1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-003-2022-00495-02 (19195). DEMANDANTE: LUZ ELENA CARMONA TRUJILLO. DEMANDADAS: COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. MANIZALES, VEINTIUNO (21) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver el recurso de apelación formulado por las voceras judiciales de PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2024 por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.163, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Luz Elena Carmona Trujillo, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la “ineficacia o nulidad” del traslado que efectuó del R.P.M. al R.A.I.S., que se condene a PROTECCIÓN S.A. a devolver a COLPENSIONES y a esta última a recibir, los valores por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con sus frutos e intereses y rendimientos, por último, que se les condene en costas.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 2 Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 18 e febrero de 1965, se afilió al R.P.M., administrado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, el 9 de mayo de 1985 y migró al R.A.I.S., administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., el 1 de abril del 2000, puesto que en el mes de febrero de esa anualidad, asesores comerciales de esa AFP, visitaron la empresa donde laboraba y ofrecieron los servicios “de pensiones” en el R.A.I.S., le indicaron que de trasladarse podría pensionarse a más temprana edad y con un monto más alto, que el fondo público estaba próximo a desaparecer, por lo que mediante engaños e induciéndola a error, viciaron su consentimiento y no le advirtieron las consecuencias del cambio de régimen, no le suministraron una información pertinente y veraz en relación con su futuro pensional, ni le mencionaron el derecho de retracto o que tenía hasta antes de cumplir los 47 años para regresar al I.S.S.; dijo que existía una diferencia en el monto de la mesada que recibiría de uno y otro fondo, por último, que COLPENSIONES le negó su solicitud de traslado a través de oficio del 8 de julio de 2022.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: Por su parte PROTECCIÓN S.A. invocó las que llamó: “Inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir”; “Buena fe”; “Prescripción”; “Innominada o genérica”. COLPENSIONES formuló las de: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”;
“Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen -sic-”; “Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones –art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 (sic)”;
“No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 3 se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de sus modalidades (sic)”; “Aceptacion implicita de la voluntad del afiliado -sic-”;
“Saneamiento de una presunta nulidad”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica”; “Declaratoria de otras excepciones”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 26 de febrero de 2024, el Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que realizó la actora a PROTECCIÓN S.A. el 1 de abril del 2000 y que para todos los efectos legales nunca se trasladó y siempre permaneció en el R.P.M.; condenó a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación, incluyendo comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el 1 de abril del 2000; que COLPENSIONES proceda sin dilaciones a reactivar la afiliación una vez el fondo privado cumpla con el anterior mandato; impuso costas a las accionadas y dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, las voceras judiciales de las codemandadas la recurrieron, así: COLPENSIONES resaltó que no era viable declarar la ineficacia del traslado puesto que el acto cumplió con los requisitos de fondo y forma para su validez, que del material probatorio se desprende que la AFP privada, cumplió con la carga que le correspondía para el momento del traslado, el deber de información y buen consejo; dijo que existía “un grado de verdad procesal” que permitía probar sin lugar a duda “el conocimiento del asentamiento de los afiliados” en cuanto al traslado y que si bien, existió una intervención, a través de la asesoría por parte de RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 4 la administradora de pensiones, que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debía demostrarse so pena de predominar las conjeturas y suposiciones.
Anotó que “frente a COLPENSIONES hay una falta de legitimación en la causa por pasiva porque nosotros no somos parte en el proceso”. PROTECCIÓN S.A. atacó el proveído en punto de la orden de devolver lo descontado por concepto de reaseguro de FOGAFÍN, puesto que el R.A.I.S. se basa en el ahorro que proviene de las cotizaciones y rendimientos financieros, así como la solidaridad a través de la G.P.M., “que propende por la competencia entre las diferentes administradoras del sector privado, sector público y social solidario que elijan los afiliados”; que las administradoras disponen un porcentaje para el fondo de reaseguro FOGAFÍN para proteger los ahorros de los ciudadanos, depositados en Corporaciones Financieras, por lo que es una remuneración autorizada por vía legal, siendo así, dineros que entraron al patrimonio de la AFP de manera legítima más allá de las consecuencias derivadas del negocio jurídico; anotó que tal rubro conforme a la Ley 100 de 1993, entró a hacer parte de un patrimonio autónomo, por ende tal ordenamiento resulta de imposible cumplimiento para la compañía pues no tiene la posibilidad de recobrar esa suma al Fondo De Garantías De Instituciones Financieras, teniendo que asumirlo con su propio patrimonio y esto constituiría un enriquecimiento injusto en favor de la demandante y del R.P.M., conculcando su derecho a la igualdad y una condena o sanción en perjuicio por un daño que no se discutió siquiera sumariamente, perturbando la estabilidad financiera del sistema de pensiones, concretamente del R.A.I.S. CONSULTA Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 5 Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por el a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 12 de marzo de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La mandataria de COLPENSIONES solicitó que se revoque el fallo apelado, porque al momento de expedirse la Ley 100 de 1993, la actora tuvo la oportunidad de escoger cualquier de los regímenes pensionales y decidió acogerse al R.A.I.S.; que la demandante debía acreditar que la información suministrada fue errada o engañosa; que la afiliada se encuentra inmersa en la prohibición legal del la Ley 797.
El vocero judicial de la parte actora solicitó que se confirme la sentencia de primer nivel porque PROTECCIÓN S.A. no cumplió el deber de información. Según constancia secretarial, PROTECCIÓN S.A. guardó silencio. CONSIDERACIONES 1. Delimitación de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta. RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 6 A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la providencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Asimismo, se revisará la sentencia en consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 ídem. Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia que, por tanto, no está sujeto al principio de “non reformatio in pejus”, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2015. 2.
Problema jurídico. En pro de lo anterior, es del caso precisar que los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes: 1) ¿Hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., por incumplimiento del deber de información en cabeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración? y 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con una eventual sentencia que autorice el retorno del actor al RPM como consecuencia de la ineficacia de su traslado al RAIS? Por razones metodológicas, se abordarán de forma conjunta los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta. 3.
Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-. RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 7 Para determinar si el acto de afiliación es o no ineficaz, el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria.
Es necesario señalar que con arreglo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precepto que enumera las características definitorias del Sistema General de Pensiones, el trabajador (dependiente o independiente) tiene derecho de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional de su preferencia y, para tal efecto, debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso primero del artículo 271 de la citada ley, consistente en multa impuesta por las autoridades del trabajo y la salud, norma que a su vez consagra que en estos casos “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l]a selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” Adicionalmente, en el mismo artículo se señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con total claridad, “(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Acto seguido, en el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fuesen preimpresas. RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 8 Con todo, para garantizar que la libertad de escogencia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el denominado derecho de retracto del traslado1, e inclusive una serie de normas posteriores otorgaron algunos periodos de gracia para que las personas que se habían trasladado al RAIS, bajo ciertas condiciones volvieran al RPM sin perder el régimen de transición2.
Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de permanencia mínima de solo 3 años en el régimen escogido, para señalar que: “[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “libre y voluntaria”, contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al derecho a la escogencia de régimen pensional, necesariamente presupone conocimiento de las implicaciones de la decisión adoptada por parte del afiliado trasladado de un régimen a otro.
Así, la libertad de escogencia es un derecho que el afiliado tiene y que solo puede ejercer si está debidamente informado, pudiendo recurrir en caso contrario al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en procura de que se deje sin efectos la afiliación que no cumpla con dichos postulados. 1 En los siguientes términos: “[s]e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.” 2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al RPM a los afiliados que efectuaran la solicitud antes del 31 de diciembre de 1996 y que fueran beneficiarios del régimen de transición o que, sin serlo, su traslado evidenciara un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 9 Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con arreglo al cual le corresponde a las AFP: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.” Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía la conservación del soporte físico de la información suministrada y mucho menos el agotamiento del procedimiento de doble asesoría, deberes que apenas surgieron con la expedición de la Ley 1328 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2555 de 20103) y del Decreto 2071 de 2015, respectivamente, tal como se memoró en la reciente sentencia SL1084-2023, donde la Corte Suprema concluyó que la acreditación del cumplimiento de aquel deber no requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, en su primera etapa, esto es, por lo corrido del 1° de abril de 1994 al 23 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2241 del mismo año que fue el que inicialmente reglamentó la Ley 1328 de 2009.
Es por esta razón que esa Corporación, en sentencia SL1688-2019, identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, dejando rastro del paulatino proceso de maduración y especialización que ha tenido este deber, con lo que queda claro que no se trata de imponer obligaciones retroactivas, sino observar en qué estadio evolutivo se encontraba el deber de información para la fecha del traslado, a efectos de verificar si para ese momento se daban las condiciones para considerar cumplida tal obligación, que desde el principio ha estado en cabeza de las AFP.
Al respecto, en la última de las citadas sentencias, la Corte señaló: 3 Que a su vez derogó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó. RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 10 “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “(…) hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Ahora, en cuanto a la prescripción de la ineficacia del traslado, el órgano límite de la especialidad laboral y de la seguridad social, ha sostenido que esta pretensión no prescribe, como quiera que “las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles” (SL1004- 2022),y la ineficacia es una de esas acciones judiciales, pues con ella se pretende demostrar la ocurrencia de un hecho determinado: la ausencia de información aportada por la AFP al momento del traslado.
Esta postura fue reiterada en la sentencia SL2929-2022 y más recientemente en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023, que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021, en esta última se explicó: “(…) los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 11 trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.
Es importante destacar que el grueso de esta larga línea jurisprudencial especializada fue recientemente ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, en la que señaló que coincidía con la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”4.
Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria.
En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”5, ello sin importar “si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.6” (subrayado fuera de texto). 4 SU-107 del 9 de abril de 2024, punto 321. 5 Ídem, punto 317. 6 Ídem, punto 351, en el que la Corte Constitucional ratificó esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, expresada entre otras, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, que a su vez remite a las CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083- 2011, así como a las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 12 No obstante, es del caso precisar que hasta esta última sentencia de la Corte Constitucional, se tenía como criterio incontrastable que las AFP responsables del traslado de régimen pensional de un afiliado tenían, en todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el hecho de haber suministrado “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional”7.
En algunas providencias de la Corte Suprema se indicó que el traslado de la carga de la prueba obedecía a la aplicación estricta del artículo 1604 del Código Civil (sentencias SL19447-20178 y SL17595-2017); en otras que la inversión aludida obedecía a la facilidad y cercanía de las AFP con las pruebas acerca del suministro de información (sentencia SL4296-20189); y, en otras providencias se ha advertido que quien alega una falta de información no está obligado a demostrar una negación indefinida (SL1452-2019).
Con estos tres parámetros probatorios, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y este Tribunal, en acatamiento del precedente emanado de aquella, había venido asumiendo que, cuando una persona formula una demanda ordinaria solicitando que se declare la ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debía trasladarse la carga de la prueba a la AFP para demostrar el cumplimiento del deber de información. En otras palabras, que correspondería a la AFP demostrar que sí suministró la información correspondiente al accionante10. 7 CSJ SL 31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 8 CSJ SL19447-2017.
Allí se indicó que “en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo”. Esto suponía, de conformidad con lo advertido en esa misma sentencia, que la AFP debía entregar en el proceso judicial “la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. 10 Al respecto, pueden revisarse las sentencias: SL1421-2019, SL2030-2019, SL2817- 2019, SL2865-2019 y SL2954-2019, entre muchas otras.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 13 No obstante, en la citada sentencia de unificación la Corte Constitucional hizo un vehemente llamado a que los jueces laborales dejaran de usar la inversión de la carga de la prueba basada en la negación indefinida de la falta de información como la única herramienta probatoria o como el punto de partida para resolver las demandas de ineficacias, puesto que con dicha regla “(…) aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica”11 Por lo anterior exhortó a los jueces laborales a que como directores del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, encaminaran la actividad probatoria a la consecución todos los medios de prueba orientados a robustecer las razones de su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, para lo cual esbozó algunas pautas a tener en cuenta, así: “(i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el art. 161 del CGP: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias; (iii) valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido;
(iv) acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los arts. 176 y 242 del CGP; e (v) invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus 11 Sentencia SU-107 de 2024, punto 431.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 14 pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa12. Asimismo, con respecto a la inversión de la carga de la prueba, señaló que es “una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis”13, porque es necesario que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Cabe añadir que las exigencias probatorias y las consecuencias de la eventual declaración de ineficacia, denotadas en la sentencia de unificación, deben ser observadas en la resolución de procesos nuevos (es decir, iniciados con posterioridad a la notificación de dicha sentencia) y en procesos en curso, tal como claramente se ordena en el numeral 8 de la parte resolutiva de la providencia, en la que se indicó, expresamente: “EXTENDER con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al RAIS”.
Bajo ese postulado, el hecho de que la sentencia objeto de revisión en esta instancia se haya proferido en vigencia de la línea jurisprudencia especializada que fue modulada, morigerada y refutada en varios de sus apartes por la máxima autoridad de lo constitucional a través de la sentencia SU-107 de 2024, exige la observancia de este último pronunciamiento por este Tribunal, dado que, a la luz del nuevo entendimiento jurisprudencial vinculante, la carga estática de la prueba (que es la regla general, art. 167 del C.G.P.), solo se puede invertir 12 Ídem, punto 433. 13 Ídem, punto 434.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 15 cuando pueda concluirse que se está ante un demandante que “se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad”14, lo cual debe ocurrir mediante auto dictado en el curso del proceso y no en la sentencia, cuando el perjudicado con la inversión probatoria ya no la puede resistir (Art.167 CGP). 4.
Caso concreto. En ese orden de ideas, con base en las pruebas decretadas y practicadas por el a quo, que se suman al informe de oficio decretado en esta instancia mediante auto del 17 de junio de 2024, procede este Juez Colegiado a verificar si la evidencia recaudada muestra que la AFP demandada incumplió con el deber de información en la antesala del traslado del actor al RAIS, como se afirma en el libelo inicial.
Para ello es necesario verificar y analizar, como aspectos fácticos centrales, por la fecha en que se produjo el traslado, “si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-200915. De manera más precisa, (…) identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) (sic.) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.16. 14 Ídem, punto 331. 15 En este caso el traslado del demandante se produjo en ese interregno. 16 Ídem, punto 329.
Cabe agregar que en esta sentencia (SU107-2024) la Corte Constitucional coincide con la Suprema, explicando que “el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. (…) En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse” (subrayado fuera de texto) (punto 320).
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 16 Cabe añadir que, para la Corte Constitucional, el formulario de afiliación con la citada leyenda preimpresa, no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halló razón a la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicho documento es una prueba más en el expediente que debe ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen17.
Siguiendo ese hilo, se tiene que en este asunto la demandante aportó como anexos de la demanda, y fueron decretados como pruebas por la a-quo, los siguientes documentos: 1) copia de registro civil de nacimiento (fl.83 PDF02); 2) la Historia laboral del R.P.M. (fls.85 a 89 ib.); 3) la reclamación elevada ante PROTECCIÓN S.A. en la cual solicitó copia de los documentos que hacen parte de la carpeta administrativa (fls.90 a 91 ib.); 4) la respuesta de la A.F.P. (fls. 92 a 97 ib.); 5) copia del formulario de afiliación a COLPENSIONES, radicado el 8 de julio de 2022 cuando ya tenía 57 años de edad (fl.96 ib); 6) la respuesta de la Administradora Colombiana negando el traslado (fl.97 ib); 7) copia de la historia laboral de PROTECCIÓN S.A. (fls.98 a 112 ib.).
Protección allegó: 1) copia del formulario de afiliación al RAIS suscrito el 25 de febrero del año 2000 (fls.17 a 18 PDF09); 2) copia de la simulación pensional realizada en la que se proyectó una pensión de $941.268 (fl.19 ib.); 3) copia del SIAFP (fl.20 ib.); 4) historia laboral actualizada al 15 de marzo de 2023, que da cuenta de la existencia de un bono pensional a favor de la actora con fecha de redención del 18 de febrero de 2025 (fls.22 a 36); 5) una copia de un comunicado de prensa sin fecha suscrito por Colfondos, BBVA Horizonte, Porvenir, Protección, Santander y Skandia (fl.58 ib.); 6) dos extractos de prensa sin fecha visible y cuyo contenido no es legible (fls.56 y 57 ib) y; 7) un concepto de la Superintendencia Financiera del 21 de mayo de 2018 (fls.59 a 65 ib.).
De otra parte, la promotora del litigio fue llamada a rendir interrogatorio, en el cual dijo que migró a PROTECCIÓN S.A., el 1 de 17 Ídem, punto 329, numeral v). RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 17 abril del 2000, porque su jefe de la época llevó un asesor de la AFP, quien ofreció a los empleados una asesoría generalizada; que por su cuenta no solicitó información ante las dependencias de las accionadas; que desea retornar al R.P.M., en atención a la diferencia en la mesada pensional que recibiría de uno y otro régimen, además porque cuando recibió la asesoría fue engañada, pues “nos prometieron cosas que cuando yo fui cumpliendo la edad de los 57 años a PROTECCIÓN nos dieron totalmente una versión diferente-sic”, lo anterior lo amplió en el sentido de que le advirtieron que iba a obtener una mesada superior que en el I.S.S., el cual se iba a acabar y que podía solicitarla, antes de la edad requerida para acceder a la pensión, pero cuando ella arribó y se dirigió al fondo, se dio cuenta que no era correcto; que no le hablaron de un bono pensional o que sus aportes se destinarían a una cuenta individual y generarían rendimientos, tampoco que podía realizar aportes voluntarios ni se le efectuó un comparativo entre ambos regímenes; que antes de cumplir los 47 años la compañía no le consultó su deseo de trasladarse y no se enteró de aquella potestad.
Finalmente, mediante auto del 17 de junio de 2024, esta Colegiatura decretó como prueba de oficio requerir a Protección S.A. para que, en el término de tres (3) días, aportara “copia íntegra de la carpeta administrativa” de la demandante y para que, además, dentro del mismo término, rindiera informe en el que diera cuenta de “i) …el nombre del asesor o asesora que brindó la información a la demandante y si actualmente se encuentra vinculado con la AFP y ii) allegue los documentos que soporten los cursos o capacitaciones que le dieron al asesor acerca de la naturaleza de los Regímenes Pensionales; asimismo iii) para que explique cuál fue el contenido de las capacitaciones que le brindó a sus gestores comerciales para que aquellos a su vez suministraran asesoría a los potenciales afiliados y, iv) indique si existían protocolos internos encaminados a estandarizar la información mínima que debían transmitirle a los potenciales afiliados en procura de obtener el traslado de régimen”.
Conforme a la constancia secretarial del 3 de julio de 2024, la A.F.P. requerida guardó silencio y no aportó la evidencia documental ni rindió RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 18 el informe solicitado; sin embargo, el 9 de julio de 2024 PROTECCIÓN envió lo que se le había solicitado e informó el nombre del asesor que brindó la información y que el mismo ya no labora con la entidad; además, dijo que la A.F.P. capacita a todos sus asesores sobre el Sistema General de Pensiones, pero no aportó los soportes de los cursos o capacitaciones que recibió su empleado.
En este contexto probatorio, es evidente que no hay prueba directa del contenido de la información que la AFP le brindó a la accionante para persuadirla de trasladarse de régimen pensional y tampoco confesión alguna que apunte a que la información que esta recibió acerca de las característica propias del RAIS, sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las consecuencias derivadas del traslado de régimen fue amplia y suficiente como lo afirma la AFP demandada en el escrito de contestación al libelo introductor.
Lo anterior llevaría en principio a concluir que la parte actora desatendió la carga de acreditar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que las pretensiones persiguen -en este caso el artículo 271 de la Ley 100 de 1993- siendo su deber probatorio demostrar que la AFP realmente atentó contra su derecho de afiliación y selección de régimen, como lo afirmó en la demanda.
No obstante, ante la dificultad probatoria que implica la reconstrucción fiel de un hecho ocurrido hace casi 24 años, este Juez Plural optó por requerir a la AFP elementos probatorios que ayudaran al propósito de hacerse una idea contextual de las circunstancias alegadas en la demanda y las excepciones, por eso se decretó la prueba de oficio reseñada líneas atrás, frente a la cual la A.F.P. únicamente dijo que capacita a sus asesores, pero no arrimó los soportes requeridos, conducta negativa de la que surge un indicio que, a la luz del artículo 241 del C.G.P., debe ser evaluado como un síntoma de un determinado conocimiento, con el alcance de una manifestación negativa, pero eficaz a la hora de establecer la certidumbre histórica del hecho que se pretendía constatar, que no es otro distinto a verificar si los asesores de la A.F.P., incluida la persona que gestionó el traslado del actor, tenía la capacitación pertinente y suficiente para brindar la RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 19 información mínima que se exigía para la época en que se produjo dicho acto. 5.
Efectos de la declaración de ineficacia del traslado -condena-. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la declaratoria de la ineficacia “comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido; por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media”.
En una sentencia más reciente, dicha Corporación reiteró el anterior análisis al señalar que: “los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”18.
En el mismo sentido, ha sostenido que tal declaratoria, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del RAIS y, por tanto, siempre estuvo afiliado al RPM. Bajo ese entendimiento, ha considerado que le corresponde a la AFP que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del RPM “los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere.
Asimismo, (…) devolver (…) el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”19 (subrayado fuera de texto). No obstante, en la mencionada sentencia SU107-2024, la Corte Constitucional morigeró tal precedente, para concluir que la 18 CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021. 19 SL2929-2022.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 20 devolución del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al RPM, no debía incluir el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, que incluye las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje del aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima20.
Dijo, exactamente, que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron”. Ello por las siguientes razones: En cuanto a los gastos de administración, que incluyen el costo de la prima de seguro previsional y de la prima de reaseguramiento de Fogafín, porque su pago es una situación consolidada que en su momento cubrió riesgos que se encontraban a cargo de la AFP, como la invalidez y muerte del afiliado, y porque por mandato de la ley, estas pólizas corresponden a seguros colectivos, de modo que, con estos recursos, la AFP no hace negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados, tal como ya lo había enseñado esa misma Corporación en la sentencia SU313- 2020, en la que señaló: “Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona”. 20 Sentencia SU107-2024, punto 303, donde la Corte Constitucional señala: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 21 Y en cuanto al porcentaje destinado al financiamiento del Fondo de Garantía de Pensión Mínima (del 1,5% sobre el IBC), porque la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también el componente de solidaridad, financiado con el aporte solidario de cada uno de los afiliados al RAIS, de modo que su devolución afectaría la financiación de un fondo de naturaleza común y ordenar su devolución con cargo a los recursos propios de la AFP, implicaría una condena por un hecho consumado, como lo es el descuento de una erogación de la que se beneficia no el Fondo de Pensiones, sino los afiliados que pueden acceder a los beneficios derivados del componente solidario del sistema.
Sin embargo, PROTECCIÓN S.A., únicamente recurrió lo relacionado con la prima de reaseguros de FOGAFÍN, por lo que, en aplicación del precedente jurisprudencial ampliamente citado, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia de primer grado en el sentido que PROTECCIÓN S.A. no debe devolver tal rubro. Es necesario señalar que con la aplicación de las reglas de adjudicación derivadas del precedente de la Corte Suprema de Justicia, actualizadas con la modulación probatoria que le introdujo la Corte Constitucional con la sentencia SU107-202421, se logra armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al innegable impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media con el retorno de personas que, en virtud de la ineficacia del traslado, regresarán a este régimen a última hora, es decir, con posterioridad al límite temporal previsto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se garantiza la sostenibilidad financiera, que en todo caso no es un fin en sí mismo, sino un principio orientado a la materialización efectiva de la faceta prestacional del derecho fundamental a la seguridad social, es decir, que debe ser garantizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes, como quiera que es un mandato de optimización, pero que no tiene el 21 Ver punto 412 de la citada sentencia. RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 22 alcance cualitativo de una regla, cuya observancia se mueve en la lógica del mandato definitivo, es decir, del “todo o nada” (solo pueden ser cumplidas o no)22, de modo que jamás podrá ser invocado como justificación para el menoscabo de derechos fundamentales, ni para restringir su alcance o su protección efectiva, ya que como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia que se viene estudiando: “La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo”.
En suma, se confirmará la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la declaración de ineficacia, empero, se modificará el numeral cuarto en el sentido de precisar que la A.F.P. demandada no está obligada a devolver el porcentaje destinado a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN. Finalmente, se advierte que COLPENSIONES adujo en sede de alzada, no tener legitimación en la causa por pasiva, bajo el supuesto de no ser parte del proceso, lo cual carece de asidero probatorio, pues contrario a lo afirmado por su apoderada, la entidad fue debidamente notificada de la demanda, tal como se aprecia en el fichero 04 del expediente, habiendo contestado dentro del término la acción, e intervenido en todo el debate probatorio, de manera que sí es parte.
Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por haberse desatado de forma adversa su recurso de alzada. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
(Pag. 83). RAD. 17001-3105-003-2022-00495-02 SC-19195 23 F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 26 de febrero de 2024, en el proceso ordinario laboral que promovió LUZ ELENA CARMONA TRUJILLO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., el cual quedará así:
CUARTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, todos los dineros que recibió con motivo de la afiliación de la señora LUZ ELENA CARMONA TRUJILLO, incluyendo las comisiones, los aportes para garantía de pensión mínima y los seguros de invalidez y sobrevivientes, todos debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio, desde el día 1 de abril del 2000.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en los demás aspectos que fueron objeto de alzada y consulta.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada - Ausencia justificada- Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd307fcc2398f724d1ca5560468ebe8039d15792a711baa8fe1c95f4d0aa3a45 Documento generado en 21/08/2024 10:53:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica