TEMA: CONTROL DE LEGALIDAD – En todo evento de incautación acaecido al interior del proceso penal, la Fiscalía ostenta la obligación de someter a control de legalidad dicha actuación en el plazo previsto en la norma, esto es, dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión de los elementos. / HECHOS: El señor J.A.O.O fue presentado ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, funcionario que verificó la legalidad del procedimiento de captura y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su domicilio, previa formulación de imputación por parte de la Fiscalía General de la Nación por el delito de Homicidio Agravado En Modalidad De Tentativa, cargo que no fue aceptado por el imputado.
En primera instancia se ordeno la destrucción del arma incautada, siempre y cuando la Fiscalía no necesite los aludidos elementos para fines investigativos. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si se presentó un error al ordenar el comiso definitivo del arma de fuego. TESIS: (…) Pues bien, precisamente en razón a la regulación que hace el Estado colombiano sobre todo lo concerniente a las armas de fuego, municiones, explosivos y sus accesorios, tenemos que el Decreto 2535 de 1993, en su artículo 88, reguló quienes son competentes para el decomiso de este tipo de elementos bélicos.
Al respecto, dicho canon prevé: “Articulo 88. Competencia. Son autoridades competentes para ordenar el decomiso de armas, municiones, explosivos y sus accesorios: a) Los Fiscales de todo orden y jueces penales cuando el arma, munición o explosivo, se hallen vinculados a un proceso; b) Los Comandantes de Brigada y sus equivalentes en la Armada Nacional y Fuerza Aérea dentro su jurisdicción y los Comandantes de los Comandos Específicos o Unificados; c) Los Comandantes de Unidad Táctica en el Ejército y sus equivalentes en la Armada y Fuerza Aérea; d) Comandantes de Departamento de Policía. (…) Entonces, tal y como viene de verse, en efecto el arma de fuego fue incautada por autoridad policial competente teniendo en cuenta que el referido elemento fue utilizado por el señor J.A.O.O en la ejecución de la conducta punible endilgada, sin embargo, le asiste razón al recurrente cuando echa de menos el control de legalidad posterior que debía ejercerse sobre dicha incautación, pues en efecto, en las audiencias preliminares no se agotó el trámite previsto en el artículo 84 del código de procedimiento penal, circunstancia bajo la cual deviene improcedente la orden del comiso definitivo o de la destrucción del artefacto bélico en los términos del artículo 41 de la Ley 1826 de 2017, que introdujo el apartado 563 al código de procedimiento penal.
Y es que la jurisprudencia ha sostenido que “en todo evento de incautación acaecido al interior del proceso penal, la Fiscalía ostenta la obligación de someter a control de legalidad dicha actuación en el plazo previsto en la norma, esto es, dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión de los elementos”, (…) No obstante lo anterior, tenemos que la solicitud impetrada por el disenso sobre la entrega del armamento incautado tampoco tiene vocación de prosperidad pues, como ya se dijo, con el arma de fuego (…), se perpetró una conducta punible (…) hecho bajo el cual resultaría abiertamente injustificado proceder con la devolución del instrumento por medio del cual vulneró de manera real el bien jurídico tutelado de la integridad personal de la ciudadana (…) Obsérvese que al respecto, y atendiendo a la eventualidad de que en este evento el señor J.A.O.O contaba con permiso de autoridad competente para el porte del arma de fuego, el Decreto Ley 2535 de 1993 estipula la pérdida de la vigencia de este tipo de autorizaciones en siete eventos concretos, así: Artículo 40.- Pérdida de vigencia de permisos.
Los permisos perderán su vigencia en cualquiera de las siguientes circunstancias: a. Muerte de la persona a quien se le expidió; b. Cesión del uso del arma sin la autorización respectiva; c. Entrega del arma al Estado; d. Por destrucción o deterioro manifiesto; e. Decomiso del arma; f. Condena del titular con pena privativa de la libertad; g. Vencimiento de la vigencia del permiso (…) debe darse cumplimiento a dicha reglamentación y en consecuencia esta Colegiatura modificará la decisión asumida por el Juez Veintitrés Penal Municipal con funciones de conocimiento de Medellín frente a este tema.
En ese sentido, se ordenará el envío de los elementos incautados, esto es, el arma de fuego (…) al Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, autoridad que expidió el permiso (…) ello de conformidad con el artículo 40 del Decreto Ley 2535 de 1993. (…) M.P: RICARDO DE LA PAVA MARULANDA FECHA: 27/06/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 1 DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PENAL DE DECISIÓN Medellín, miércoles, dieciséis de octubre de dos mil veinticuatro Aprobado mediante acta número 0139 del diez de octubre de dos mil veinticuatro Magistrado Ponente Ricardo De La Pava Marulanda Por apelación interpuesta y sustentada por el señor defensor, conoce esta Corporación en segunda instancia el fallo proferido el 27 de junio de 2024 por el Juez Veintitrés Penal Municipal de Medellín, mediante el cual condenó al señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, por hallarlo responsable de la autoría del delito de LESIONES PERSONALES DOLOSAS (artículos 111, inciso segundo del 112, inciso segundo del 114 y 117 del código penal).
En la misma decisión, se ordenó la destrucción del arma de fuego incautada. Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 2 1.
ANTECEDENTES Los hechos que originaron este proceso fueron sintetizados así en el escrito de acusación: “Tuvieron ocurrencia el día 23 de enero de 2024, a eso de las 7:00 a.m., en el taller del señor conocido con el remoquete de “Roca”, taller ubicado en la carrera 68A # 43-26 del barrio San Joaquín de Medellín. La señora ÁNGELA MARÍA ARANGO OSORIO, en cumplimiento de una cita para reparar su motocicleta, llegó al taller de “Roca”.
Allí se encontró al señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA, mecánico empleado del taller, quien le hizo el reclamo por un accesorio que se le había perdido. En razón de ello, ambos se enfrascaron en una aireada discusión durante la cual el hombre esgrimió una pistola y la mujer sacó de su bolso una manopla de hierro para defenderse. Entonces aquel, mientras decía “entonces me vas a amenazar”, de la parte frontal de la pretina de su pantalón, desenfundó el arma haciendo un recorrido circular ascendente con la extremidad superior derecha, movimiento durante el cual disparó una vez y el fogonazo compuesto por gases y pólvora alcanzó el rostro de la señora ARANGO OSORIO, causándole lesiones en su ojo derecho.
Jhon Alexander Ochoa Ochoa presentó salvoconducto vigente para porte de arma de fuego. La victima ÁNGELA MARÍA ARANGO OSORIO, fue remitida a Medicina legal, y los médicos especializados forenses, le dictaminaron una incapacidad definitiva de 45 cuarenta y cinco días, con secuelas médico legales, consistente en Perturbación funcional de órgano sistema de la visión de carácter permanente.” Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 3 En diligencias preliminares realizadas el 24 de enero de 2024, el señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA fue presentado ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, funcionario que verificó la legalidad del procedimiento de captura y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su domicilio, previa formulación de imputación por parte de la Fiscalía General de la Nación por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN MODALIDAD DE TENTATIVA, cargo que no fue aceptado por el imputado.
El 18 de abril siguiente el Fiscal 13 seccional de este municipio le dio traslado al señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA del escrito de acusación, bajo los parámetros de la Ley 1826 de 2017, en el que se le endilgó la comisión de la conducta punible de LESIONES PERSONALES DOLOSAS, oportunidad en la cual el representante de la Fiscalía aclaró que debía realizar un ajuste de legalidad ya que si bien se había formulado imputación por otra conducta punible, una vez tuvo acceso a las imágenes del video de la cámara interna de seguridad del establecimiento Taller “La Roca”, del análisis detallado del mismo se cambia la perspectiva de los hechos jurídicamente relevantes, sin que el eje fundamental factico que hizo parte de la formulación formal de imputación se vea afectado, en el sentido que las imágenes dan un mayor acercamiento a lo que realmente ocurrió para efectos de delimitar el estrecho campo que separa el delito de Homicidio tentado con el de lesiones personales dolosas.
La audiencia concentrada se instaló el 19 de junio de esta anualidad en el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con funciones de conocimiento de Medellín y al inicio de la misma el Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 4 procesado manifestó su deseo de allanarse, por lo que el a quo le puso de presente los derechos y garantías que le asisten, luego de lo cual el señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA confirmó que de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor aceptaba su responsabilidad penal frente al delito de lesiones personales dolosas que se le endilgó. Acto seguido las partes se pronunciaron sobre la individualización de la pena, de conformidad con el artículo 447 del código de procedimiento penal, y el día 27 de junio último se corrió traslado de la sentencia condenatoria que se dictó de manera anticipada, decisión que es objeto de impugnación por parte del defensor en punto de la orden de destrucción del arma de fuego.
2. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En punto de la controversia, el sentenciador de primera instancia inició anotando que en la correspondiente acta del 23 de enero de 2024 consta la incautación al procesado de un arma de fuego de fabricación industrial, marca GLOCK, serie AGUN413, calibre 9mm, con un proveedor y ocho cartuchos para la misma, elemento que fue analizado en informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 24 de enero de 2024, suscrito por autoridad competente.
Y sobre el comiso del arma de fuego expresó el a quo que de conformidad con lo decidido por una sala de decisión de esa Corporación, el artículo 41 de la Ley 1826 de 2017, que introdujo el nuevo canon 563 al código de procedimiento penal, Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 5 debe aplicarse no solo a los delitos objeto del procedimiento abreviado, sino a todos aquellos en los que se empleen armas de fuego para su comisión en tanto es una norma posterior, y en los mismos artículos 82 de la Ley 906 de 2004 y 100 de la Ley 599 de 2000 se indica que procede el comiso, a menos que la ley disponga su destrucción. De conformidad con lo anterior, culminó el juzgador de primera instancia ordenando la destrucción del arma incautada, esto es, arma de fuego de fabricación industrial, marca GLOCK, serie AGUN413, calibre 9mm, con un proveedor y ocho cartuchos para la misma, siempre y cuando la Fiscalía no necesite los aludidos elementos para fines investigativos, acorde a lo expuesto en el artículo 563 del código de procedimiento penal.
3. LOS MOTIVOS DEL DISENSO. El señor defensor, luego de hacer un breve recuento procesal, exteriorizó su inconformidad sosteniendo que la orden de comiso del arma de fuego marca GLOCK, serie AGUN413, calibre 9mm, con 1 proveedor y 8 cartuchos para la misma, es errónea por cuanto sobre dicho elemento no se hizo solicitud de incautación en las audiencias preliminares, requisito que, de conformidad con el artículo 84 del código de procedimiento penal, deviene indispensable para que proceda la posterior confiscación. Continuó el censor haciendo una cita textual de la providencia con radicado N° 39659 del 17 de octubre de 2012 y referenciando que en ningún momento se dispuso la incautación del Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 6 elemento como lo señaló la judicatura de primera instancia, máxime cuando no se trata de un arma obtenida bajo la comisión de un delito, sino que para su adquisición se cumplieron todas las exigencias dispuesta por las Fuerzas Armadas en representación del Estado.
Por lo expuesto, deprecó el recurrente la revocatoria parcial de la sentencia emitida por el Juez Veintitrés Penal Municipal de Medellín para ordenar la entrega definitiva del arma de fuego con permiso para el porte. 4. CONSIDERACIONES Es competente esta Corporación para examinar, por vía de apelación, el fallo proferido por el Juez Veintitrés Penal Municipal con funciones de conocimiento de Medellín, de conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
En razón de la limitación temática de la segunda instancia sólo examinaremos el único punto del disenso referido a la aplicación en este evento del procedimiento previsto en el artículo 563 de la Ley 906 de 2004 en lo concerniente al arma de fuego, al accesorio y a la munición decomisadas. En términos generales, el censor cuestiona la decisión de instancia aduciendo que se presentó un error al ordenar el comiso definitivo del arma de fuego perteneciente al señor OCHOA OCHOA teniendo en cuenta que la misma no fue incautada de manera legal pues se omitió la presentación de dicha actuación para que el juez con funciones de control de garantías verificara la validez Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 7 de esa confiscación, aunado a ello, señala que su prohijado tenía permiso para el porte de dicho elemento al haberlo adquirido cumpliendo las exigencias que para tal fin a dispuesto el Estado Colombiano. Pues bien, precisamente en razón a la regulación que hace el Estado colombiano sobre todo lo concerniente a las armas de fuego, municiones, explosivos y sus accesorios, tenemos que el Decreto 2535 de 19931, en su artículo 88, reguló quienes son competentes para el decomiso de este tipo de elementos bélicos.
Al respecto, dicho canon prevé: “ARTICULO 88. COMPETENCIA. Son autoridades competentes para ordenar el decomiso de armas, municiones, explosivos y sus accesorios: a) Los Fiscales de todo orden y jueces penales cuando el arma, munición o explosivo, se hallen vinculados a un proceso; b) Los Comandantes de Brigada y sus equivalentes en la Armada Nacional y Fuerza Aérea dentro su jurisdicción y los Comandantes de los Comandos Específicos o Unificados; c) Los Comandantes de Unidad Táctica en el Ejército y sus equivalentes en la Armada y Fuerza Aérea; d) Comandantes de Departamento de Policía. 2 En este evento, tenemos que en los medios de conocimiento obrantes en el expediente digital se observa que a folio 11 reposa el acta de incautación de elementos en la que, en razón a que su propietario fue capturado, se incautó un arma de 1 Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos. 2 Literal a declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1145-00 del 30 de agosto de 2000.
Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 8 fuego marca Glock, serie AGUN413, calibre 9mm, con 1 proveedor y 8 cartuchos para la misma, elementos de los cuales se le dio traslado a la Fiscalía para la correspondiente cadena de custodia y análisis balístico3.
Entonces, tal y como viene de verse, en efecto el arma de fuego fue incautada por autoridad policial competente teniendo en cuenta que el referido elemento fue utilizado por el señor OCHOA OCHOA en la ejecución de la conducta punible endilgada, sin embargo, le asiste razón al recurrente cuando echa de menos el control de legalidad posterior que debía ejercerse sobre dicha incautación, pues en efecto, en las audiencias preliminares no se agotó el trámite previsto en el artículo 84 del código de procedimiento penal, circunstancia bajo la cual deviene improcedente la orden del comiso definitivo o de la destrucción del artefacto bélico en los términos del artículo 41 de la Ley 1826 de 2017, que introdujo el apartado 563 al código de procedimiento penal.
Y es que la jurisprudencia ha sostenido que “en todo evento de incautación acaecido al interior del proceso penal, la Fiscalía ostenta la obligación de someter a control de legalidad dicha actuación en el plazo previsto en la norma, esto es, dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión de los elementos”, por lo que al haberse pasado por alto este requisito de orden legal, no puede la judicatura en sede de conocimiento pasar a ordenar el comiso definitivo de un bien cuya incautación no fue sometida al control de un juez con funciones de control de garantías. 3 Folios 31 a 38 de la pieza procesal “030ElementosFiscalia”.
Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 9 No obstante lo anterior, tenemos que la solicitud impetrada por el disenso sobre la entrega del armamento incautado tampoco tiene vocación de prosperidad pues, como ya se dijo, con el arma de fuego marca Glock, serie AGUN413, calibre 9mm, se perpetró una conducta punible en la que el señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA aceptó su participación y responsabilidad, hecho bajo el cual resultaría abiertamente injustificado proceder con la devolución del instrumento por medio del cual vulneró de manera real el bien jurídico tutelado de la integridad personal de la ciudadana ÁNGELA MARÍA ARANGO OSORIO.
Obsérvese que al respecto, y atendiendo a la eventualidad de que en este evento el señor JHON ALEXANDER OCHOA OCHOA contaba con permiso de autoridad competente para el porte del arma de fuego, el Decreto Ley 2535 de 1993 estipula la pérdida de la vigencia de este tipo de autorizaciones en siete eventos concretos, así:
ARTÍCULO 40. - Pérdida de vigencia de permisos. Los permisos perderán su vigencia en cualquiera de las siguientes circunstancias: a. Muerte de la persona a quien se le expidió; b. Cesión del uso del arma sin la autorización respectiva; c. Entrega del arma al Estado; d. Por destrucción o deterioro manifiesto; e. Decomiso del arma; f. Condena del titular con pena privativa de la libertad; g. Vencimiento de la vigencia del permiso.
PARÁGRAFO 1. - En el evento previsto en el literal a), los beneficiarios o interesados deberán avisar a la autoridad militar competente, dentro de los noventa (90) días siguientes al fallecimiento, pudiendo ellos obtener permiso para tenencia de las armas del fallecido, Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 10 previo el cumplimiento de los requisitos previstos en este Decreto, sin perjuicio de las disposiciones sucesorales a que haya lugar.
PARÁGRAFO 2. - En el evento previsto en el literal f) las armas deberán ser entregadas a la autoridad militar dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ordena la condena, por cualquier persona que autorice el titular. Transcurrido este término procederá el decomiso.” (Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, y teniendo en cuenta que existe una normatividad que regula de manera especial lo relacionado con la derogatoria del permiso para el porte y el consecuencial comiso del arma de fuego, debe darse cumplimiento a dicha reglamentación y en consecuencia esta Colegiatura modificará la decisión asumida por el Juez Veintitrés Penal Municipal con funciones de conocimiento de Medellín frente a este tema.
En ese sentido, se ordenará el envío de los elementos incautados, esto es, el arma de fuego de fabricación industrial, marca GLOCK, serie AGUN413, calibre 9mm, con un proveedor y ocho cartuchos para la misma, al Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, autoridad que expidió el permiso para porte No. P0032396 a favor de JOHN ALEXANDER OCHOA OCHOA4, ello de conformidad con el artículo 40 del Decreto Ley 2535 de 1993.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 4 Folios 27 a 30 de la pieza procesal “030ElementosFiscalia”. Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: Jhon Alexander Ochoa Ochoa Delito: Lesiones personales dolosas Radicado: 05001 60 00206 2024 01855 (0240-24) 11 FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de origen conocido, y en su lugar se ORDENA el envío del arma de fuego de fabricación industrial, marca GLOCK, serie AGUN413, calibre 9mm, con un proveedor y ocho cartuchos para la misma, al Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos del artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado LUIS ORLANDO PALOMÁ PARRA Magistrado JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ Magistrado Firmado Por: Ricardo De La Pava Marulanda Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Gomez Jimenez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Despacho 11 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Luis Orlando Paloma Parra Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 13e81ccdb1423c4ebcf078807fcaf9d4c025c94987bd20b150554765a2c81453 Documento generado en 10/10/2024 01:59:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica