1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-001-2022-00243-02 (19259). DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA BLANDÓN SALDAÑA. DEMANDADAS: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. MANIZALES, VEINTIUNO (21) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió con el fin de resolver los recursos de apelación formulados por los voceros judiciales de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES respecto de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de la última entidad; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.167, acordaron la siguiente SENTENCIA.
ANTECEDENTES Martha Lucía Blandón Saldaña, promovió el presente proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia del traslado que realizó al R.A.I.S. administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., subsidiariamente, la nulidad del mismo; en consecuencia que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación al R.P.M., administrado por COLPENSIONES, que se condene a PORVENIR S.A., a trasladar al fondo público, sus aportes con los intereses y rendimientos financieros, lo recaudado por gastos de administración, comisiones RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 2 indexadas y lo utilizado para seguros previsionales; que COLPENSIONES reactive su afiliación y se impongan costas a las codemandadas.
Como fundamento de sus pedimentos afirmó: que nació el 5 de agosto de 1958; que laboró para el Hospital San José de Sevilla en Liquidación desde el 24 de septiembre de 1981; que cotizó al R.P.M. a través de la Caja Nacional de Previsión Social desde el 1 de febrero de 1990, a cargo de la Administración Judicial Seccional Cali; que el 12 de junio de 1996, suscribió formulario de vinculación con COLMENA hoy PROTECCIÓN, luego de que un asesor de dicha administradora le garantizara una serie de beneficios que no se cumplieron, tales como que el valor de su mesada sería más alta, la cual podría ser heredada a sus hijos independientemente de la edad de aquellos y que podía pensionarse o retirar el dinero ahorrado; que le dijeron que la desaparición de los fondos públicos era inminente, que no le brindaron la información completa, adecuada, suficiente, comprensible y clara sobre las ventajas y desventajas del acto de traslado para tomar una decisión libre; que el 1 de noviembre de 1996, migró a PORVENIR S.A., quien omitió advertirle su derecho de regresar al R.P.M., antes de que le faltaren 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, no le dieron a conocer sobre el periodo de gracia que existió en 2004; anotó que este fondo le indicó que a sus 63 años su mesada sería de $1.337.550; que durante los últimos 10 años, ha percibido en promedio 5 s.m.l.m.v., por lo que de haber permanecido en el R.P.M., su pensión sería de $3.803.489, por último, que COLPENSIONES le negó la “nulidad y/o ineficacia del traslado”, a través de oficio del 16 de junio de 2022.
CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: COLPENSIONES así: “Validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Invalidez del retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”; “Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 3 régimen-sic”;
“Desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones- art. 48 de la Constitucion Politica, adicionado por el articulo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005-sic”; “No procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de regimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el Regimen de Ahorro Individual en cualquiera de sus modalidades-sic”;
“Aceptacion implicita de la voluntad del afiliado-sic”; “Saneamiento de una presunta nulidad”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Imposibilidad de condena en costas”; “Genérica”; “Declaratoria de otras excepciones” y la previa de “Falta de integracion del litisconsorte necesario-sic”, que se declaró no probada. A su turno PORVENIR S.A. propuso en su defensa los medios exceptivos que denominó: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”;
“Saneamiento de la eventual nulidad relativa”; “Aplicación del artículo 1746 del código civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”; “Prescripción”; “Buena fe” e “Innominada o genérica”. PROTECCIÓN S.A., impetró las de: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”;
“Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”; “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”;
“Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 8 de marzo de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas y, en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del R.P.M. al R.A.I.S. que RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 4 realizó la actora efectivo a partir del 12 de junio de 1996 y el posterior traslado horizontal a PORVENIR S.A. efectivo desde el 1 de enero de 1997; ordenó a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A., remitir a COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual.
Así mismo, se les ordenó a las A.F.P. que devuelvan los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, al igual que a reintegrar los aportes para garantía de pensión mínima, prima de reaseguros de FOGAFÍN y los seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes, los cuales, al momento de cumplir la anterior orden, deben aparecer discriminados los conceptos con el detalle pormenorizado de los valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique; ordenó a COLPENSIONES que acepte el traslado de la actora, sin dilaciones; condenó en costas a las codemandadas, por último dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con la decisión, los voceros judiciales de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. la recurrieron, así: COLPENSIONES resaltó que no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento de la actora, cuando determinó cambiarse de régimen y afiliarse a “PORVENIR”, afirmó que el traslado es improcedente, en virtud a lo establecido en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, además que presentó su petición fuera del término establecido y ratificó su afiliación al R.A.I.S., con el formulario de afiliación; solicitó tener en cuenta que la obligación de la entidad, está supeditada a que las A.F.P., normalicen la afiliación en el sistema de información SIAFP y a la devolución de sus aportes con la respectiva entrega del archivo y detalle de aportes realizados durante la permanencia de la actora en el R.A.I.S., y que reintegre la totalidad de los recursos de la cuenta individual, al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentajes destinados al pago de seguros previsionales, RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 5 frutos e intereses, gastos de administración y demás, de manera indexada.
PORVENIR S.A. reprochó el proveído porque como la consecuencia de la ineficacia declarada es crear la ficción jurídica de que la actora nunca estuvo en el R.A.I.S., la orden de devolver los aportes realizado es correcta, empero no los rendimientos financieros, porque dada la ya mencionada consecuencia, debería girar solo los que se hubieren generado en el R.P.M.; agregó que haberla condenado a devolver los gastos de administración, primas de reaseguro de FOGAFÍN e invalidez y sobrevivencia, además de injusto, atentaría contra el equilibrio del sistema de pensiones, puesto que el primer concepto es la contraprestación de las administradoras por la generación de los rendimientos, el segundo, no lo posee la AFP ni se encuentra en la cuenta de ahorro individual y los seguros previsionales, fueron pagados a las aseguradoras para cubrir las respectivas contingencias.
Anotó que los dineros de la G.P.M., se trasladan a COLPENSIONES, pero no con cargo al patrimonio de las AFP, sino de la cuenta especial, por lo que tendría que asumir un doble pago por el mismo concepto; sostuvo que tales recursos no hacen parte del patrimonio de las AFP, por su naturaleza parafiscal y asumir la carga en la forma en que se impuso, causaría un perjuicio patrimonial que no está obligada a soportar, además de un enriquecimiento sin causa para COLPENSIONES.
Señaló que, al ordenar la devolución de los rendimientos e indexación, se incurre en una doble sanción como tiene dicho la Sala Laboral del Tribunal de Cundinamarca, pues se trata de conceptos excluyentes. CONSULTA Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 6 Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema ha trazado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 15 de abril de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, a través de la cual se adoptó como legislación permanente el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Protección solicitó que se revoque la sentencia de primer grado porque la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia obliga a los jueces a obedecer para que decidan a costa de la parte demandante, lo cual viola la Constitución y la Ley. La vocera judicial de PORVENIR S.A. pidió que se revoque el fallo de primera instancia, para lo cual adujo que quedó probado que cumplió a cabalidad con el deber de asesoría e información; que está probado que la A.F.P. le explicó a la actora las consecuencias del traslado horizontal; que cuando decidió trasladarse al R.P.M. ya estaba inmersa en la prohibición legal de la Ley 797 de 2003; que se debe revocar la condena a devolver los rendimientos financieros y descuentos para Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y las comisiones; que se debe revocar la condena en costas porque la A.F.P. actuó conforme con la ley vigente.
El apoderado de COLPENSIONES deprecó que se revoque la providencia apelada porque al permitir la ineficacia o nulidad de traslado se desconoce la coexistencia de regímenes; que si no se revoca la RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 7 sentencia se atenta contra la sostenibilidad financiera de COLPENISONES. La auspiciadora de la parte activa pidió que se confirme la sentencia, porque quedó probado que la decisión de traslado se debió a una mala e indebida asesoría. CONSIDERACIONES 1.
Delimitación de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta. A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la providencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Asimismo, se revisará la sentencia en consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 ídem. Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia que, por tanto, no está sujeto al principio de “non reformatio in pejus”, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2015. 2.
Problema jurídico. En pro de lo anterior, es del caso precisar que los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes: 1) ¿Hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., por incumplimiento RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 8 del deber de información en cabeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración? y 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con una eventual sentencia que autorice el retorno del actor al RPM como consecuencia de la ineficacia de su traslado al RAIS? Por razones metodológicas, se abordarán de forma conjunta los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta. 3.
Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-. Para determinar si el acto de afiliación es o no ineficaz, el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria.
Es necesario señalar que con arreglo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precepto que enumera las características definitorias del Sistema General de Pensiones, el trabajador (dependiente o independiente) tiene derecho de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional de su preferencia y, para tal efecto, debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso primero del artículo 271 de la citada ley, consistente en multa impuesta por las autoridades del trabajo y la salud, norma que a su vez consagra que en estos casos “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l]a selección RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 9 del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.
La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” Adicionalmente, en el mismo artículo se señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con total claridad, “(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Acto seguido, en el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fuesen preimpresas. Con todo, para garantizar que la libertad de escogencia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el denominado derecho de retracto del traslado1, e inclusive una serie de normas posteriores otorgaron algunos periodos de gracia para que las personas que se habían trasladado al RAIS, bajo ciertas condiciones volvieran al RPM sin perder el régimen de transición2.
Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de permanencia mínima de solo 3 años en el régimen escogido, para señalar que: “[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez 1 En los siguientes términos: “[s]e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.” 2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al RPM a los afiliados que efectuaran la solicitud antes del 31 de diciembre de 1996 y que fueran beneficiarios del régimen de transición o que, sin serlo, su traslado evidenciara un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 10 (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “libre y voluntaria”, contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al derecho a la escogencia de régimen pensional, necesariamente presupone conocimiento de las implicaciones de la decisión adoptada por parte del afiliado trasladado de un régimen a otro.
Así, la libertad de escogencia es un derecho que el afiliado tiene y que solo puede ejercer si está debidamente informado, pudiendo recurrir en caso contrario al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en procura de que se deje sin efectos la afiliación que no cumpla con dichos postulados. Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con arreglo al cual le corresponde a las AFP: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.” Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía la conservación del soporte físico de la información suministrada y mucho menos el agotamiento del procedimiento de doble asesoría, deberes que apenas surgieron con la expedición de la Ley 1328 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2555 de 20103) y del Decreto 2071 de 2015, respectivamente, tal como se memoró en la reciente sentencia SL1084-2023, donde la Corte Suprema concluyó que la acreditación del cumplimiento de aquel deber no requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, en su primera etapa, esto es, por lo corrido del 1° de abril de 1994 al 23 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2241 del mismo año que fue el que inicialmente 3 Que a su vez derogó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó. RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 11 reglamentó la Ley 1328 de 2009.
Es por esta razón que esa Corporación, en sentencia SL1688-2019, identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, dejando rastro del paulatino proceso de maduración y especialización que ha tenido este deber, con lo que queda claro que no se trata de imponer obligaciones retroactivas, sino observar en qué estadio evolutivo se encontraba el deber de información para la fecha del traslado, a efectos de verificar si para ese momento se daban las condiciones para considerar cumplida tal obligación, que desde el principio ha estado en cabeza de las AFP.
Al respecto, en la última de las citadas sentencias, la Corte señaló: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” (…) “(…) hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Ahora, en cuanto a la prescripción de la ineficacia del traslado, el órgano límite de la especialidad laboral y de la seguridad social, ha sostenido que esta pretensión no prescribe, como quiera que “las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles” (SL1004- 2022),y la ineficacia es una de esas acciones judiciales, pues con ella se RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 12 pretende demostrar la ocurrencia de un hecho determinado: la ausencia de información aportada por la AFP al momento del traslado.
Esta postura fue reiterada en la sentencia SL2929-2022 y más recientemente en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023, que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021, en esta última se explicó: “(…) los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.
Es importante destacar que el grueso de esta larga línea jurisprudencial especializada fue recientemente ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, en la que señaló que coincidía con la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”4.
Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria.
En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría 4 SU-107 del 9 de abril de 2024, punto 321. RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 13 sido tomada bajo una libertad informada”5, ello sin importar “si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.6” (subrayado fuera de texto).
No obstante, es del caso precisar que hasta esta última sentencia de la Corte Constitucional, se tenía como criterio incontrastable que las AFP responsables del traslado de régimen pensional de un afiliado tenían, en todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el hecho de haber suministrado “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional”7.
En algunas providencias de la Corte Suprema se indicó que el traslado de la carga de la prueba obedecía a la aplicación estricta del artículo 1604 del Código Civil (sentencias SL19447-20178 y SL17595-2017); en otras que la inversión aludida obedecía a la facilidad y cercanía de las AFP con las pruebas acerca del suministro de información (sentencia SL4296-20189); y, en otras providencias se ha advertido que quien alega una falta de información no está obligado a demostrar una negación indefinida (SL1452-2019). 5 Ídem, punto 317. 6 Ídem, punto 351, en el que la Corte Constitucional ratificó esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, expresada entre otras, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, que a su vez remite a las CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083- 2011, así como a las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 7 CSJ SL 31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 8 CSJ SL19447-2017.
Allí se indicó que “en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo”. Esto suponía, de conformidad con lo advertido en esa misma sentencia, que la AFP debía entregar en el proceso judicial “la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 14 Con estos tres parámetros probatorios, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y este Tribunal, en acatamiento del precedente emanado de aquella, había venido asumiendo que, cuando una persona formula una demanda ordinaria solicitando que se declare la ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debía trasladarse la carga de la prueba a la AFP para demostrar el cumplimiento del deber de información. En otras palabras, que correspondería a la AFP demostrar que sí suministró la información correspondiente al accionante10.
No obstante, en la citada sentencia de unificación la Corte Constitucional hizo un vehemente llamado a que los jueces laborales dejaran de usar la inversión de la carga de la prueba basada en la negación indefinida de la falta de información como la única herramienta probatoria o como el punto de partida para resolver las demandas de ineficacias, puesto que con dicha regla “(…) aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica”11.
Por lo anterior exhortó a los jueces laborales a que como directores del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, encaminaran la actividad probatoria a la consecución todos los medios de prueba orientados a robustecer las razones de su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, para lo cual esbozó algunas pautas a tener en cuenta, así: “(i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el art. 10 Al respecto, pueden revisarse las sentencias: SL1421-2019, SL2030-2019, SL2817- 2019, SL2865-2019 y SL2954-2019, entre muchas otras. 11 Sentencia SU-107 de 2024, punto 431. RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 15 161 del CGP: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias;
(iii) valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido; (iv) acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los arts. 176 y 242 del CGP; e (v) invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa12.
Asimismo, con respecto a la inversión de la carga de la prueba, señaló que es “una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis”13, porque es necesario que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Cabe añadir que las exigencias probatorias y las consecuencias de la eventual declaración de ineficacia, denotadas en la sentencia de unificación, deben ser observadas en la resolución de procesos nuevos (es decir, iniciados con posterioridad a la notificación de dicha sentencia) y en procesos en curso, tal como claramente se ordena en el numeral 8 de la parte resolutiva de la providencia, en la que se indicó, expresamente: “EXTENDER con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también 12 Ídem, punto 433. 13 Ídem, punto 434.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 16 las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al RAIS”. Bajo ese postulado, el hecho de que la sentencia objeto de revisión en esta instancia se haya proferido en vigencia de la línea jurisprudencia especializada que fue modulada, morigerada y refutada en varios de sus apartes por la máxima autoridad de lo constitucional a través de la sentencia SU-107 de 2024, exige la observancia de este último pronunciamiento por este Tribunal, dado que, a la luz del nuevo entendimiento jurisprudencial vinculante, la carga estática de la prueba (que es la regla general, art. 167 del C.G.P.), solo se puede invertir cuando pueda concluirse que se está ante un demandante que “se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad”14, lo cual debe ocurrir mediante auto dictado en el curso del proceso y no en la sentencia, cuando el perjudicado con la inversión probatoria ya no la puede resistir (Art.167 CGP). 4.
Caso concreto. En ese orden de ideas, con base en las pruebas decretadas y practicadas por el a quo, que se suman a los informes decretados de oficio en esta instancia mediante auto del 17 de junio de 2024, procede este Juez Colegiado a verificar si la evidencia recaudada muestra que la AFP demandada incumplió con el deber de información en la antesala del traslado del actor al RAIS, como se afirma en el libelo inicial.
Para ello es necesario verificar y analizar, como aspectos fácticos centrales, por la fecha en que se produjo el traslado, “si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-200915. 14 Ídem, punto 331. 15 En este caso el traslado del demandante se produjo en ese interregno. RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 17 De manera más precisa, (…) identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) (sic.) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.16.
Cabe añadir que, para la Corte Constitucional, el formulario de afiliación con la citada leyenda preimpresa, no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halló razón a la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicho documento es una prueba más en el expediente que debe ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen17.
Siguiendo ese hilo, se tiene que en este asunto la demandante aportó como anexos de la demanda, y fueron decretados como pruebas por la a-quo, los siguientes documentos: 1) Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (fls.2 a 6 PDF04); 2) copia del derecho de petición presentado ante PROTECCIÓN S.A., a través del cual solicitó que se declare la nulidad o ineficacia del traslado (fls.12 a 13 ib.); 3) respuesta mediante la cual la A.F.P. le manifestó que no es posible acceder a lo pedido y que los asesores y la entidad cumplieron las obligaciones establecidas para el momento del traslado (fls.15 a 16 ib.); 4) el reporte de estado de cuenta (fls.18 a 21 ib.); 5) copia del formulario de afiliación a COLMENA suscrito el 12 de junio de 1996; 5) derecho de petición dirigido a PORVENIR S.A. por medio del cual pidió que se le entregara copia de la información brindada al momento del traslado (fls.24 a 25 ib.); 6) respuesta de la A.F.P. informando que no tiene soportes físicos de la información (fls.27 a 29 ib.); 7) copia del 16 Ídem, punto 329.
Cabe agregar que en esta sentencia (SU107-2024) la Corte Constitucional coincide con la Suprema, explicando que “el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. (…) En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse” (subrayado fuera de texto) (punto 320). 17 Ídem, punto 329, numeral v).
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 18 formulario de afiliación a PORVENIR S.A., suscrito el 1 de noviembre de 1996 (fl.30 ib.); 8) nueva respuesta de PORVENIR S.A. en la que efectúa diferentes proyecciones de la mesada pensional entre los 63 y los 66 años (fls.34 a 38); 9) copia de la historia laboral actualizada al 24 de junio de 2022, en la que se evidencia la existencia de un bono pensional proyectado hasta el 24 de mayo de 2022 (fls.39 a 51 ib.); 10) copia de la solicitud de afiliación a COLPENSIONES (fl.52 ib.); 11) petición dirigida a COLPENSIONES para que se declare la ineficacia del traslado (fls.53 a 54 ib.); 12) respuesta por medio del cual la Administradora de Pensiones le negó el traslado (fls.55 a 56 ib.).
Porvenir allegó: 1) copia del formulario de afiliación suscrito el 1 de noviembre de 1996 (fl.60 PDF19); 2) historia laboral actualizada al 26 de abril de 2022, en la que se observa la existencia de un bono pensional con fecha de redención el 27 de enero de 2023 (fls.62 a 74); 3) relación histórica de movimientos de la cuenta de ahorro individual de la demandante (fls.81 a 117 ib.); 4) formato SIAFP (fls.118 a 1189).
Protección arrimó: 1) copia del formulario de afiliación suscrito el 112 de junio de 1996 (fl.55 PDF17); 2) formato SIAFP (fl.56 ib.); 3) constancia de traslado de aportes del 7 de febrero de 2023 (fls.57 a 60; 4) una copia de un comunicado de prensa sin fecha suscrito por Colfondos, BBVA Horizonte, Porvenir, Protección, Santander y Skandia (fl.63 ib.); 5) dos extractos de prensa sin fecha visible y cuyo contenido no es legible (fls.364 y 65 ib.).
De otra parte, la promotora del litigio fue llamada a rendir interrogatorio, en el cual dijo que en 1996 asistió a una reunión en el Hospital donde laboraba y le indicaron que el Seguro Social “ya se acababa”, que los fondos públicos no eran viables y CAJANAL estaba en crisis, por lo que le ofertaron “fabulosas ganancias”, porque “nuestro dinero lo iban a trabajar en la bolsa”, que se iba a pensionar cuando quisiera porque el capital crecería y si se retiraba antes, el mismo le sería entregado; que no le advirtieron los descuentos por gastos de administración; que en 1990 se vinculó con CAJANAL y al R.A.I.S. en 1996, cuando ingresó a laborar en la Fiscalía, aferrada a la garantía de RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 19 que en caso de fallecer, el capital ahorrado se lo entregarían a sus herederos; que luego la visitaron asesores de PORVENIR S.A., ofreciendo mejores ganancias y condiciones, “estábamos muy ocupados”, por lo que creyó lo que les indicaron y firmó el formulario de afiliación, migrando desde “COLMENA o algo así”, además que desde 2008 está tratando de retornar al fondo público; agregó que en 1996 recibió una asesoría de PROTECCIÓN S.A., de manera colectiva, durante 30 minutos y que no realizó preguntas porque estaba atendiendo usuarios.
Finalmente, mediante auto del 17 de junio de 2024, esta Colegiatura decretó como prueba de oficio requerir a Protección S.A. y a Porvenir S.A. para que, en el término de tres (3) días, aportaran “copia íntegra de la carpeta administrativa” de la demandante y para que, además, dentro del mismo término, rindieran informe en el que dieran cuenta de “i) … nombre de los asesores o asesoras que brindaron la información a la demandante y si actualmente laboran en las A.F.P. y; ii) alleguen los documentos que soporten los cursos o capacitaciones que le dieron al asesor acerca de la naturaleza de los Regímenes Pensionales; asimismo iii) para que expliquen cuál fue el contenido de las capacitaciones que le brindaron a sus gestores comerciales para que aquellos a su vez suministraran asesoría a los potenciales afiliados y, iv) si existían protocolos internos encaminados a estandarizar la información mínima que debían transmitirle a los potenciales afiliados en procura de obtener el traslado.” Conforme a la constancia secretarial del 9 de julio de 2024, PORVENIR S.A. guardó silencio y no aportó la evidencia documental ni rindió el informe solicitado y PROTECCIÓN dio respuesta en la cual se limitó a señalar que no tiene información sobre el asesor que se encargó del traslado y que nadie está obligado a lo imposible.
En este contexto probatorio, es evidente que no hay prueba directa del contenido de la información que la AFP le brindó a la accionante para persuadirla de trasladarse de régimen pensional y tampoco confesión alguna que apunte a que la información que esta recibió acerca de las RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 20 característica propias del RAIS, sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las consecuencias derivadas del traslado de régimen fue amplia y suficiente como lo afirma la AFP demandada en el escrito de contestación al libelo introductor.
Lo anterior llevaría en principio a concluir que la parte actora desatendió la carga de acreditar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que las pretensiones persiguen -en este caso el artículo 271 de la Ley 100 de 1993- siendo su deber probatorio demostrar que la AFP realmente atentó contra su derecho de afiliación y selección de régimen, como lo afirmó en la demanda.
No obstante, ante la dificultad probatoria que implica la reconstrucción fiel de un hecho ocurrido hace casi 28 años, este Juez Plural optó por requerir a las AFP elementos probatorios que ayudaran al propósito de hacerse una idea contextual de las circunstancias alegadas en la demanda y las excepciones, por eso se decretó la prueba de oficio reseñada líneas atrás, frente a la cual la Porvenir guardó silencio y Protección únicamente dijo que no está obligada a lo imposible, pero nada dijo sobre la capacitación que le brinda a sus asesor ni arrimó los soportes requeridos, conducta negativa de la que surge un indicio que, a la luz del artículo 241 del C.G.P., debe ser evaluado como un síntoma de un determinado conocimiento, con el alcance de una manifestación negativa, pero eficaz a la hora de establecer la certidumbre histórica del hecho que se pretendía constatar, que no es otro distinto a verificar si los asesores de la A.F.P., incluida la persona que gestionó el traslado del actor, tenía la capacitación pertinente y suficiente para brindar la información mínima que se exigía para la época en que se produjo dicho acto. 5.
Efectos de la declaración de ineficacia del traslado -condena-. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la declaratoria de la ineficacia “comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido; por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media”.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 21 En una sentencia más reciente, dicha Corporación reiteró el anterior análisis al señalar que: “los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”18.
En el mismo sentido, ha sostenido que tal declaratoria, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del RAIS y, por tanto, siempre estuvo afiliado al RPM. Bajo ese entendimiento, ha considerado que le corresponde a la AFP que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del RPM “los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere.
Asimismo, (…) devolver (…) el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”19 (subrayado fuera de texto). No obstante, en la mencionada sentencia SU107-2024, la Corte Constitucional morigeró tal precedente, para concluir que la devolución del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al RPM, no debía incluir el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, que incluye las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje del aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima20.
Dijo, exactamente, que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no 18 CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021. 19 SL2929-2022. 20 Sentencia SU107-2024, punto 303, donde la Corte Constitucional señala: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 22 toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron”.
Ello por las siguientes razones: En cuanto a los gastos de administración, que incluyen el costo de la prima de seguro previsional y de la prima de reaseguramiento de Fogafín, porque su pago es una situación consolidada que en su momento cubrió riesgos que se encontraban a cargo de la AFP, como la invalidez y muerte del afiliado, y porque por mandato de la ley, estas pólizas corresponden a seguros colectivos, de modo que, con estos recursos, la AFP no hace negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados, tal como ya lo había enseñado esa misma Corporación en la sentencia SU313- 2020, en la que señaló: “Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona”.
Y en cuanto al porcentaje destinado al financiamiento del Fondo de Garantía de Pensión Mínima (del 1,5% sobre el IBC), porque la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también el componente de solidaridad, financiado con el aporte solidario de cada uno de los afiliados al RAIS, de modo que su devolución afectaría la financiación de un fondo de naturaleza común y ordenar su devolución con cargo a los recursos propios de la AFP, implicaría una condena por un hecho consumado, como lo es el descuento de una erogación de la que se beneficia no el Fondo de Pensiones, sino los afiliados que pueden acceder a los beneficios derivados del componente solidario del sistema.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 23 Ahora, PORVENIR S.A. recurrió lo relacionado con los gastos de administración, los seguros previsionales y los aportes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por lo que, en aplicación del precedente jurisprudencial ampliamente citado, se modificará el ordinal tercero de la providencia de primer grado, en el sentido que PORVENIR S.A. únicamente debe regresar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales con sus respectivos frutos e intereses que posea la actora en su cuenta de ahorro individual.
No se extenderá la modificación a PROTECCIÓN S.A. atendiendo a que no apeló y a que en sede de consulta no se puede hacer más gravosa la situación de COLPENSIONES. Aunque el precedente constitucional y ordinario indica que la devolución de saldos al RPM en virtud de la ineficacia del traslado debe incluir el bono pensional que ya haya sido redimido y pagado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, debe entenderse que dicha devolución opera por mandato de la ley en favor del emisor y/o pagador del bono pensional y no necesariamente de Colpensiones, a menos que este haya sido emitido y pagado por esta, tal como lo explicó esta Colegiatura en auto del 28 de junio de 2024, en proceso con radicado interno 19455, donde se explicó: “(…) se añade recordar que el retorno al RPM de quien logre demostrar la ineficacia de su traslado de régimen, da lugar a la devolución de los recursos de su cuenta de ahorro individual al fondo común de naturaleza pública administrado por Colpensiones, bajo el presupuesto de que la ineficacia del acto de traslado implica per se que la afiliación al RPM habría permanecido sin solución de continuidad -en otras palabras, que nunca tuvo lugar- pero este efecto virtual no implica la devolución del valor del bono Tipo A (modalidad I o II), pues el bono reseñado, que fue el pagado en la cuenta de ahorro individual de la parte actora, constituye un aporte estatal21, destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al RAIS, de modo que, por sustracción de materia, si lo que se persigue con la ineficacia es que la pensión la pague el RPM, el bono se debe devolver al 21 Y, excepcionalmente, de algunas empresas privadas que pagaban pensión antes de la Ley 100 de 1993.
RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 24 emisor (pagador) del bono y no a Colpensiones, porque los bonos que allí se pagan son los de Tipo B y Tipo T, como se viene de explicar”. (…) No sobra anotar que el hecho de que el bono ya haya sido pagado, obliga a que en el evento en que por virtud de la ineficacia se ordene su reintegro al emisor (entidad pagadora), se tome en cuenta la fórmula de actualización indicada en el parágrafo 1 del artículo 2.2.16.7.17. del Decreto 1833 de 2016.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante se encontraba afiliada a una Caja de Previsión Social del Sector Público antes de su traslado al RAIS, y esta fue liquidada y disuelta, como todas las de su misma naturaleza, salvo las de los regímenes exceptuados, su retorno al Régimen de Prima Media deberá hacerse a través de Colpensiones, conforme ha sido la posición de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia, expresada en la sentencia del 4 de agosto de 2023, Rad. 18203, en la que esta Corporación explicó: “…es menester señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado de forma reiterativa, por ejemplo, en la sentencia SL4334-2021 que la creación de las Cajas de Previsión a nivel territorial ocasionó que el sistema pensional fuera difuso, diverso y desorganizado a causa de los distintos regímenes pensionales, sin embargo, las reglas pensionales en términos generales, seguían el Sistema del Seguro Social, teniendo entonces un esquema de Prestación Definida.
De tal forma, la Ley 100 de 1993 en su artículo 52 estableció que la competencia general para la administración del R.P.M. recaía en el I.S.S., con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas en las distintas cajas, fondos o entidades de previsión e incluso, el órgano se cierre a través de la sentencia referida anteriormente (SL4334-2021), en la cual dijo textualmente que: “Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 25 como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438- 2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021).
En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En dicha perspectiva, es evidente que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de Cajanal EICE”22. Finalmente, es necesario señalar que con la aplicación de las reglas de adjudicación derivadas del precedente de la Corte Suprema de Justicia, actualizadas con la modulación probatoria que le introdujo la Corte Constitucional con la sentencia SU107-202423, se logra armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al innegable impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media con el retorno de personas que, en virtud de la ineficacia del traslado, regresarán a este régimen a última hora, es decir, con posterioridad al límite temporal previsto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se garantiza la sostenibilidad financiera, que en todo caso no es un fin en sí mismo, sino 22 Valga añadir que esta posición fue ratificada en la sentencia CSJ SL4334-2021 donde la Corte indicó:“Conforme lo anterior, el Tribunal debió tener en cuenta que en el caso en que se acreditara la ineficacia del traslado que ejerció la accionante de Cajanal al régimen de ahorro individual con solidaridad, el regreso al statu quo implicaría que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.” 23 Ver punto 412 de la citada sentencia. RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 26 un principio orientado a la materialización efectiva de la faceta prestacional del derecho fundamental a la seguridad social, es decir, que debe ser garantizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes, como quiera que es un mandato de optimización, pero que no tiene el alcance cualitativo de una regla, cuya observancia se mueve en la lógica del mandato definitivo, es decir, del “todo o nada” (solo pueden ser cumplidas o no)24, de modo que jamás podrá ser invocado como justificación para el menoscabo de derechos fundamentales, ni para restringir su alcance o su protección efectiva, ya que como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia que se viene estudiando: “La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo”.
En suma, se confirmará la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la declaración de ineficacia, empero, se modificará el numeral tercero como se explicó previamente. Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por haberse desatado de forma adversa su recurso de alzada. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, el 8 de marzo de 2024, en el proceso ordinario laboral promovido por MARTHA 24 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. (Pag. 83). RAD. 17001-3105-001-2022-00243-02 SC-19259 27 LUCÍA BLANDÓN SALDAÑA, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., en el sentido que PORVENIR S.A. únicamente debe regresar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales con sus respectivos frutos e intereses que posea la actora en su cuenta de ahorro individual.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en los demás aspectos que fueron objeto de alzada y de consulta.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada - Ausencia justificada- Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Maria Dorian Alvarez De Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f70f10a77c8f72ec132f96bba1aa88c33bee47c4d295679767f0f3ceaa7724a2 Documento generado en 21/08/2024 10:53:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica