en cuanto a la cuantificación de este perjuicio, las sumas reconocidas por la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia han sido fluctuantes y heterogéneas en los múltiples pronunciamientos que ha hecho desde el año 2008.

Sin embargo, con base en los montos reconocidos por esa 83 01CdPrincipal, 02CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 102. 84 (01CdPrincipal, 17InformePericial). M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 39 corporación para supuestos de fallecimiento en los años 201885 ($50.000.000 a favor de padres, hijos, compañeros y hermanos) y 201986 ($30.000.000 a favor de una compañera permanente), el Tribunal, en virtud del prudente arbitrio judicial, considerando las circunstancias particulares del caso y la época en la que se impone esta condena, reconocerá al padre y a la madre un porcentaje que a continuación precisará, con miramiento en la suma -individual- de $55.000.000.

Veamos, pues, los criterios que respaldan los montos a fijar, bajo el marco de la pérdida de oportunidad. (iv) Las condenas Como ya se expuso, la cuantificación de los perjuicios por la pérdida del chance se establece con base en el porcentaje que esa oportunidad representaba en el caso concreto. Con esta orientación, la Sala considera que la probabilidad de sobrevivir de la que fue privada el joven Castiblanco asciende a un 75%.

Puntualmente, el doctor Villa, al preguntársele si el resultado habría cambiado si al paciente le hubieran suministrado antibióticos una vez se hizo el diagnóstico, la tarde del 13 de enero de 2008, afirmó que había altas posibilidades de que así fuera, y aunque destacó que era difícil comprometerse con un 100%, estimó que las posibilidades de sobrevivencia estaban entre el 70%-75%87.

Adicionalmente, el germen causante de la neumonía era meticilino sensible, lo que significa que habría podido ser combatido con antibióticos del grupo beta lactámicos, concretamente, con la oxacilina88. Con otras palabras, la infección habría respondido bien a los antibióticos comunes que se usan para tratar este tipo de patología; y aunque la bacteria era agresiva, era más fácil de tratar que si hubiera sido resistente89.

Todo esto, sumado a las condiciones particulares del caso, como la edad del paciente y su estado de salud previo, llevan a la Sala a considerar el referido porcentaje del 75, que, aplicado a cada uno de los rubros aludidos, arroja los siguientes valores: 85 C.S. de J., S.C.C., SC5686-2018, 19 de diciembre. 86 C.S. de J., S.C.C., SC665-2019, 7 de marzo. 87 CuadernoTribunal, 29.

Audiencia01.mp4, 38:00 y siguientes. 88 01CdPrincipal, 03CdPrincipalContinuación.pdf, fl. 450. 89 CuadernoTribunal, 29. Audiencia01.mp4, 1:21:00 y siguientes. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 40 (a) A favor de Alfonso Castiblanco: $4.857.638,15 por daño emergente consolidado, valor actualizado a la fecha de esta sentencia y al que deberá aplicarse el interés legal civil (6% anual) desde la ejecutoria de esta sentencia y hasta la fecha de pago; $41.250.000 por daño a la vida de relación y $45.000.000 por daño moral;

(b) para Mariela Páez: $41.250.000 por daño a la vida de relación y $52.500.000 por daño moral; (c) Rosmary, Yeimy Adriana y Leonardo Alfonso Castiblanco recibirán, cada uno, $22.500.000 por daño moral. 2. Del llamamiento en garantía Ante la existencia de la obligación indemnizatoria a cargo de la demandada, la Sala se ocupa de estudiar el llamamiento en garantía que formuló en contra de la aseguradora, dado el contrato de seguro de responsabilidad civil que tomó, con amparo de responsabilidad civil profesional médica, acordado en los siguientes términos: “el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado por cualquier suma de dinero que este deba pagar a un tercero en razón a la responsabilidad civil en que incurra, exclusivamente como consecuencia de cualquier “acto médico” derivado de la prestación de servicios profesionales de atención en la salud de las personas, de eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza y hasta el límite de cobertura especificado en las condiciones particulares (salvo los actos médicos que queden expresamente excluidos)”90 (subrayado fuera del texto).

Puntualmente, en las condiciones generales se precisaron los requisitos que debían concurrir para que la responsabilidad de la Clínica asegurada estuviera cubierta. Al respecto, quedó establecido que: (i) el acto médico tenía que prestarse después de la fecha de retroactividad establecida en la póliza91, (ii) el tercero o sus causahabientes debían formular su reclamo y notificarlo fehacientemente, por escrito, durante el periodo de vigencia de la póliza, su renovación o el periodo de 90 05CdLlamamientoGarantía, 01LlamamientoGarantía.pdf, fl. 79. 91 En las condiciones particulares se consignó una cláusula de retroactividad en los siguientes términos: “al inicio de la presente póliza, en caso de tener póliza anterior con la Previsora se tomará como fecha de retroactividad la fecha iniciada de la primera póliza la cual fue renovada sin interrupción a la fecha”, y en la contestación al llamamiento en garantía la compañía aseguradora manifestó que la primera vigencia inició el 2 de octubre de 2004.

(Ibíd., fl. 78). M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 41 extensión para denuncias y (iii) si el asegurado daba aviso según lo estipulado en la condición séptima, cualquier reclamación subsiguiente que se hiciera contra el asegurado relacionada con el mismo evento se consideraría como hecha durante la vigencia de la póliza de seguro92.

Este condicionado era aplicable al contrato de seguro que se renovó para la vigencia del 2 de octubre de 2007 al 2 de octubre de 2008, periodo en el que ocurrió el evento objeto del litigio93. Se trató, entonces, de una cobertura por reclamación94, regulada en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997. Luego, quedó circunscrita a las “reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, así se trat[ara] de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación”.

Por tanto, de no formularse el reclamo durante la vigencia del contrato (modalidad claims made), no surge la obligación condicional en cabeza de la aseguradora. Bien dice la Corte: La ausencia de un requerimiento tempestivo hace inane el daño originado en la actuación de los administradores o equivalentes, pues impide el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de la empresa aseguradora.

Luego, con independencia de los elementos requeridos para la configuración del siniestro - concebido en el precepto 1072 del estatuto mercantil como la realización del riesgo asegurado-, lo cierto es que se consagró una formalidad adicional, a efectos de que la aseguradora quede obligada a su pago, itérese, la radicación de la reclamación dentro del espacio temporal de cobertura95.

Dado que las víctimas presentaron la primera reclamación a la Clínica por fuera de la vigencia de la póliza estudiada, específicamente en mayo de 201096, y que, con base en los elementos probatorios, no es posible establecer que la Clínica le notificó la situación a la aseguradora dentro de la vigencia de la póliza bajo la cláusula de aviso de circunstancias97, la Sala descarta que el evento esté cubierto por la vigencia 92 Ibíd., fl. 82. 93 Condicionado aplicable (código de la forma) RCP – 006 – 2.

(Ibíd. fl. 77). 94 Esta nueva modalidad de cobertura ha traído un cuestionamiento frente a qué es el siniestro en los seguros de responsabilidad civil con cláusula claims made. ¿Continúa siendo el hecho externo imputable al asegurado en los términos del artículo 1131 del C.Co. o tal noción cambió y ahora es la reclamación que hace el tercero al asegurado o al asegurador durante la vigencia de la póliza? Más allá de la postura que se acoja, el Tribunal destaca que tanto la cobertura como la suma asegurada y las condiciones aplicables corresponden a lo pactado en la póliza vigente (bajo la modalidad claims made) al momento de presentarse la primera reclamación de la víctima. 95 C.S. de J., S.C.C., SC10300-2017, 18 de julio. 96 El Tribunal toma este mes, que fue el de la audiencia de conciliación prejudicial, dado que no hay prueba en el expediente que permita establecer otra fecha.

En cualquier caso, en sus declaraciones los demandantes admitieron que no habían presentado reclamaciones extrajudiciales anteriores a la solicitud enviada para la celebración de la audiencia. 97 “[L]a cláusula de aviso de circunstancias es el deber que se le otorga al asegurado de notificar los hechos o situaciones que conoció y que considera, razonablemente, que podrán materializarse en el futuro como un siniestro.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 42 de la póliza estudiada. Aunque el seguro se renovó para el periodo del 2 de octubre de 2008 al 2 de octubre de 2009 bajo la misma modalidad de cobertura (claims made), tampoco hubo reclamación durante esta vigencia. Finalmente, las partes renovaron el contrato de seguro para la vigencia del 2 de octubre de 2009 al 2 de octubre de 2010, periodo en el que las víctimas presentaron el primer reclamo por los defectos en la prestación del servicio médico (25 de mayo de 2010).

Sin embargo, de común acuerdo y en las condiciones particulares -que priman sobre las generales, según la regla de prevalencia98-, la tomadora y la aseguradora variaron la modalidad de cobertura a la que el contrato de seguro estaría sometido, en los siguientes términos: Modalidad de cobertura: Sistema de ocurrencia: Se ampara la responsabilidad civil extracontractual del asegurado por los daños causados a terceros durante la vigencia de la póliza y cuyas consecuencias sean reclamadas al asegurado o al asegurador durante la misma vigencia o dentro de los dos años siguientes a su terminación99.

Quedó así pactada una modalidad híbrida, conocida como sunset100, regulada en el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, conforme al cual “se podrán definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será (…) [S]i el asegurado pone de presente efectivamente esta circunstancia, la compañía aseguradora se da por enterada y en caso de que se materialice el siniestro, se afectará la vigencia de la póliza en la cual se avisó tal hecho” (Begué Hoyos, María del Pilar & Valencia Cardona, Daniela, Modalidad de cobertura por reclamación o “Claims made” en Colombia, 54 Rev.Ibero-Latinoam.Seguros, 305-360, 2021). 98 Si bien el condicionado general (RCP006-03) aplicable a la póliza establecía que el seguro se estructuraba bajo una modalidad por reclamación, es bien sabido que las condiciones particulares prevalecen sobre las generales y que las partes, a través de las primeras, pueden regular específicamente su relación contractual, bajo los términos que ellas establezcan, contrariando, incluso, lo plasmados en las segundas.

Cfme: JARAMILLO, Carlos Ignacio. La regla de la ‘prevalencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales’. Su proyección en el ámbito de la interpretación de los contratos, y en especial en el contrato de seguro, 45 Rev.Ibero-Latinoam.Seguros, 2016, p. 87 y 88. 99 05CdLlamamientoGarantía, 01LlamamientoGarantía.pdf, fls. 131 y 132.

Adicionalmente, cuando definieron la naturaleza del riesgo asegurado reiteraron que el seguro cubriría los perjuicios causados a terceros durante la vigencia de la póliza (ibíd., fl. 132). 100 “En el sistema de ‘ocurrencia sunset’ el siniestro es estrictamente el acaecimiento o verificación del hecho imputable al asegurado, no la reclamación misma de la víctima como sí acontece en los seguros ‘claims made´o por reclamación, sin embargo, al ser una modalidad híbrida, de no producirse el reclamo de la víctima o beneficiaria del seguro en un término máximo se producirá el decaimiento u ocaso de la cobertura concedida (de ahí su nombre en inglés ‘sunset´)” (URIBE, Nicolás. El régimen general de responsabilidad de los administradores de sociedades y su aseguramiento, Pontificia Universidad Javeriana, Ibáñez, 2013, p. 394.

M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 43 inferior a dos años”. Y es claro que lo que la ley permite no puede ser tildado de abusivo. Por eso la Corte Suprema de Justicia ha conceptuado que, en esa hipótesis, [L]a aseguradora asume la protección del patrimonio del asegurado frente a débitos relacionados con un «hecho externo» que le sea imputable, siempre y cuando (i) ese «hecho externo» sobrevenga en vigencia de la póliza, y (ii) la víctima del evento dañoso formule reclamación al asegurado, o al asegurador, dentro de un lapso convenido, contado partir de la expiración del término contractual, y que no puede ser inferior a dos años (modalidad de ocurrencia sunset).

Esta modalidad conjuga dos sistemas: el de ocurrencia –toda vez que los hechos deben acaecer durante la vigencia del contrato de seguro– y el de claims made –pues la reclamación de la víctima debe presentarse dentro del término estipulado, que no podrá ser inferior a los 2 años–. Por tanto, aunque las víctimas presentaron la primera reclamación durante esta vigencia, el evento no ocurrió dentro del periodo establecido, lo que, forzosamente, lleva al Tribunal a descartar que el hecho aquí analizado se encuentre cubierto por algunas de las vigencias contratadas por la Clínica asegurada.

No prosperan, entonces, las pretensiones formuladas por la tomadora en el llamamiento en garantía. 3. Puestas de ese modo las cosas, se revocará la sentencia para, en su lugar, declarar responsable a la Congregación demandada y condenarla al pago de los valores previamente referidos. Las defensas propuestas por ella y por la llamada en garantía frente a las pretensiones no prosperan, con soporte en los argumentos expuestos.

En consecuencia, la Clínica asumirá las costas de ambas instancias (CGP, art. 365) a favor de los demandantes y la aseguradora, dado el éxito de la demanda y el fracaso del llamamiento en garantía. DECISIÓN Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 44 por autoridad de la ley, revoca la sentencia de 19 de julio de 2024, proferida por el Juzgado 45 Civil del Circuito adjunto dentro del proceso y, en su lugar, resuelve:

PRIMERO: Declarar civil y extracontractualmente responsable a la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena por los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de la oportunidad que Jhonattan Alejandro Castiblanco perdió debido a la atención médica brindada en la Clínica Nueva en enero del año 2008.

SEGUNDO: Desestimar las excepciones propuestas por la demandada y la llamada en garantía frente a la demanda.

TERCERO: Condenar a la demandada a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero, como indemnización de perjuicios: (a) A favor de Alfonso Castiblanco: $4.857.638,15 por daño emergente (valor actualizado a la fecha de esta sentencia del monto pagado por gastos funerarios), que seguirá indexándose -según la formula aplicada en este fallo- hasta la fecha de pago; $41.250.000 por daño a la vida de relación y $45.000.000 por daño moral.

(b) A favor de Mariela Páez: $41.250.000 por daño a la vida de relación y $52.500.000 por daño moral. (c) A favor de Rosmary Castiblanco Páez, Yeimy Adriana Castiblanco Paéz y Leonardo Alfonso Castiblanco Páez, $22.500.000 para cada uno por daño moral. El pago se hará en un plazo de 10 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Vencido ese término sin solución de la deuda, se causarán intereses moratorios civiles (CC., art. 1617).

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. M.A.G.O. Exp. 11001310302020100042102 45 QUINTO: Negar las pretensiones del llamamiento en garantía.

SEXTO: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada a favor de los demandantes y la llamada en garantía.

NOTIFIQUESE Firmado Por: Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b0584778d57dd7d27ba6b3d04f8dd4a518bc66e17d8afb7a6c652bf107f63f1a Documento generado en 12/11/2024 02:25:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica