TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 87 San José del Guaviare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado 97001600064520210003501 (2023 00030) Procesado Avelino Perilla Hernández.
Delito Acceso Carnal Violento Agravado en Concurso Heterogéneo y Sucesivo con Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años. Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Avelino Perilla Hernández, en contra la providencia del 14 julio de 2022 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual negó la solicitud de nulidad deprecada por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1 Carpeta Primera Instancia, Archivo 01, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 2 «Por allá en el año 2010, cuando la menor DPO contaba con 9 o 10 años de edad, en el monte cuando iban de camino hacia mituseño, en comprensión territorial del municipio de Mitú, AVELINO PERILLA HERNÁNDEZ, mediante violencia física (tirándola al piso, despojándola de su ropa, gritando sin que nadie la pudiera escuchar), accedió carnalmente a DPO, mediante la introducción de su asta viril por su esfínter vaginal, haciéndola sangrar abundantemente, diciéndole que no fuera a decir porque nadie le iba a creer y él la hacía quedar como mentirosa.
Posteriormente en su casa de habitación ubicada en mituseño, la volvió a acceder violentamente, desde ahí pasó lo mismo varias veces en la casa de sus padres, sin que ella nada pudiera hacer. AVELINO PERILLA HERNÁNDEZ, sabía que realizaba acceso carnal mediante violencia con quien se consideraba su sobrina y quiso hacerlo. AVELINO PERILLA HERNÁNDEZ, lesionó de manera efectiva el bien jurídico tutelado, es decir, la libertad – integridad y formación sexuales de quien era su familia por adopción, y no asoman causales que justifiquen su comportamiento.
AVELINO PERILLA HERNÁNDEZ, al momento de realizar la conducta en cuestión, estaba en capacidad de comprender que realizar acceso carnal mediante violencia a quien se consideraba su sobrina, constituye delito sancionado por la ley colombiana. Así mismo, el anotado estaba en capacidad de entender lo que estaba haciendo, determinarse de acuerdo con esa comprensión, pudiendo actuar de otra manera, pero decidió cometer el concurso de hechos punibles.
El citado, al momento de llevar a cabo los hechos delictivos en cuestión, tenía conciencia de su prohibición (tenía conciencia de la ilicitud). Finalmente, por tanto, le era exigible, para el momento de los hechos, respetar la libertad, integridad y formación sexuales. Por lo mismo, le era exigible no realizar acceso carnal mediante Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 3 violencia ni acceso carnal con menor de catorce años, a la precitada y no actuó amparado bajo ninguna de las causales eximentes de responsabilidad». 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 30 de marzo de 20222, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Mitú – Vaupés, se adelantaron audiencias concentradas de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin que el procesado aceptara los cargos.
Así mismo, se le imputaron los delitos de: «ACCESO CARNAL VIOLENTO» consagrado en el artículo 205 del Código Penal, el cual prescribe: “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”, con circunstancia de agravación contenida en el artículo 211 numeral 4 de la misma norma: “Se realizare sobre persona menor de catorce años” y «ACCESO CARNAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS» dispuesto en el artículo 208 ibidem: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.
En ese sentido, las conductas se le endilgaron al acusado en calidad de autor a voces del artículo 29-1 ibidem, dándole aplicación al artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de delitos. El 14 de julio de 20223, se llevó a cabo la audiencia de 2 Carpeta Primera Instancia, Archivo 01, Folio 2-3, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Archivo 05, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 4 formulación de acusación, a través de la cual la defensa manifestó que el escrito le fue trasladado oportunamente y el juez dio espacio para que las partes se pronunciaran acerca de las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades. Frente a lo anterior, la Fiscalía manifestó no avizorar ninguna causal de invalidación de lo actuado, no obstante, la defensa presentó solicitud de nulidad al escrito de acusación dado que se estaría prejuzgando a su defendido, ante lo cual el a quo negó la petición instada por la representante del procesado.
III. DECISIÓN IMPUGNADA4 En desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, procedió el fallador de primera instancia a resolver la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, negando la misma, aduciendo en primer lugar que el escrito de acusación si cumplió con los requisitos dispuestos en los artículos 336, 337 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Adicionalmente, el a quo expuso que la defensa no encausó la petición referenciada en ninguna de las causales taxativas -principio de taxatividad artículo 458 del Código de Procedimiento Penal- previstas en la Ley -artículos 455, 456 y 457, ibidem-, por lo que adujo: «[…] esto se hace indispensable porque no aparece de acuerdo a lo que argumenta la defensa ninguno de estos artículos como es el 455, 456 y 457, ahora es indispensable tratar de tener en cuenta en donde ese artículo 458 del Código de Procedimiento Penal dice que hay un principio de taxatividad donde: “No podrá decretarse 4 Carpeta Primera Instancia, Archivo 06 (minuto 10:01 a 18:42), Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 5 ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”». Por otra parte, frente al prejuzgamiento expuso: «No se encuentra enmarcado dentro de las causales de nulidad como lo ha manifestado de pronto la defensa, por prejuzgamiento vale la pena recordar que en este estrado judicial y siempre lo manifiesta en ese escrito de acusación la Fiscalía, en donde se manifiesta y se resalta que es con probabilidad de verdad, aquí en ningún momento se está, hasta el momento precisamente prejuzgando porque la persona aun ni siquiera ha sido vencida en juicio y en esta etapa de conocimiento precisamente la Fiscalía tiene su deber de admitir y de presentar todas las pruebas, solicitar las que se crean conducentes, pertinentes y solamente que es con una probabilidad de verdad.
El hecho de que en una enunciación o en una narrativa aparezca de acuerdo a esos materiales probatorios para la Fiscalía en donde está manifestando que cuenta con elementos materiales probatorios para indicar que esta persona pues precisamente aparece inmerso en una posible, posible, posible situación de ser su autor o participe con lo que aparezca vinculado en este caso el señor Perrilla Hernández».
Ante lo cual concluyó no acoger la solicitud de nulidad elevada por la defensa. IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente5. Fincó la alzada en que la solicitud de nulidad se hacía por el prejuzgamiento y por la vulneración a las garantías fundamentales del procesado, debido que no era posible por parte de la Fiscalía cambiar el formato del escrito de acusación o utilizar el que a bien tuviera en cualquier momento procesal.
Adicional a ello, respecto al prejuzgamiento y a la vulneración al debido proceso expuso que se evidenciaba en 5 Carpeta Primera Instancia, Archivo 06 (minuto 18:45 a 21:43), Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 6 la medida que no se habían referido al procesado como “presunto autor”, lo que explicó de la siguiente manera: “[…] se dice que no se debe prejuzgar y que siempre la persona será presunto implicado si nos regimos al artículo 29 de la constitución política, presunto implicado, por presunta vulneración, no se puede decir y se ha caído procesos por no utilizar estas palabras, independientemente que al finalizar el escrito diga que con probabilidad de verdad, se está remitiendo a los elementos materiales probatorios y no a la enunciación o a la narración de los hechos que está haciendo sobre mi representado, esa ahí donde observo vulneración al debido proceso y es por eso la razón de mi apelación”.
Finalmente, esbozó que el escrito de acusación no mencionó quien había efectuado la denuncia, dando lugar a que fuera ambigua la narración de los hechos y, por tanto, se originaba una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso. 4.2. Fiscalía General de la Nación como no recurrente.6 Instó que se negara la solicitud de nulidad presentada por la defensa, ya que no se prejuzgó y no se violó el debido proceso, resaltando que el escrito de acusación en el presente asunto cumplió con los requisitos del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal.
Por otra parte, con relación a la diferencia del escrito de acusación adujo que no había sido un cambio de formato y que, en todo caso, no era necesario: “referir si fue por denuncia o si fue de oficio porque precisamente todo eso es lo que se va a descubrir en el desarrollo del juicio y que se pretende demostrar al señor juez quien llegará a ese debate jurídico, oral, público y contradictorio precisamente sin ningún tipo de preconceptos ni de nada, no va a conocer nada, se va 6 Carpeta Primera Instancia, Archivo 06 (minuto 21:48 a 26:40), Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 7 desarrollando el juicio y eso incluso favorece es al propio procesado, porque será en el desarrollo del mismo juicio que se determinará si da ese debate público para dictar una sentencia absolutorio o condenatoria”. Por último, frente a la concepción de autor en el escrito de acusación expresó eso se iba a tratar de demostrar en el desarrollo de la diligencia: “es importante aquí también mencionar que cuando se dice por ejemplo en el escrito de acusación que la persona actúa en calidad de autor no es que yo esté diciendo que él sea el autor no, es que esa es la forma en que yo presento el escrito de acusación para que de acá en adelante se sepa que es en esa calidad que vamos a determinar que él actuó en este proceso y eso es lo que vamos a debatir y a demostrar en el ejercicio del juicio”.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Como primera medida es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 y canon 42 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés7.
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y el artículo 177 numeral 3° se refiere al auto que decide la nulidad. 7 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 8 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertada o no la decisión de primera instancia a través de la cual se negó la solicitud de nulidad propuesta por la defensa. Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) nulidad en el proceso penal, (ii) naturaleza jurídica de la acusación y (iii) caso concreto.
(i) Nulidad en el proceso penal. Las causales de nulidad están reguladas en la Ley 906 de 2004 mediante los artículos 455 a 458, referenciando estos la incompetencia del juez, la nulidad derivada de la prueba ilícita y la violación a garantías fundamentales - derecho de defensa o debido proceso-, estando regidas todas ellas por el principio de taxatividad, el cual dispone: «No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título»8.
Aunado a los móviles específicos de procedencia de declaratoria de nulidad en los juicios penales -principio de taxatividad-, la Corte Suprema de Justicia ha estudiado otra serie de principios necesarios para la consagración de esta figura, a saber: «[…] quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la 8 Artículo 458 del Código de Procedimiento Penal.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 9 invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)»9.
De allí que, el sujeto procesal que invoca la nulidad: «tiene el deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que se afectaron de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o fueron socavadas las bases fundamentales del proceso»10, pues esta opera como una medida extrema para subsanar los graves yerros dentro del proceso penal, siendo indispensable palmar una verdadera afectación. (ii) Naturaleza jurídica de la acusación. La acusación cuyos requisitos de presentación están regulados en los artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento Penal constituye una pretensión de la Fiscalía, de manera que, en el evento de existir falencias en esta, deberá darse aplicación a lo consagrado en el canon 339 ibidem que dispone: «ARTÍCULO 339.
TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato» (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Así, las cosas, la acusación se ha determinado 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de noviembre de 2011, radicado 37298. 10 CSJ SP, 28 oct 2016, Rad. 44.124. Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 10 jurisprudencialmente como un acto procesal de parte frente al cual no procede la nulidad, tal cual lo ha esbozado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en determinación AP5563- 2016, Radicación No. 48573: «Esa petición de nulidad del proceso se advertía manifiestamente inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, siendo que esa medida extrema sólo procede frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales.
En efecto, para los primeros, al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad, el rechazo o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso. Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación. La condición de “parte” en el proceso de la Fiscalía General de la Nación es consecuencia natural de las reformas introducidas por el Acto Legislativo No 03 del 19 de diciembre de 2002 y desarrolladas por la Ley 906 de 2004, cuyo objetivo fue el de acentuar la adopción de un sistema de enjuiciamiento penal de naturaleza acusatoria.
Los efectos de esa modificación en la función de la fiscalía, entre otros, fueron: (i) se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales de injerencia en los derechos fundamentales y de disponibilidad de la acción penal, frente a las cuales ahora tiene sólo un poder de postulación11; (ii) aunque la acusación sigue siendo presupuesto del juicio y, por ende, de la competencia del juez de conocimiento, la naturaleza de ese acto varió: de decisión judicial12 pasó a ser una pretensión13; y, (iii) se delimitó su rol al de investigador y acusador, pues un juez imparcial conoce del juicio y decide, y otro controla el respeto de las garantías» (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Caso concreto 11 Art. 250 de la Constitución Política: “(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
(…) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6.
Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. (…).” 12 En el Código de Procedimiento Penal de 2000, la acusación era una providencia judicial, tal y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397: “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando…”. 13 Art. 336 C.P.P./2004: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando…”.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 11 Delanteramente se evidencia que conforme a la jurisprudencia referenciada fue acertada la decisión del fallador de primer en grado en torno a negar la solicitud de nulidad, pues esta fue invocada por la defensa respecto a la acusación por considerar que el escrito presentado llevaba a cabo el prejuzgamiento de su representando al afirmar la comisión de un delito, máxime cuando no se expuso quien presentó la denuncia. No obstante, se tiene que tal petición no puede ser acogida por esta magistratura porque no es posible que frente a una actuación de parte como lo es la acusación se pretenda la nulidad, debido que como se citó en referencia en el sistema penal acusatorio: “aunque la acusación sigue siendo presupuesto del juicio y, por ende, de la competencia del juez de conocimiento, la naturaleza de ese acto varió: de decisión judicial pasó a ser una pretensión”14 y la Fiscalía pasó netamente a cumplir un rol de investigador y acusador en un sistema de partes15.
Ahora bien, en el recurso de alzada también se puso de presente por un lado la ambigüedad de los hechos en el escrito de acusación y la falta de indicación en torno a quien presentó la denuncia y, por otro lado, la violación a las garantías fundamentales. Frente al primer punto, en el contexto procesal en que se investigó y se enjuiciará al señor Avelino Perilla Hernández como lo ha expuesto la jurisprudencia la solicitud de nulidad de la acusación resulta a todas luces improcedente, más aún si se tiene en cuenta que la petición se elevó contra un acto procesal inacabado: 14 Corte Suprema de Justicia, AP5563-2016, Radicación No. 48573. 15 Ibidem.
Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 12 «En efecto, aquel acto, al ser complejo o compuesto, sólo se perfecciona con la formulación verbal en audiencia16 no sólo en cumplimiento de los principios de bilateralidad y de oralidad, sino porque hasta ese momento puede la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el contenido del pliego de cargos (art. 339 C.P.P./2004)»17.
Por lo que mal haría esta corporación en acoger la tesis propuesta por la bancada defensiva. Ahora bien, con relación al segundo tópico, es menester recodar que las causales de nulidad responden al principio de taxatividad por el cual se dispone: «No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título»18 y en todo caso, el sujeto procesal que invoca la nulidad: «tiene el deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que se afectaron de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o fueron socavadas las bases fundamentales del proceso»19, situación que no se acreditó en el examine, más allá de una afirmación carente de argumentación alguna por parte de la defensa.
En consecuencia, en respuesta al problema jurídico, se tiene que fue acertada la decisión impugnada, motivo por el cual se confirmará en su integridad. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare,
RESUELVE
16 En la SP6808-2016, may. 25, rad. 43837, se ratificó que la acusación es un acto procesal compuesto por el escrito y por su formulación oral. 17 Corte Suprema de Justicia, AP5563-2016, Radicación N° 48573. 18 Artículo 458 del Código de Procedimiento Penal. 19 CSJ SP, 28 oct 2016, Rad. 44.124. Radicado No. 97001600064520210003501 (2023 00030) 13 PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada dictada en audiencia de fecha 14 de julio de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés dentro de la causa penal que se sigue en contra del señor Avelino Perilla Hernández, de acuerdo a las consideraciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada