1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221). DEMANDANTE: HÉCTOR URQUIJO CASTRO. DEMANDADAS: COLPENSIONES y PORVENIR S.A. MANIZALES, VEINTIUNO (21) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación formulados por los voceros judiciales de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- (en adelante COLPENSIONES) respecto de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.165, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Héctor Urquijo Castro, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional que realizó el 9 de junio de 1995, fecha en que pasó del RPM al RAIS, más concretamente a la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., en consecuencia se ordene a esta AFP que devuelva a Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 2 COLPENSIONES, los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con sus frutos e intereses, gastos de administración, comisiones, cuotas destinadas a la G.P.M., seguros previsionales y las diferencias entre el valor de lo trasladado y lo que hubiere cotizado de permanecer en el fondo público; que COLPENSIONES, una vez reciba los anteriores conceptos, acepte su traslado, y, por último solicitó la condena en costas.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó que el 21 de julio de 1971 se afilió al RPM, administrado en ese entonces por el I.S.S.; que el 9 de junio de 1995 suscribió el formulario de vinculación por medio del cual se trasladó de la Caja de Previsión Social Municipal de Pereira, hoy COLPENSIONES, al RAIS, puntualmente a PORVENIR S.A., en razón a que una asesora de esta AFP se abstuvo de brindarle la asesoría legal y financiera requerida, es decir, de manera plena, cierta, seria y oportuna, que le permitiera tomar tal decisión bajo un conocimiento informado y consciente de las consecuencias; no le brindó proyecciones pensionales, no le dijo los riesgos y beneficios, ventajas y desventajas de la migración; anotó que según proyección realizada por PORVENIR S.A., esta le advirtió que, cuando cumpliera 65 años, podría pensionarse con una mesada de $877.803, a través del fondo de G.P.M., mientras que, de haber permanecido en el RPM, esta habría ascendido a $1.968.291; sostuvo que mediante comunicación del 7 de febrero de 2020, COLPENSIONES, le negó la solicitud de traslado, porque le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: De un lado, COLPENSIONES propuso los medios exceptivos que denominó: “validez de la afiliación al RAIS”; “aceptación implícita de la voluntad del afiliado”; “saneamiento de una presunta nulidad”;
“prescripción”; “buena fe”; “imposibilidad de condena en costas”; “genérica”; “declaratoria de otras excepciones”. Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 3 A su turno, PORVENIR S.A., en respuesta a los hechos medulares de la demanda, indicó que el demandante suscribió formulario de solicitud de vinculación al fondo, luego de recibir información amplia y suficiente acerca de las características propias del RAIS, sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las consecuencias derivadas del traslado de régimen, para que, con base en dicha información, decidiera lo que mejor se acomodase a su expectativa pensional, en razón de lo cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones en su contra y formuló en su defensa los medios exceptivos que llamó: “validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”;
“inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”; “prescripción”; “buena fe” e “innominada o genérica”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la litis, en providencia del 28 de febrero de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del RPM al RAIS que realizó el actor desde la “Caja de Previsión Municipal de Pereira” a PORVENIR S.A., el 9 de junio de 1995; ordenó a PORVENIR S.A. remitir a COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea el demandante en su cuenta de ahorro individual.
Asimismo, se dispuso que la AFP devolvieran los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que a reintegrar los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes; le ordenó a COLPENSIONES aceptar el traslado del actor, sin dilaciones; condenó en costas a las codemandadas y, por último, dispuso la consulta, todo ello por cuanto la AFP demandada no Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 4 acreditó, siendo su carga, haber cumplido con el deber de información al momento del traslado del demandante.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron, así: COLPENSIONES atacó la sentencia, sosteniendo que la afiliación es válida por cumplir con los supuestos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, además la entidad no participó de la misma y las conductas omisivas del deber de información son endilgadas al fondo privado y a Colpensiones, que viene siendo un tercero afectado por las resultas del proceso, ya que se le ordenó recibir al accionante como afiliado, pese a que este firmó el formulario de “afiliación” al RAIS de manera libre y voluntaria, y al elevar la solicitud de retorno al régimen público, estaba a menos de 10 años para acceder a su derecho pensional, resultando improcedente que alegue después de tanto tiempo que fue engañado, solo por el hecho de observar fallidas sus expectativas económicas.
Añade que, en caso de confirmarse el fallo confutado, se condene a PORVENIR S.A. a pagarle un cálculo actuarial equivalente al valor de las mesadas a pagar, liquidadas bajo los parámetros del RPM. A su turno, la codemandada PORVENIR S.A. aseguró que para dar cumplimiento al deber de información no era necesario el soporte físico ni la realización de proyecciones financieras, pues tales mandatos surgieron para los años 2014-2015; dijo que el actor confesó haber recibido asesoría y firmado el formulario de manera libre y voluntaria, por lo que contaba con la información suficiente para tomar la decisión de traslado; anotó que todo negocio jurídico trae un alea que no podía desconocerse; que de la prueba documental se podía extraer el cumplimiento del deber de información básico y necesario de la época, que se trataba de una carga más sencilla, sin que una inconformidad económica en cabeza del demandante, viciara el consentimiento; que no se tuvo en cuenta el desinterés del afiliado respecto de su futuro pensional, ya que a lo largo de su vinculación al RAIS jamás realizó Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 5 preguntas, ni acudió a los canales dispuestos por la administradora para resolver inquietudes, sin que pueda endilgársele a esta última la culpa por tal pasividad de aquel, quien solo hasta que se encontraba dentro de una prohibición legal, decide trasladarse.
Igualmente, hizo recaer su descontento frente a la orden de devolver los dineros con destino al pago de los seguros previsionales y aportes para la GPM, pues se trataban de descuentos autorizados, destinados a las aseguradoras para cubrir un eventual riesgo de invalidez y sobrevivencia, por lo que su restitución representa un enriquecimiento injustificado por parte de COLPENSIONES, en detrimento de PORVENIR, anotó que la devolución de los rendimientos y la indexación se constituye en una doble sanción por el mismo hecho, como lo tiene dicho la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca.
Asimismo, que se echó de menos que la ineficacia solo podía ser declarada por un juez y “por vía meramente jurisprudencial”; atacó la condena en costas, porque la entidad siempre ha actuado con apego a los postulados de la buena fe y las normas vigentes. CONSULTA Como quiera que el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, la sentencia también se conocerá en sede de consulta en favor de esta última, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., de acuerdo con lo interpretado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias STL4126-2013, STL4255-2013 y STL2807- 2018, entre otras.
Por lo tanto, se examinará si la condena es acorde con los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema y más recientemente la Corte Constitucional en la SU-107 de 2024. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 9 de abril de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 6 con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la debida oportunidad hicieron uso de este derecho la parte demandante y la codemandada Porvenir. Colpensiones guardó silencio. Porvenir pide que la sentencia sea revocada, por cuanto quedó plenamente acreditado que la AFP cumplió a cabalidad con el deber de asesoría e información según la normatividad vigente para la fecha en que el señor Urquijo se trasladó de régimen, pues está probado que este recibió información veraz acerca de las características propias del RAIS, sus diferencias frente al RPM y las consecuencias derivadas del traslado de régimen con base en la normatividad vigente para esa fecha y, con base en dicha información, tomó la decisión libre, espontánea y sin presiones de vincularse al RAIS.
Adicionalmente, pide que en caso de confirmarse la ineficacia del traslado, con base en lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., se revoque la condena consistente en trasladar la totalidad de los rendimientos financieros, los descuentos al Fondo de Pensión de Garantía Mínima, los gastos de administración y comisiones, debido a que dichas condenas desconocen el hecho de que existen prestaciones que por su naturaleza no pueden retrotraerse y que constituyen un límite o excepción a los efectos retroactivos de la declaratoria de ineficacia. Del lado de la parte actora, solicitó que se confirmara en todas sus partes el fallo de primer nivel, pues a la luz de la consolidada línea jurisprudencia sobre la materia, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información corre por cuenta de la AFP, toda vez que “i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 7 obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego” (CSJ: SL1452- 2019) y en este caso, la demandada no cumplió con dicha carga, pues no hay prueba que así lo revele.
CONSIDERACIONES 1. Delimitación de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta. A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo para ello al principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPT y de la SS, con arreglo al cual la decisión de segunda instancia debe mantenerse dentro del límite de las materias objeto de la alzada.
Asimismo, se revisará la sentencia en consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 ídem. Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia que, por tanto, no está sujeto al principio de “non reformatio in pejus”, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2015. 2.
Problema jurídico. En pro de lo anterior, es del caso precisar que los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes: Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 8 1) ¿Hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del actor del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., por incumplimiento del deber de información en cabeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración? y 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con una eventual sentencia que autorice el retorno del actor al RPM como consecuencia de la ineficacia de su traslado al RAIS? 3.
Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-. Con ese propósito, sea lo primero señalar que con arreglo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precepto que enumera las características definitorias del Sistema General de Pensiones, el trabajador (dependiente o independiente) tiene derecho de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional de su preferencia y, para tal efecto, debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso primero del artículo 271 de la citada ley, consistente en multa impuesta por las autoridades del trabajo y la salud, norma que a su vez consagra que en estos casos “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l]a selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” Adicionalmente, en el mismo artículo se señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con total claridad, “(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 9 tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Acto seguido, en el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fuesen preimpresas. Con todo, para garantizar que la libertad de escogencia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el denominado derecho de retracto del traslado1, e inclusive una serie de normas posteriores otorgaron algunos periodos de gracia para que las personas que se habían trasladado al RAIS, bajo ciertas condiciones volvieran al RPM sin perder el régimen de transición2.
Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de permanencia mínima de solo 3 años en el régimen escogido, para señalar que: “[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “libre y voluntaria”, contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al derecho a la escogencia de régimen pensional, necesariamente presupone conocimiento de las implicaciones de la decisión adoptada por parte del afiliado trasladado de un régimen a otro.
Así, la 1 En los siguientes términos: “[s]e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.” 2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al RPM a los afiliados que efectuaran la solicitud antes del 31 de diciembre de 1996 y que fueran beneficiarios del régimen de transición o que, sin serlo, su traslado evidenciara un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 10 libertad de escogencia es un derecho que el afiliado tiene y que solo puede ejercer si está debidamente informado, pudiendo recurrir en caso contrario al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en procura de que se deje sin efectos la afiliación que no cumpla con dichos postulados.
Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con arreglo al cual le corresponde a las AFP: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.” Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía la conservación del soporte físico de la información suministrada y mucho menos el agotamiento del procedimiento de doble asesoría, deberes que apenas surgieron con la expedición de la Ley 1328 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2555 de 20103) y del Decreto 2071 de 2015, respectivamente, tal como se memoró en la reciente sentencia SL1084-2023, donde la Corte Suprema concluyó que la acreditación del cumplimiento de aquel deber no requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, en su primera etapa, esto es, por lo corrido del 1° de abril de 1994 al 23 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2241 del mismo año que fue el que inicialmente reglamentó la Ley 1328 de 2009.
Es por esta razón que esa Corporación, en sentencia SL1688-2019, identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, dejando rastro del paulatino proceso de maduración y especialización que ha tenido este deber, con lo que queda claro que no se trata de imponer obligaciones retroactivas, sino observar en qué estadio evolutivo se encontraba el deber de información para la fecha del traslado, a efectos de verificar si para ese momento se daban las condiciones para considerar cumplida 3 Que a su vez derogó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó. Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 11 tal obligación, que desde el principio ha estado en cabeza de las AFP.
Al respecto, en la última de las citadas sentencias, la Corte señaló: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “(…) hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Cabe añadir que la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que los actos de relacionamiento, entendidos como la movilidad entre distintas AFP al interior del RAIS, o las asesorías posteriores al primer traslado, entre otros, no convalidan el traslado que inicialmente se efectuó hacía el régimen privado –RAIS-, pues los “actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas”. (SL1055-2022, SL4205-2022 y SL2685-2023). Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 12 Ahora, en cuanto a la prescripción de la ineficacia del traslado, el órgano limite de la especialidad laboral y de la seguridad social, ha sostenido que esta pretensión no prescribe, como quiera que “las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles” (SL1004- 2022),y la ineficacia es una de esas acciones judiciales, pues con ella se pretende demostrar la ocurrencia de un hecho determinado: la ausencia de información aportada por la AFP al momento del traslado.
Esta postura fue reiterada en la sentencia SL2929-2022 y más recientemente en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023, que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021, en esta última se explicó: “(…) los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.
Es importante destacar que el grueso de esta larga línea jurisprudencial especializada fue recientemente ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, en la que señaló que coincidía con la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”4.
Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han 4 SU-107 del 9 de abril de 2024, punto 321. Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 13 existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales.
Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria. En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”5, ello sin importar “si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.6” (subrayado fuera de texto).
No obstante, es del caso precisar que hasta esta última sentencia de la Corte Constitucional, se tenía como criterio incontrastable que las AFP responsables del traslado de régimen pensional de un afiliado tenían, en todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el hecho de haber suministrado “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional”7.
En algunas providencias de la Corte Suprema se indicó que el traslado de la carga de la prueba obedecía a la aplicación estricta del artículo 1604 del Código Civil (sentencias SL19447-20178 y SL17595-2017); en 5 Ídem, punto 317. 6 Ídem, punto 351, en el que la Corte Constitucional ratificó esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, expresada entre otras, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, que a su vez remite a las CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083- 2011, así como a las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 7 CSJ SL 31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 8 CSJ SL19447-2017.
Allí se indicó que “en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo”. Esto suponía, de conformidad con lo advertido en esa misma sentencia, que la AFP debía entregar en el proceso judicial “la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.
Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 14 otras que la inversión aludida obedecía a la facilidad y cercanía de las AFP con las pruebas acerca del suministro de información (sentencia SL4296-20189); y, en otras providencias se ha advertido que quien alega una falta de información no está obligado a demostrar una negación indefinida (SL1452-2019).
Con estos tres parámetros probatorios, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y este Tribunal, en acatamiento del precedente emanado de aquella, había venido asumiendo que, cuando una persona formula una demanda ordinaria solicitando que se declare la ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debía trasladarse la carga de la prueba a la AFP para demostrar el cumplimiento del deber de información. En otras palabras, que correspondería a la AFP demostrar que sí suministró la información correspondiente al accionante10.
No obstante, en la citada sentencia de unificación la Corte Constitucional hizo un vehemente llamado a que los jueces laborales dejaran de usar la inversión de la carga de la prueba basada en la negación indefinida de la falta de información como la única herramienta probatoria o como el punto de partida para resolver las demandas de ineficacias, puesto que con dicha regla “(…) aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica”11.
Por lo anterior exhortó a los jueces laborales a que como directores del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, encaminaran la actividad probatoria a la consecución todos los medios 10 Al respecto, pueden revisarse las sentencias: SL1421-2019, SL2030-2019, SL2817- 2019, SL2865-2019 y SL2954-2019, entre muchas otras. 11 Sentencia SU-107 de 2024, punto 431.
Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 15 de prueba orientados a robustecer las razones de su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, para lo cual esbozó algunas pautas a tener en cuenta, así: “(i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el art. 161 del CGP: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias; (iii) valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido;
(iv) acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los arts. 176 y 242 del CGP; e (v) invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa12.
Asimismo, con respecto a la inversión de la carga de la prueba, señaló que es “una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis”13, porque es necesario que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Cabe añadir que las exigencias probatorias y las consecuencias de la eventual declaración de ineficacia, denotadas en la sentencia de unificación, deben ser observadas en la resolución de procesos nuevos 12 Ídem, punto 433. 13 Ídem, punto 434. Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 16 (es decir, iniciados con posterioridad a la notificación de dicha sentencia) y en procesos en curso, tal como claramente se ordena en el numeral 8 de la parte resolutiva de la providencia, en la que se indicó, expresamente: “EXTENDER con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al RAIS”.
Bajo ese postulado, el hecho de que la sentencia objeto de revisión en esta instancia se haya proferido en vigencia de la línea jurisprudencia especializada que fue modulada, morigerada y refutada en varios de sus apartes por la máxima autoridad de lo constitucional a través de la sentencia SU-107 de 2024, exige la observancia de este último pronunciamiento por este Tribunal, dado que, a la luz del nuevo entendimiento jurisprudencial vinculante, la carga estática de la prueba (que es la regla general, art. 167 del C.G.P.), solo se puede invertir cuando pueda concluirse que se está ante un demandante que “se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad”14, lo cual debe ocurrir mediante auto dictado en el curso del proceso y no en la sentencia, cuando el perjudicado con la inversión probatoria ya no la puede resistir (Art.167 CGP). 4.
Caso concreto. En ese orden de ideas, con base en las pruebas decretadas y practicadas en primera instancia, que se suman al informe de oficio decretado en esta sede de apelación mediante auto del 17 de junio de 2024, procede 14 Ídem, punto 331. Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 17 este Juez Colegiado a verificar si la evidencia recaudada muestra que la AFP demandada incumplió con el deber de información en la antesala del traslado del actor al RAIS, como se afirma en el libelo inicial.
Para ello es necesario verificar y analizar, como aspectos fácticos centrales, por la fecha en que se produjo el traslado, “si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-200915. De manera más precisa, (…) identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) (sic.) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.16.
Cabe añadir que, para Corte Constitucional, el formulario de afiliación con la citada leyenda preimpresa, no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halló razón a la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicho documento es una prueba más en el expediente que debe ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen17.
Siguiendo ese hilo, se tiene que en este asunto el demandante aportó como anexos de la demanda, y fueron decretados como pruebas por la a-quo, los siguientes documentos: 1) el formulario de afiliación al RAIS, diligenciado el 9 de junio de 1995, en virtud del cual se trasladó de la Caja de Previsión Municipal de Pereira a la AFP PORVENIR (Fl.02, arc.04), solicitud a Porvenir del 7 de febrero de 2020, pidiéndole que autorizara su traslado a Colpensiones (Fl.03, ídem); respuesta de Porvenir negando el traslado, dada la limitación legal prevista en el 15 En este caso el traslado del demandante se produjo en ese interregno. 16 Ídem, punto 329.
Cabe agregar que en esta sentencia (SU107-2024) la Corte Constitucional coincide con la Suprema, explicando que “el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. (…) En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse” (subrayado fuera de texto) (punto 320).
Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 18 artículo 2 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que al afiliado le hacía falta menos de 10 años para alcanzar la edad mínima pensión (Fl.4, ídem); solicitud de proyección pensional del 7 de febrero de 2020 (Fl.7, ídem); respuesta de Porvenir, informándole que la pensión a la fecha de la petición sería de un salario mínimo, reconocida bajo la modalidad de Garantía de Pensión Mínima (Fl.7-9, ídem); formulario de traslado a Colpensiones, radicado en dicha entidad por el actor el 7 de febrero de 2020 (Fl.10, ídem) y negación del traslado por parte de esta administradora pensional, por la misma razón que la negó Porvenir (Fl.11, Arc.11); historia laboral, expedida por Porvenir, en la que registra que al 7 de febrero de 2020, acumulaba 1952 semanas cotizadas, correspondientes a 619,4 semanas en entidades públicas, válidas para bono pensional, y 1332,8 en Porvenir, y un bono todavía no redimido, por valor de $90.476.195, según certificado del 13 de septiembre de 2021, y un saldo en su cuenta de ahorro individual por valor de $123.612.110 (Fl.41, ídem).
Porvenir aportó esos mismos documentos, y una historia laboral del afiliado expedida el 14 de enero de 2022, fecha en la cual ya acumulaba 1350 semanas cotizadas y un bono no redimido que ya ascendía, en esa fecha, a $91.994.778 (Fl.63, arc.08); certificado de bono pensional, expedido el 14 de enero de 2022 por la OBP, que da cuenta de la existencia del citado bono pensional en favor del actor, con fecha de redención normal del 24 de noviembre de 2018 (Fl.73, ídem); e historial de vinculaciones, expedido por Asofondos, que indica que este se afilió en el RAIS, primero a Porvenir, el 9 de junio de 1995, luego se trasladó a Colpatria (hoy Porvenir), el 1 de mayo de 1998, AFP que fue absorbida por Horizonte el 29 de septiembre 2000, que a su vez también fue absorbida por Porvenir el 1 de enero de 2014, AFP en la que el demandante actualmente sigue afiliado.
De otra parte, el promotor del litigio fue llamado a interrogatorio de parte a petición de las demandadas, el cual se llevó a cabo en audiencia del 28 de febrero de 2024 (Arc.24), en la que señaló, básicamente, que 17 Ídem, punto 329, numeral v). Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 19 estando en su trabajo, en el segundo piso de la Alcaldía de Pereira, fue abordado por una asesora de Porvenir que lo convenció de trasladarse de régimen, en el marco de un reunión a la que concurrieron otros compañeros, que fueron atendidos por otros asesores de la misma compañía, que su entrevista con la asesora duró entre 3 y 8 minutos, y que lo motivó a trasladarse la promesa de pensionarse más rápido, sin recordar nada más de aquella reunión. Finalmente, mediante auto del 17 de junio de 2024, esta Colegiatura decretó como prueba de oficio requerir a Porvenir S.A. para que, en el término de tres (3) días, aportara “copia íntegra de la carpeta administrativa” del demandante y para que, además, dentro del mismo término, rindiera informe en el que diera cuenta de “i) …el nombre del asesor o asesora que brindó la información al demandante y si actualmente se encuentra vinculado con la AFP y ii) allegue los documentos que soporten los cursos o capacitaciones que le dieron al asesor acerca de la naturaleza de los Regímenes Pensionales; asimismo iii) para que explique cuál fue el contenido de las capacitaciones que le brindó a sus gestores comerciales para que aquellos a su vez suministraran asesoría a los potenciales afiliados y, iv) indique si existían protocolos internos encaminados a estandarizar la información mínima que debían transmitirle a los potenciales afiliados en procura de obtener el traslado de régimen”.
Conforme a la constancia secretarial del 3 de julio de 2024, la AFP requerida guardó silencio y no aportó la evidencia documental ni rindió el informe solicitado. En este contexto probatorio, es evidente que no hay prueba directa del contenido de la información que la AFP le brindó al accionante para persuadirlo de trasladarse de régimen pensional y tampoco confesión alguna que apunte a que la información que este recibió acerca de las característica propias del RAIS, sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las consecuencias derivadas del traslado de régimen fue amplia y suficiente como lo afirma la AFP demandada en el escrito de contestación al libelo introductor.
Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 20 Lo anterior llevaría en principio a concluir que la parte actora desatendió la carga de acreditar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que las pretensiones persiguen -en este caso el artículo 271 de la Ley 100 de 1993- siendo su deber probatorio demostrar que la AFP realmente atentó contra su derecho de afiliación y selección de régimen, al omitir “brindarle la asesoría legal y financiera requerida, es decir, de manera plena, cierta, seria y oportuna, que le permitiera tomar tal decisión bajo un conocimiento informado y consciente de las consecuencias;
(…) no le dijo los riesgos y beneficios, ventajas y desventajas de la migración”, como lo afirmó en la demanda. No obstante, ante la dificultad probatoria que implica la reconstrucción fiel de un hecho ocurrido hace casi 30 años, este Juez Plural optó por requerir a la AFP elementos probatorios que ayudaran al propósito de hacerse un idea contextual de las circunstancias alegadas en la demanda y las excepciones, por eso se decretó la prueba de oficio reseñada líneas atrás, frente a la cual guardó silencio la AFP, conducta negativa de la que surge un indicio que, a la luz del artículo 241 del C.G.P., debe ser evaluado como un síntoma de un determinado conocimiento, con el alcance de una manifestación negativa, pero eficaz a la hora de establecer la certidumbre histórica del hecho que se pretendía constatar, que no es otro distinto a verificar si los asesores de la AFP, incluida la persona que gestionó el traslado del actor, tenía la capacitación pertinente y suficiente para brindar la información mínima que se exigía para la época en que se produjo dicho acto.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que las AFP son entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, reguladas por el “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, más puntualmente por el Decreto Ley 663 de 1993, que a la altura del artículo 97 les impone el deber de: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”, esto hace forzosa la aplicación del artículo 1604 del Código Civil en este tipo de casos, que reza que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 21 que ha debido emplearlo”, como quiera que la citada norma del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le ordena a este tipo de entidades que presten información necesaria, transparente, a través de elementos de juicio claros y objetivos, en procura de que sus usuarios tomen decisiones informadas.
Ello así, la AFP no podía desatender el deber de acreditar el cumplimiento de esos postulados mínimos, máxime cuando su defensa se basó en el hecho contrario al planteado en la demanda, esto es, en que le brindó al actor información “completa, amplia y suficiente” acerca de las características propias del RAIS, sus diferencias frente al RPM y las consecuencias derivadas del traslado de régimen, lo cual no acreditó de ninguna forma, porque incluso omitió dar la información puntual que le requirió este Juez Plural, lo que deja en evidencia no solo la desidia probatoria de la AFP sino también el indicio que de ello se desprende, en el sentido de que la asesora que gestionó el traslado de régimen del actor no tenía la cualificación que se requería para brindar la información sobre estos puntuales aspectos, lo que lleva a la Sala a concluir que el traslado del actor es ineficaz, por cuanto la AFP no le brindó la información mínima obligatoria que se exigía para la época del traslado. 5.
Efectos de la declaración de ineficacia del traslado -condena-. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la declaratoria de la ineficacia “comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido; por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media”.
En una sentencia más reciente, dicha Corporación reiteró el anterior análisis al señalar que: “los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 22 con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”18.
En el mismo sentido, ha sostenido que tal declaratoria, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del RAIS y, por tanto, siempre estuvo afiliado al RPM. Bajo ese entendimiento, ha considerado que le corresponde a la AFP que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del RPM “los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere.
Asimismo, (…) devolver (…) el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”19 (subrayado fuera de texto). No obstante, en la mencionada sentencia SU107-2024, la Corte Constitucional morigeró tal precedente, para concluir que la devolución del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al RPM, no debía incluir el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, que incluye las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje del aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima20.
Dijo, exactamente, que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado 18 CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021. 19 SL2929-2022. 20 Sentencia SU107-2024, punto 303, donde la Corte Constitucional señala: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 23 mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron”. Ello por las siguientes razones: En cuanto a los gastos de administración, que incluyen el costo de la prima de seguro previsional y de la prima de reaseguramiento de Fogafín, porque su pago es una situación consolidada que en su momento cubrió riesgos que se encontraban a cargo de la AFP, como la invalidez y muerte del afiliado, y porque por mandato de la ley, estas pólizas corresponden a seguros colectivos, de modo que, con estos recursos, la AFP no hace negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados, tal como ya lo había enseñado esa misma Corporación en la sentencia SU313- 2020, en la que señaló: “Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona”.
Y en cuanto al porcentaje destinado al financiamiento del Fondo de Garantía de Pensión Mínima (del 1,5% sobre el IBC), porque la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también el componente de solidaridad, financiado con el aporte solidario de cada uno de los afiliados al RAIS, de modo que su devolución afectaría la financiación de un fondo de naturaleza común y ordenar su devolución con cargo a los recursos propios de la AFP, implicaría una condena por un hecho consumado, como lo es el descuento de una erogación de la que se beneficia no el Fondo de Pensiones, sino los afiliados que pueden acceder a los beneficios derivados del componente solidario del sistema.
Finalmente, aunque el precedente constitucional y ordinario indica que la devolución de saldos al RPM en virtud de la ineficacia del traslado debe incluir el bono pensional que ya haya sido redimido y pagado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, debe entenderse que dicha Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 24 devolución opera por mandato de la ley en favor del emisor y/o pagador del bono pensional y no necesariamente de Colpensiones, a menos que este haya sido emitido y pagado por esta, tal como lo explicó esta Colegiatura en auto del 28 de junio de 2024, en proceso con radicado interno 19455, donde se explicó: “(…) se añade recordar que el retorno al RPM de quien logre demostrar la ineficacia de su traslado de régimen, da lugar a la devolución de los recursos de su cuenta de ahorro individual al fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, bajo el presupuesto de que la ineficacia del acto de traslado implica per se que la afiliación al RPM habría permanecido sin solución de continuidad -en otras palabras, que nunca tuvo lugar- pero este efecto virtual no implica la devolución del valor del bono Tipo A (modalidad I o II), pues el bono reseñado, que fue el pagado en la cuenta de ahorro individual de la parte actora, constituye un aporte estatal21, destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al RAIS, de modo que, por sustracción de materia, si lo que se persigue con la ineficacia es que la pensión la pague el RPM, el bono se debe devolver al emisor (pagador) del bono y no a Colpensiones, porque los bonos que allí se pagan son los de Tipo B y Tipo T, como se viene de explicar”.
(…) No sobra anotar que el hecho de que el bono ya haya sido pagado, obliga a que en el evento en que por virtud de la ineficacia se ordene su reintegro al emisor (entidad pagadora), se tome en cuenta la fórmula de actualización indicada en el parágrafo 1 del artículo 2.2.16.7.17. del Decreto 1833 de 2016. Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante se encontraba afiliado a una Caja de Previsión Social del Sector Público antes de su traslado al RAIS, y esta fue liquidada y disuelta, como todas las de su misma naturaleza, salvo las de los regímenes exceptuados, su retorno al Régimen de Prima Media deberá hacerse a través de Colpensiones, y así se ordenará, conforme ha sido la posición de este Tribunal y de la Corte 21 Y, excepcionalmente, de algunas empresas privadas que pagaban pensión antes de la Ley 100 de 1993.
Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 25 Suprema de Justicia, expresada en la sentencia del 4 de agosto de 2023, Rad. 18203, en la que esta Corporación explicó: “…es menester señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado de forma reiterativa, por ejemplo, en la sentencia SL4334-2021 que la creación de las Cajas de Previsión a nivel territorial ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado a causa de los distintos regímenes pensionales, sin embargo, las reglas pensionales en términos generales, seguían el Sistema del Seguro Social, teniendo entonces un esquema de Prestación Definida.
De tal forma, la Ley 100 de 1993 en su artículo 52 estableció que la competencia general para la administración del R.P.M. recaía en el I.S.S., con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas en las distintas cajas, fondos o entidades de previsión e incluso, el órgano se cierre a través de la sentencia referida anteriormente (SL4334-2021), en la cual dijo textualmente que: “Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438- 2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021).
En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 26 atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE”22. Finalmente, con la aplicación de las reglas de adjudicación derivadas del precedente de la Corte Suprema de Justicia, actualizadas con la modulación probatoria que le introdujo la Corte Constitucional con la sentencia SU107-202423, se logra armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al innegable impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media con el retorno de personas que, en virtud de la ineficacia del traslado, regresarán a este régimen a última hora, es decir, con posterioridad al límite temporal previsto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se garantiza la sostenibilidad financiera, que en todo caso no es un fin en sí mismo, sino un principio orientado a la materialización efectiva de la faceta prestacional del derecho fundamental a la seguridad social, es decir, que debe ser garantizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes, como quiera que es un mandato de optimización, pero que no tiene el alcance cualitativo de una regla, cuya observancia se mueve en la lógica del mandato definitivo, es decir, del “todo o nada” (solo pueden ser cumplidas o no)24, de modo que jamás podrá ser invocado como justificación para el menoscabo de derechos fundamentales, ni para restringir su alcance o su protección efectiva, ya que como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia que se viene estudiando: “La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y 22 Valga añadir que esta posición fue ratificada en la sentencia CSJ SL4334-2021 donde la Corte indicó:“Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.” 23 Ver punto 412 de la citada sentencia. 24 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
(Pag. 83). Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 27 para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo”. En suma, se confirmará la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la declaración de ineficacia, empero, se modificará el numeral en el sentido de precisar que la AFP demandada solo está obligada a devolver a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos, pero no los gastos de administración (que incluye las primas del seguro previsional y la prima de reaseguro de Fogafín) ni el porcentaje destinado al financiamiento del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Aclarando, además, que en caso de que se haya redimido y pagado algún bono pensional en favor de la citada cuenta de ahorro individual, su valor, junto con la actualización liquidada conforme parágrafo 1 del artículo 2.2.16.7.17. del Decreto 1833 de 2016, deberá devolverse al emisor y pagador de dicho instrumento de deuda. Sin costas en esta instancia, como quiera que los recursos apelación prosperaron parcialmente para las partes.
Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO del fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 28 de febrero de 2024, en el proceso ordinario laboral que promovió HÉCTOR URQUIJO CASTRO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y PORVENIR S.A., el cual quedará así:
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que, dentro del término Rad. 17001-3105-002-2021-00521-02 (19221) 28 máximo de un mes, contado a partir de la firmeza de esta providencia, remita a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES -COLPENSIONES- el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante, esto es, las cotizaciones, rendimientos, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo objeto de apelación y revisión en consulta.
TERCERO: SIN COSTAS, por lo expuesto en precedencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada - Ausencia justificada- Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 69e7939486aed537fce485988ae9f8abd2d742780844059ff74a7a8ae0955cd5 Documento generado en 21/08/2024 10:53:29 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica