TEMA: HORAS EXTRAS, RECARGOS DOMINICALES Y FESTIVOS- Si un trabajador labora domingos o festivos, puede optar, por el pago triple de dichos días sin compensatorio, es decir, por no tener un día de descanso, recibiendo entonces el recargo por su labor en dicho día, en el cual se compensa por no haber hecho uso de su derecho al reposo o también puede optar por descansar en un día posterior al domingo o festivo laborado, sin perjuicio del pago doble al que alude la referida clausula. / HECHOS: Solicita el demandante que se condene a la E.S.E. METROSALUD a reconocerle y pagarle los recargos por trabajo en dominicales y festivos, así como las horas extras diurnas y nocturnas, tal y como se encuentra regulado en la Convención Colectiva de Trabajo, así como las costas procesales.
Mediante sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el 24 de agosto de 2020, se absolvió a la E.S.E. METROSALUD de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra por el señor OMAR DARIO GIRALDO PÉREZ. El problema jurídico en esta instancia, se circunscribe en establecer si hay lugar al reajuste de las horas extras, dominicales y festivos laborados por el actor, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo.
TESIS: Pues bien, para analizar si le asiste razón a la parte actora, la cláusula 38 de las convenciones colectivas suscritas para las vigencias 2013-2016 y 2017-2019, establece: “La Empresa Social del Estado Metrosalud, a partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva, continuará reconociendo a sus Trabajadores Oficiales por servicios prestados en dominicales y festivos, salario triple o doble con compensatorio, de conformidad al Acuerdo Municipal 02 de 1.978, y será a opción del trabajador el reconocimiento en dinero o el pago doble y el compensatorio en el día que señale la administración…”( )Y el artículo 2 del Acuerdo Municipal 02 de 1978 al que remite dicha cláusula, consagra que: “El Municipio de Medellín reconocerá a los empleados públicos por servicios prestados en dominicales y festivos salario triple, o doble y un compensatorio”.( )De lo anterior se desprende que si un trabajador labora domingos o festivos, puede optar, por el pago triple de dichos días sin compensatorio, es decir, por no tener un día de descanso, recibiendo entonces el recargo por su labor en dicho día, en el cual se compensa por no haber hecho uso de su derecho al reposo o también puede optar por descansar en un día posterior al domingo o festivo laborado, sin perjuicio del pago doble al que alude la referida clausula.( )En cuanto al remuneración de los dominicales y festivos para los trabajadores oficiales debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 6º de 1945 que indica: “(…) solamente se permitirá el trabajo durante los días de descanso obligatorio, pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado”, sin hacer mención a recargos específicos como sí los señaló el Código Sustantivo del Trabajo.( )Por su parte, el Decreto No. 0408 del 04 de marzo de 2016, a través del cual se estableció la jornada laboral en el Municipio de Medellín, dispone en los artículos 2º y 3º: Artículo 2.
“(…) La jornada laboral para los trabajadores oficiales del Municipio de Medellín es de 48 horas semanas, sin perjuicio de las que se encuentren establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo para actividades peligrosas o insalubres” Artículo 3º. “(…) La jornada ordinaria laboral podrá cumplirse en horarios diurnos, nocturnos, mixtos, por el sistema de turnos o de horarios flexibles.( )En el artículo 7° se reguló el horario por sistema de turnos: “Deléguese en la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía la competencia para establecer mediante acto administrativo, los horarios asignados por el sistema de turnos que correspondan a cada una de las Secretarias o Departamentos Administrativos, de conformidad con la naturaleza de la prestación del servicio en cada dependencia.( )Sumado a lo anterior se observa que en los eventos que el actor laboró en dominicales y festivos, siempre disfrutó de un día compensatorio, como se evidencia en el cuadro de turnos allegado por la demandada, donde se refleja que posterior a la labor desplegada en esos días siempre se le concedió uno o más días de descanso dentro de la semana siguiente, sin que sea dable, como lo afirma el demandante, tener el compensatorio a que a alude la norma convencional como adicional al que tiene derecho por el tiempo máximo de trabajo, ni que el mismo consista en que esa semana deba laborar menos de las 48 horas de la jornada ordinaria, en tanto, es claro que, ante la presencia del sistema de turnos, este podía completar la jornada en dominicales y festivos y contar con un día de reposo.( )De donde se desprende que efectivamente la entidad demandada si realizó el pago doble de los dominicales laborados, al reconocer 56 horas de la jornada ordinaria, donde se incluye el pago del dominical en un 100%, y adicional a ello, cuando efectivamente se trabajó en estos días se hizo el pago del 100% de dicho día, con los recargos adicionales dependiendo si fue nocturno o tiempo suplementario, sin que sea admisible la intelección que pretende darle el apoderado del demandante, cuando solicita que aparte del pago del dominical que se hace como ordinario, es decir, dentro de las 56 horas semanales, que se pague un recargo a partir del 200%, pues esto implicaría reconocer un incremento por encima de lo contemplado en la Convención Colectiva.( )Ahora, si el demandante consideraba que determinados pagos habían sido realizados de manera deficitaria o no se habían hecho, así lo debió plantear en la demanda y acreditar, en detalle, en cumplimiento de la carga de la prueba que le incumbía, cuáles eran esos dominicales, festivos y horas extras laboradas que merecieran una revisión particular para proceder a una eventual condena, ya que incluso al cotejar las colillas de pago con la programación de turnos allegado por la pasiva, no es posible establecer si los dominicales y festivos allí liquidados o las horas extras guardan coherencia con el tiempo realmente laborado, pues allí solo es posible identificar el número de horas laboradas por día y en la semana, pero no se puede determinar cuáles fueron diurnas o nocturnas, porque en dicho documento no se especifica, solo se consignan una serie de siglas en la casilla de turnos como N, MH6th4, Po4Mh6, Cu, Ch, Cc, Tb4Mb6, Ad10, AD8, TOD4MOD6, entre otras, cuyo significado por sí solo resulta incomprensible.( )Por tanto, en el caso de autos no es posible reconocer ningún reajuste de los solicitados por el actor, ya que no debe olvidarse que la jurisprudencia en forma pacífica y reiterada ha considerado que en los procesos en los cuales se pretende el reconocimiento y pago de la jornada extraordinaria, no basta con que el trabajador mediante testigos u otra prueba logre acreditar que efectivamente laboró en jornadas adicionales a la ordinaria, sino que es necesario que se pruebe de modo fehaciente, con claridad y precisión, todas y cada una de las horas extras laboradas y el detalle de los conceptos pagados y no pagados, pues de lo contrario, no es posible para el realizar cálculos o suposiciones para determinar un número de horas laboradas, lo que no ocurrió en el caso de autos, donde de forma general se habla de unos periodos pagados deficitariamente pero no se acredita cuáles son las horas extras ciertamente laboradas y no pagadas.
( )Estima la Sala que la ESE METROSALUD ha venido cancelando al actor los dominicales y festivos y el tiempo suplementario con apego a la Ley y a la norma convencional, sin que el actor haya demostrado haber laborado en un tiempo adicional al que fue reconocido y que no haya sido efectivamente cancelado, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
MP: ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 13/11/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, trece de noviembre de dos mil veinticuatro 20-103 Proceso: APELACIÓN SENTENCIA Demandante: OMAR DARÍO GIRALDO PÉREZ Demandados: E.S.E. METROSALUD Radicado No.: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Tema: Horas extras- recargos dominicales y festivos Decisión: CONFIRMA ABSOLUCIÓN La Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 37 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:
1. SÍNTESIS FÁCTICA Y ANTECEDENTES
1.1. LO PRETENDIDO Solicita el demandante que se condene a la E.S.E. METROSALUD a reconocerle y pagarle los recargos por trabajo en dominicales y festivos, así como las horas extras diurnas y nocturnas, tal y como se encuentra regulado en la Convención Colectiva de Trabajo, así como las costas procesales.
1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES EXPUSO EN SÍNTESIS LOS HECHOS: Que mediante Decreto 752 de 1994 proferido por la Alcaldía de Medellín, el INSTITUTO METROPOLITANO DE SALUD fue reestructurado como Empresa Social del Estado y adoptó el nombre de METROSALUD. Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 2 Que se vinculó a la entidad el 12 de noviembre de 1995 en el cargo de ENCARGADO DE OFICIOS VARIOS, ostentando la calidad de trabajador oficial. Que durante los últimos años su remuneración mensual fue así: 2015 de $1.362.332, 2016 de $1.488.620, 2017 de $1.592.823, 2018 de $1.677.880. Que desempeña una jornada de trabajo de 48 horas semanales bajo el sistema de turnos establecido en el artículo 32 del Acuerdo 082 de 2001 de la Junta Directiva de la ESE METROSALUD, prestando turnos de 12 horas por día, durante 4 días a la semana en el horario de 7 a.m. a 7 p.m. y de 7 p.m. a 7 a.m., incluidos domingos y festivos. Que en la E.S.E. METROSALUD funciona una organización sindical SINTRAOMMED, con la cual se han suscrito convenciones colectivas de trabajo en los años 2012 y 2017, en las que se estableció la siguiente forma de pago para los días dominicales y festivos laborados: Que es socio de la organización sindical pactante y por ende titular de los derechos consagrados en las referidas convenciones. Que para los años 2015, 2016, 2017 y 2018 laboró los siguientes días dominicales y festivos y horas extras diurnas y nocturnas: 2015 2016 2017 2018 Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 3 Que no obstante que en la Convención Colectiva de Trabajo se estableció, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, una forma de liquidar los domingos y festivos y las horas extras de manera diferente a como lo regula el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, la entidad demandada no viene cumpliendo lo acordado en la norma convencional, pues solamente se esa reconociendo las horas efectivamente laboradas, sin tener en cuenta que la convención prescribió el pago del salario triple o doble con el respectivo compensatorio.
1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La E.S.E. METROSALUD dio respuesta a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó que el actor se encuentra vinculado a la entidad en calidad de trabajador oficial en el cargo ENCARGADO DE OFICIOS VARIOS, aclarando que la fecha de vinculación corresponde a 26 de marzo de 1992.
Aceptó las diferentes normativas que han regido en la entidad en cuanto a estructura y planta de cargos, los salarios devengados por el demandante desde 2015 a 2018, que en la entidad la jornada laboral de los trabajadores oficiales es de 48 horas semanales y que existe un sistema de turnos que no permite exceder de 12 horas diarias, conforme al cual laboró el actor; aclarando que dicho sistema permite que la jornada laboral semanal se complete en dominical o festivo, precisando que la mayoría de turnos laborados por el demandante fueron de 8 horas diarias.
Indicó que es cierto la existencia de la organización sindical en la entidad, así como las convenciones colectivas que han sido suscritas y lo allí consagrado respecto al trabajo suplementario, adicionando que debe tenerse en cuenta que en el parágrafo de la cláusula 63 se establece para el pago de horas extras que “…la Empresa Social del Estado Metrosalud, cuando exija horas extras al personal de sostenimiento de edificios (servicios generales), se les retribuirá en salario y no en descansos compensatorios”.
Adujo que no es cierto que al actor se le haya pagado de forma deficitaria los dominicales y festivos ni las horas extras durante 2015, 2016, 2017 y 2018 (anexa un cuadro de lo pagado), ya que los pagos se han realizado conforme al artículo 54 del Acuerdo 082 de 2001, es decir en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Agregó que la entidad ha reconocido al actor todos los conceptos salariales y prestacionales conforme a las normas que rigen la materia como se puede evidenciar en Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 4 el listado de devengados y deducidos por los siguientes conceptos: 01: Ordinario diurno, 02: Ordinario nocturno, 03: Extras diurnas, 04: Extras nocturnas, 05: Festivas diurnas, 06: Festivas nocturnas.
En cuanto a los restantes hechos manifestó que se trata de apreciaciones de la parte actora que serán objeto de debate probatorio.
1.4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el 24 de agosto de 2020, se ABSOLVIÓ a la E.S.E. METROSALUD de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra por el señor OMAR DARIO GIRALDO PÉREZ, a quien se abstuvo de condenar en costas. Dentro del término oportuno la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación. 2.
ARGUMENTOS
2.1. ARGUMENTOS DEL JUEZ Señaló que se encuentra probado que la relación laboral del demandante con la ESE METROSALUD se rige no solamente por lo establecido en la Ley, sino por las convenciones colectivas de trabajo suscritas en 2012 y rarificada en la del 2017, que disponen en cuanto a la remuneración de los días dominicales y festivos que se pagarán triple o doble con compensatorio, quedando a la voluntad del trabajador si optaba por el dinero o el pago doble y el respectivo compensatorio.
Estimó que dentro del plenario se encuentra probado que el demandante laboró en turnos de 12 y 8 horas, sin sobrepasar o en algunas oportunidades, sobrepasando las 48 horas a la semana como jornada ordinaria para los trabajadores oficiales dentro de la respectiva semana, sin que hubiese trabajado en dominical o festivo, es decir, que no había una relación de manera permanente de labor en dominicales y festivos, propiamente por esa rotación de turnos. Y al analizar todo lo que corresponde a las colillas de pago presentadas por la parte actora y la fijación de turnos allegada por la pasiva, tomando algunos periodos de forma aleatoria, como por ejemplo en la semana del 26 de octubre al 1º de noviembre de 2015, se puede verificar que la demandada pagó 56 horas ordinarias que corresponden a 48 horas laboradas más 8 horas del día compensatorio, con base en 8 horas diarias, incluyendo el día dominical, el cual fue liquidado con base en el 200% y adicional se Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 5 reconoce el compensatorio durante esa semana, acorde con el respectivo planilla de turnos, además que las horas extras fueron liquidadas con los recargos de ley correspondientes según fueren diurnas o nocturnas y que en algunas ocasiones se realizó el pago del compensatorio en forma dineraria reconociendo el 300%.
Lo mismo se verifica en las semanas del 11 al 17 de abril de 2016, del 9 al 15 de octubre de 2017, del 12 al 18 de febrero de 2018 Por tanto, concluyó que la entidad demandada ha venido cancelando en debida forma lo que concierne a la labor en dominicales y festivos, sólo que la confusión se suscita bajo el planteamiento del pago triple, porque en la jornada ordinaria y acorde con el cuadro de turnos, a ellos se está liquidando las respectivas horas de labor en el dominical, o sea las ordinarias, las 8 ordinarias y luego se procede a liquidar los respectivos recargos del 200% o 2.10%, dependiendo de si es diurna ordinaria o el 2.50% si es extra diurno, 2.75% en el caso de festivas nocturnas extras y en el caso de festivas nocturnas ordinarias de 2.35%.
Adujo que según se visualiza en los cuadros de turnos, si bien en algunas semanas se verifica horas extras, aquellas fueron reconocidas por la entidad demandada, como se verifica en las colillas de pago, pero en la mayoría de los tiempos laborados por el demandante, incluso quedan semanas de menos de 48 horas laboradas a la semana, en algunas aparece con 42 horas, en otras aparece con 36 horas, lo que implica incluso descansos de 2 y 3 días a la semana y por debajo incluso del cumplimiento de la jornada de las 48 horas, por lo que es claro que el valor reconocido por la entidad demandada se encuentra ajustado a lo que se pactó en el acuerdo convencional, razón por la que absolvió de todas las pretensiones de la demanda.
2.2. APELACIÓN DEMANDANTE Adujo que no es cierto que al demandante se le reconociera compensatorio, tal y como se demostró con la prueba testimonial, las mismas colillas de pago e incluso como se verifica en el documento allegado por la parte accionada, por ejemplo en la quincena de 26 de octubre al 1 de noviembre de 2015, se describe que las horas máximas laboradas fue de 88 horas, 48 horas de la primera semana y 48 de la segunda, por tanto no se observa que se le haya pagado el compensatorio, porque en esa semana hubo un festivo, por tanto se debieron cancelar 96 horas y lo mismo ocurre al analizar cada una de las colillas allegadas, se observa que hay pagos deficitarios en los periodos que se están reclamando, los que fueron relacionados en la demanda.
Además para tal data el salario hora de $5.676,38, es decir, que el triple de la hora ordinaria diurna sería de $17.029,15, la hora festiva nocturna sería de $29.801,01, y en ese periodo el actor laboró 12 horas festivas diurnas, las que se deben liquidar en forma triple, lo que daría un valor de $204.349,80 y está reflejado solo $67.188 por ese pago, así mismo las festivas nocturnas daría un valor de $357.612,15 y al actor solo se le Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 6 canceló $90.696.
Indicó cuando en el caso de las 56 horas, solo liquidemos 36 horas ordinarias, porque si trabajó en festivo diurno y nocturno no las puedo meter en ese mismo paquete de las ordinarias, porque vienen sin recargo, entonces liquidamos las 36 horas ordinarias, serían $201.564 y a eso le sumaríamos las festivas diurnas descontando un día, que arroja un valor de $204.394 y en el festivo nocturno, haciendo el mismo ejercicio, daría un valor de $357.612,15, por lo que en esa semana al demandante se le debieron haber pagado $763.570,15, es decir, que solo en ese periodo de hay un déficit de $270.610,15.
Reiteró que si bien hay periodos donde el demandante trabajó menos días, por estos no se está reclamando, se está haciendo es por aquellos periodos en los que laboró, festivas diurnas, festivas nocturnas, extra festiva nocturna y extra festiva diurna, los que fueron señalados en la demanda, donde se evidencia un pago deficitario porque nunca ha habido compensatorio, porque el hecho de que el trabajador labore 4 días porque lo hace 12 horas diarias y cumplió la jornada de 48 horas, entonces porque descansó 3 días es que ya se le dio el compensatorio, porque no es así, el compensatorio se tiene que ver reflejado en el tiempo laborado, porque si se concediera el mismo significa que este solo tendría la obligación de laborar 40 horas o si hay festivo solo 32 horas, por tanto como nunca hubo compensatorio se debe reconocer el recargo del 300%.
2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Únicamente presentó alegatos la E.S.E. METROSALUD reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda, tendientes a que se absuelva a la entidad, ya que se demostró que el demandante laboraba bajo el sistema de turnos, es decir, que podía completar su jornada laboral semanal en dominical o festivo y al verificar la planilla de turnos del actor se observa que la mayoría de turnos laborados son de 8 diarias y no de 12 como se señala en la demanda, lo que hacía que a la semana cumpliera una jornada de 24 o 36 horas.
Agregó que los servidores públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, conforme al estatuto interno de administración de personal de la entidad, contenido en el artículo 54 del Acuerdo 082 de 2001: “Los empleados y trabajadores que presten servicios por el sistema de turnos deben laborar habitual y permanentemente los días domingos y festivos, y tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tengan derecho por haber laborado el mes completo.
Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 7 La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual” Indicó que cuando el trabajador oficial está cumpliendo la jornada semanal con turno del domingo, la remuneración triple se desglosa de la siguiente manera: “ El valor del pago de la nómina por el dominical, corresponde al primer pago El número de horas laboradas en la jornada dominical con el recargo del 100% sobre la básica hora, corresponde al segundo. El descanso compensatorio queda incluido dentro del cuadro de turnos, corresponde al tercer pago. La ESE Metrosalud viene reconociendo y cancelando a los trabajadores oficiales todos los conceptos laborales, salariales y prestacionales conforme a las normas que rigen la materia, y concretamente conforme a lo establecido en la Convención Colectiva vigente, tal y como consta en el listado de conceptos devengados y deducidos (el cual se anexa) por los siguientes conceptos: 01: Ordinario diurno, 02: Ordinario nocturno, 03: Extras diurnas, 04: Extras nocturnas, 05: Festivas diurnas y 06: Festivas nocturnas” Insistió en que revisada la planilla de turnos realizada por el actor entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2019 y las colillas de pagos se evidencia que se le efectuaron correctamente las horas ordinarias nocturnas, horas festivas diurnas y horas festivas nocturnas, detallando las horas hábiles de la quincena, el total de horas laboradas y la diferencia. Al cumplir la jornada con el trabajo dominical y/o festivo, el descanso obligatorio quedó incluido dentro de los turnos en cada quincena, cuyo pago se hace dentro de la nómina ordinaria.
Por ello, sólo se cancela el 100% sobre el número de horas laboradas. Lo que en realidad sucede es que se cambia el descanso dominical por un día cualquiera de la semana.
3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA Se circunscribe en establecer si hay lugar al reajuste de las horas extras, dominicales y festivos laborados por el actor, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, no comporta objeto de discusión que el señor OMAR DARÍO GIRALDO PÉREZ se encuentra vinculado a la ESE METROSALUD, en calidad de trabajador oficial, con contrato de trabajo vigente desde el 26 de marzo de 1992 (fl 611 del expediente digital), que se está afiliado al Sindicato de Trabajadores Oficiales del Instituto Metropolitano de Salud de Medellín -SINTRAOMED- y que, por tanto, se beneficia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre esta organización y la entidad demandada.
Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 8 Ahora, pretende el demandante el pago de los dominicales y festivos tal y como lo consagra la convención colectiva de trabajo, esto es, un pago triple o doble más compensatorios cuando se labora en estos días, aduciendo que los mismos han sido pagados en forma deficitaria, así como las correspondientes horas extras laboradas en dichos días que a su juicio no se les aplicó el recargo correspondiente.
Pues bien, para analizar si le asiste razón a la parte actora, la cláusula 38 de las convenciones colectivas suscritas en la para las vigencias 2013-2016 y 2017-2019, establece: “La Empresa Social del Estado Metrosalud, a partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva, continuará reconociendo a sus Trabajadores Oficiales por servicios prestados en dominicales y festivos, salario triple o doble con compensatorio, de conformidad al Acuerdo Municipal 02 de 1.978, y será a opción del trabajador el reconocimiento en dinero o el pago doble y el compensatorio en el día que señale la administración…” Y el artículo 2 del Acuerdo Municipal 02 de 1978 al que remite dicha cláusula, consagra que: “El Municipio de Medellín reconocerá a los empleados públicos por servicios prestados en dominicales y festivos salario triple, o doble y un compensatorio”.
De lo anterior se desprende que si un trabajador labora domingos o festivos, puede optar, por el pago triple de dichos días sin compensatorio, es decir, por no tener un día de descanso, recibiendo entonces el recargo por su labor en dicho día, en el cual se compensa por no haber hecho uso de su derecho al reposo o también puede optar por descansar en un día posterior al domingo o festivo laborado, sin perjuicio del pago doble al que alude la referida clausula.
En cuanto al remuneración de los dominicales y festivos para los trabajadores oficiales debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 6º de 1945 que indica: “(…) solamente se permitirá el trabajo durante los días de descanso obligatorio, pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado”, sin hacer mención a recargos específicos como sí los señaló el Código Sustantivo del Trabajo.
Por su parte, el Decreto No. 0408 del 04 de marzo de 2016, a través del cual se estableció la jornada laboral en el Municipio de Medellín, dispone en los artículos 2º y 3º: Artículo 2. “(…) La jornada laboral para los trabajadores oficiales del Municipio de Medellín es de 48 horas semanas, sin perjuicio de las que se encuentren establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo para actividades peligrosas o insalubres” Artículo 3º.
“(…) La jornada ordinaria laboral podrá cumplirse en horarios diurnos, nocturnos, mixtos, por el sistema de turnos o de horarios flexibles.” Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 9 En el artículo 7° se reguló el horario por sistema de turnos: “Deléguese en la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía la competencia para establecer mediante acto administrativo, los horarios asignados por el sistema de turnos que correspondan a cada una de las Secretarias o Departamentos Administrativos, de conformidad con la naturaleza de la prestación del servicio en cada dependencia. (…) Cuando se labore por el sistema de turnos la jornada ordinaria laboral de 44 horas, deberá cumplirse entre el día lunes y el día sábado de cada semana” En los artículos 8° al 12° dispone la forma de pago de horas extras y en los artículos 13° al 16° define el trabajo en días dominicales y festivos, dejando por sentado en el artículo 15 que el reconocimiento del trabajo en estos días se hará de conformidad con lo previsto en la convención colectiva de trabajo que se encuentre vigente.
Esta forma de organización del trabajo por turnos y la usual de trabajar los domingos y festivos se implementa para la ejecución de actividades que por su naturaleza son continuas y permanentes, como ocurre con el servicio de salud que presta la E.S.E. Sobre el particular, en sentencia SL4104- 2020, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, indicó: “En efecto, la habitualidad en el trabajo dominical y festivo en el contexto de un sistema de turnos está claramente referida a la naturaleza del servicio que presta la entidad.
Ello es así pues cuando la actividad pública no es susceptible de interrupción y por ello, como en este caso, debe garantizarse su continuidad a través de dicha modalidad de trabajo, las personas trabajadoras que contribuyen a ese propósito conocen de antemano que en la organización de turnos será normal o habitual laborar en días dominicales y festivos.
Así, independientemente que se trabaje uno, dos o más domingos o festivos al mes, la labor en estos días viene a ser un hábito, precisamente por la permanencia del servicio que ejecuta la entidad empleadora. Al respecto, recuérdese que según la Real Academia Española, habitual es lo «que se hace, padece o posee con continuación o por hábito».
Por ello, cuando el trabajador labora habitualmente en días dominicales y festivos y no de forma ocasional, su autonomía de la voluntad se restringe y no se le permite elegir entre el descanso posterior o el recargo económico por laborar en tales días, sino que es imperativo que en la organización de turnos se garantice su descanso necesario que compense esa labor.” En sentencia SL 1174 de 2022, la Corte analizó la forma en que deben concederse los compensatorios y horas extras en el sistema de turnos en el sector publico indicando que: “Pues bien, importa destacar que esta Sala ha precisado de forma pacífica y reiterada que para que el juez condene al pago de horas extras de dominicales o festivos se requiere que el demandante acredite con precisión y claridad que trabajó más de la jornada ordinaria y el número de horas adicionales en que prestó el servicio, toda vez que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de las que estimen trabajadas (CSJ SL6738-2016 y CSJ SL7670-2017).
Ahora, la Sala advierte que el demandante prestó sus servicios bajo un sistema de turnos, tal y como se constata de los documentos obrantes a folios 64 a 102. Y es oportuno destacar que aquel no Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 10 requiere el pago de descansos compensatorios, sino el tiempo suplementario representado en «276» horas extras diurnas causadas entre el 30 de junio de 2013 y el 30 de junio de 2016.
Lo anterior es importante ponerlo de presente toda vez que el sistema de turnos en que laboró el actor es utilizado comúnmente en el sector salud para la ejecución de actividades que por su naturaleza son continuas y permanentes, precisamente porque tiene la finalidad de cumplir las necesidades de los servicios públicos que prestan, optimizar los recursos públicos para su ejecución y garantizar los derechos de las personas que les aportan su fuerza laboral, lo que en principio presupone la habitualidad de la labor (CSJ SL4104-2020).
La implementación de este sistema en el sector público no cuenta con normas especiales. Por lo tanto, son aplicables las previsiones de los artículos 3.° de la Ley 6.ª de 1945 -jornada máxima de trabajo- y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 –horas extras diurnas-, este último por remisión del artículo 8.° de la Ley 153 de 1987 y que indica lo siguiente:
ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos ( ).
Como puede notarse, en este sector los trabajadores oficiales tienen derecho a descansos compensatorios posteriores o al pago de horas extras diurnas, pero no de forma simultánea, y el descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Además, debido al sistema de turnos en que laboró el accionante, por la dinámica propia de esta estrategia es necesario verificar si en total superó la jornada máxima ordinaria, que es de 48 horas, y al tratarse de horas diurnas deben laborarse entre 6:00 a.m. y 6:00 p.m., pues de 6:00 p.m. en adelante entra en el marco de horario nocturno, conforme al artículo 37 ibidem.(…)” Como es sabido, es carga de quien pretende el pago de horas extras, probar de manera idónea que ellas se causaron.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 08 de julio de 2008, Radicación 32.129, M.P. Eduardo López Villegas, expuso que: “Por lo que le asiste razón al Tribunal en cuanto a que no hay certeza sobre el tiempo extra laborado que aquí se reclama, siendo carga procesal del demandante cuando se trata de trabajo en tiempo suplementario llevar la pretensión ante la judicatura con certeza y precisión, y no de manera genérica como aquí se ha hecho” En el mismo sentido, en sentencia del 25 de mayo de 2010 con radicado 38382 con ponencia del Magistrado CAMILO TARQUINO GALLEGO, al indicar que: “Lo anterior, en atención a que la prueba que eventualmente da derecho al respectivo pago del recargo por horas suplementarias, es aquella que ofrezca verdadera certeza sobre la real y efectiva prestación de los servicios más allá de la jornada máxima legal o convencional, lo cual no aparece acreditado en este caso, pues conforme a la información que se consigna en el citado documento, las actividades laborales de ventas se desarrollaban por fuera de las instalaciones de la empresa.
Es así como el horario que la demandada para sus vendedores, está circunscrito a la hora de entrada a la demandante, la del regreso después del recorrido diario y la de salida definitiva. Es pertinente reiterar, como lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria, han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no quede duda alguna acerca Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 11 de su ocurrencia, es decir, que la prueba sobre la que recae, tiene que ser de una definitiva claridad y precisión, que no le permita al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que se estimen trabajadas.” En sentencia SL 7660 de 2017 indicó: “Ciertamente, el Tribunal no se refirió a las documentales allegadas por la enjuiciada en la diligencia de inspección judicial (fls. 114 al 121), cuyo contenido es igual a las visibles a fls. 19 a 29, por lo que, para la Sala, desde el punto de vista formal, su validez es indiscutible; no obstante, el juez de alzada no se equivocó, toda vez que de ellas no se derivan, de manera clara y precisa, los turnos laborados por el accionante, como para determinar el tiempo suplementario prestado no remunerado.
Tales documentales se tratan de reproducciones de unos cuadros que no arrojan información clara que constituya un yerro evidente; los cuales a su izquierda tienen la columna de nombres, y en las demás aparecen unas anotaciones de las letras C, N y D, en distintas casillas, cuyo significado por sí solo es incomprensible.” Posición reiterada en sentencias SL2931-2018, SL 939-2018, SL1573-2019, SL1994-2020, SL1058-2020 y SL 1994 de 2020, entre otras.
En el caso de autos, conforme las pruebas allegadas se evidencia que efectivamente el señor OMAR DARÍO GIRALDO PÉREZ laboró en el sistema de turnos de 12 u 8 horas diarias, prestando sus servicios en algunas ocasiones en domingos y festivos, en la mayoría de casos, lo hizo dentro de la jornada máxima semanal que prevé artículo 3° de la Ley 6.ª de 1945 y el Decreto número 0408 del 04 de marzo de 2016, es decir, dentro de las 48 horas semanales, por lo que se entiende que su fuerza de trabajo, aunque desarrollada en dichos días, se efectúo en cumplimiento del tiempo ordinario.
Sumado a lo anterior se observa que en los eventos que el actor laboró en dominicales y festivos, siempre disfrutó de un día compensatorio, como se evidencia en el cuadro de turnos allegado por la demandada, donde se refleja que posterior a la labor desplegada en esos días siempre se le concedió uno o más días de descanso dentro de la semana siguiente, sin que sea dable, como lo afirma el demandante, tener el compensatorio a que a alude la norma convencional como adicional al que tiene derecho por el tiempo máximo de trabajo, ni que el mismo consista en que esa semana deba laborar menos de las 48 horas de la jornada ordinaria, en tanto, es claro que, ante la presencia del sistema de turnos, este podía completar la jornada en dominicales y festivos y contar con un día de reposo.
Así mismo, en las colillas de pago a folios 165/569 que al señor GIRALDO PÉREZ, se evidencia que la ESE METROSALUD le paga al actor su salario en forma semanal con base en 56 horas que corresponden a 48 horas de la jornada ordinaria laboral, más las 8 horas del dominical, con los correspondientes recargos si fueron nocturnas o si se laboró tiempo suplementario.
Y que en aquellos casos en que trabajó en dominical o festivo, se le pagó lo anterior, es decir, las 56 horas Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 12 ordinarias, más un recargo del 100% si era hora festiva diurna, un 135% si era hora festiva nocturna, un 225% si era hora festiva extra diurna o un 275% si era hora extra festiva nocturna, es decir, que dichos días se pagaron de forma doble, como lo establece la Convención, como se ve en los siguientes periodos tomados de forma aleatoria: Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 13 De donde se desprende que efectivamente la entidad demandada si realizó el pago doble de los dominicales laborados, al reconocer 56 horas de la jornada ordinaria, donde se incluye el pago del dominical en un 100%, y adicional a ello, cuando efectivamente se trabajó en estos días se hizo el pago del 100% de dicho día, con los recargos adicionales dependiendo si fue nocturno o tiempo suplementario, sin que sea admisible la intelección que pretende darle el apoderado del demandante, cuando solicita que aparte del pago del dominical que se hace como ordinario, es decir, dentro de las 56 horas semanales, que se pague un recargo a partir del 200%, pues esto implicaría reconocer un incremento por encima de lo contemplado en la Convención Colectiva.
Ahora, si el demandante consideraba que determinados pagos habían sido realizados de manera deficitaria o no se habían hecho, así lo debió plantear en la demanda y acreditar, en detalle, en cumplimiento de la carga de la prueba que le incumbía, cuáles eran esos dominicales, festivos y horas extras laboradas que merecieran una revisión particular para proceder a una eventual condena, ya que incluso al cotejar las colillas de pago con la programación de turnos allegado por la pasiva, no es posible establecer si los dominicales y festivos allí liquidados o las horas extras guardan coherencia con el tiempo realmente laborado, pues allí solo es posible identificar el número de horas laboradas por día y en la semana, pero no se puede determinar cuales fueron diurnas o nocturnas, porque en dicho documento no se especifica, solo se consignan una serie de siglas en la casilla de turnos como N, MH6th4, Po4Mh6, Cu, Ch, Cc, Tb4Mb6, Ad10, AD8, TOD4MOD6, entre otras, cuyo significado por sí solo resulta incomprensible.
Además, según lo indicó el testigo, el tiempo suplementario no se cancelaba de forma semanal sino cada 14 días y posterior a la nómina ordinaria, por tanto, al comparar la colilla de lo pagado en una semana, no coincide con la programación de turnos de la misma, sin que sea posible establecer en cada colilla a cual semana corresponde el tiempo suplementario que se está cancelando.
Por ejemplo, a folio 261 se observa que, en la semana del 21 al 31 de diciembre de 2015, al actor se le pagaron 22 horas festivas diurnas y 2 horas festivas nocturnas, sin embargo, en dicha semana el actor no laboró ningún festivo o dominical, como se ve: Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 14 Por tanto, en el caso de autos no es posible reconocer ningún reajuste de los solicitados por el actor, ya que no debe olvidarse que la jurisprudencia en forma pacífica y reiterada ha considerado que en los procesos en los cuales se pretende el reconocimiento y pago de la jornada extraordinaria, no basta con que el trabajador mediante testigos u otra prueba logre acreditar que efectivamente laboró en jornadas adicionales a la ordinaria, sino que es necesario que se pruebe de modo fehaciente, con claridad y precisión, todas y cada una de las horas extras laboradas y el detalle de los conceptos pagados y no pagados, pues de lo contrario, no es posible para el realizar cálculos o suposiciones para determinar un número de horas laboradas, lo que no ocurrió en el caso de autos, donde de forma general se habla de unos periodos pagados deficitariamente pero no se acredita cuáles son las horas extras ciertamente laboradas y no pagadas.
Estima la Sala que la ESE METROSALUD ha venido cancelando al actor los dominicales y festivos y el tiempo suplementario con apego a la Ley y a la norma convencional, sin que el actor haya demostrado haber laborado en un tiempo adicional al que fue reconocido y que no haya sido efectivamente cancelado, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
Radicado: 05001-31-05-009-2019-00304-01 Radicado interno: 20-103 15 En consecuencia, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su integridad. Costas en esta instancia a cargo de la parte actora por no haber tenido éxito en el recurso. En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $100.000.
4. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida el 24 de agosto de 2020 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido el señor OMAR DARÍO GIRALDO PÉREZ con c.c. 98.494.775 contra la E.S.E. METROSALUD, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte actora por no haber tenido éxito en el recurso. En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $100.000. Lo anterior se notificará por EDICTO que se fijará por la Secretaría por el término de un día.