TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 87 San José del Guaviare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado 95001600064320210049702 (2023 00223) Procesado Octavio de Jesús López Acosta.
Delito Acceso Carnal abusivo con menor de catorce años. Decisión Resuelve recurso de apelación respecto a inadmisión de pruebas. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Octavio de Jesús López Acosta, en contra de la providencia del 31 de julio de 2023 emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), mediante la cual inadmitió pruebas solicitadas por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 2 «[…] se obtiene que la menor de K.A.C.R. de 13 años, fue agredida en su integridad sexual: hechos que ocurren desde el mes de septiembre de 2020 a 21 de abril de 2021, durante la relación ilícita que sostenía con el joven de nombre OCTAVIO DE JESÚS LÓPEZ ACOSTA, hechos que ocurren en su lugar de residencia en FINCA ASAIT RESGUARDO INDÍGENA, la Asunción la Libertad, municipio del Retorno, Guaviare, lugar donde OCTAVIO DE JESÚS accede carnalmente de manera repetitiva a la menor de iniciales K.A.C.R. de 13 años, hasta quedar en embarazo el cual según los soportes médicos de atención se malogra, denominación médica “aborto espontáneo”.
Se identifica e individualiza a quien es señalado como responsable de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, como OCTAVIO DE JESÚS LÓPEZ ACOSTA, con C.C. 1.006.783.321 expedida en Retorno, Guaviare, nacido en la misma ciudad el 14 de enero de 2002, de oficio agricultor en erradicación de cultivos ilícitos, conocido con el alias de “BARRETO”, hijo de CLARA LUZ ACOSTA LÓPEZ y JOSÉ OCTAVIO LÓPEZ RECENTE» 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 28 de enero de 2022 ante el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Concordia, Meta se formuló cargos contra el procesado por el punible de «ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, artículo 208 del C.P.», frente a lo cual no hubo aceptación. Adicional a ello, se le impusieron al encartado las obligaciones previstas en el artículo 307 literal B, numerales 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Penal2.
El 27 de febrero de 2023 -luego de varios aplazamientos- ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación y se fijó fecha para la audiencia preparatoria3. No obstante, por la redistribución ordenada 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 001, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 020, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 3 conforme el Acuerdo No. CSJMEA23-142 del 23 de junio de 2023 el proceso fue enviado al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare)4. Así, el 31 de julio del año en curso ante el último despacho judicial referenciado -Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare)- se llevó a cabo la audiencia preparatoria a través de la cual las partes: (i) enunciaron los medios de prueba que pretenden llevar a juicio, (ii) realizaron las estipulaciones probatorias y (iii) hicieron las solicitudes de los medios de prueba sustentando los criterios de pertinencia, utilidad, conducencia y razonabilidad establecidos en la Ley 906 de 2004.
Finalmente, la juzgadora procedió a pronunciarse sobre la totalidad de las pruebas deprecadas por ambas partes. III. DECISIÓN IMPUGNADA5 En desarrollo de la audiencia preparatoria, la a quo inadmitió frente a la defensa los interrogatorios directos de las personas que habían sido llamadas a juicio por el representante de la Fiscalía. Para tomar esa determinación hizo alusión al auto AP2814 de 2017, indicando que la solicitud probatoria realizada por la bancada defensiva no iba a ser decretada por cuanto no había hecho una argumentación de pertinencia, conducencia o utilidad diferente a la esbozada por el ente acusador, pues la teoría de una y otra parte debían estar 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 023, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 028 (min 1:27:46), Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 4 encaminadas a demostrar distintos supuestos y no simplemente expresar que: “se atiende a la pertinencia, conducencia o utilidad que ya ha sido señalada”. Finalmente destacó con base en pronunciamientos del máximo órgano de cierre en la materia que: “en lo que tiene que ver con las pruebas en común, particularmente la de carácter testimonial es perfectamente viable dentro de la sistemática propia de la Ley 906 del año 2004 que tanto la fiscalía y la defensa coincidan y busquen valerse con los mismos testigos, pues es probable que un declarante pueda aportar información relacionada con el caso que sirva tanto a la parte que lo requirió como a su contradictor desde luego dentro del marco de la teoría del caso que cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden.
En esos casos se justifica el interrogatorio directo de doble vía porque según lo ha precisado la Corte pues tiene los términos diferentes, pero indica más adelante naturalmente a cada parte compete la carga de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad que es una exigencia de carácter legal, en ese caso la defensa requirió unos testimonios solicitados por la Fiscalía pero no satisfizo la obligación en alusión limitándose a exponer que la pertinencia, conducencia y utilidad era la misma que había aducido el fiscal […]”.
IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente6. Fincó la alzada en que la defensa había sido lo suficientemente clara en su pedimento, pues ya había hecho el análisis de la conducencia y la pertinencia, máxime cuando iba a interrogar sobre aspectos no consultados por el ente acusador, por lo que expresó: “que era sobre los elementos probatorios que la Fiscalía había 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 028 (min 1:34:39), Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 5 solicitado y que ya había hecho su análisis de la pertinencia y conducencia y por eso dije que sobre aquellos que le fueron aprobados a la fiscalía y sobre aspectos era para interrogar de forma directa sobre aspectos que la Fiscalía deje de interrogar porque su señoría si hay alguna circunstancia que la Fiscalía no interrogue, pues casualmente es ahí donde entonces quedaría desbalanceada […] porque una pregunta que no esté formulada por la Fiscalía pues la Fiscalía va a decir objeción, que esa no es materia de la pregunta que se hizo, entonces esa es la razón por la que se justifica en que y se clara que es para aspectos que la Fiscalía deje de interrogar, si ya está interrogado obviamente que no va haber ese interrogatorio directo, sino va haber es un contrainterrogatorio su señoría, entonces en esta circunstancia es que esta defensa ha solicitado estos elementos probatorios y que su despacho los negó”. 4.2.
Partes no recurrentes.7 Fiscalía General de la Nación. Deprecó que se confirmara la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que efectivamente la defensa no sustentó su solicitud de acuerdo a las exigencias legales. Representante de Víctimas Dejó la observación que las partes se encontraban dotadas de ciertas herramientas que permitirían controlar los interrogatorios para que no se hicieran preguntas innecesarias, repetitivas o inútiles, en consecuencia, dispuso que acogería la determinación del respectivo superior.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Como primera medida es preciso recordar que de 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 028 (min 1:36:30), Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 6 conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 y canon 42 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare)8.
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, en consonancia con el canon 177 numeral 4 del mismo cuerpo normativo. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si la decisión emitida por la Juez de primera instancia es o no acertada, al inadmitir las pruebas testimoniales solicitadas por la bancada defensiva, las cuales son comunes a las deprecadas por el ente acusador. 5.3.
De la inadmisión de pruebas. Jurisprudencialmente se ha establecido que la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal prevista en el ordenamiento jurídico para que las partes se pronuncien con el fin de conseguir la inadmisión, exclusión o rechazo de los elementos de prueba en aras de impedir que 8 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 7 en la etapa de juicio oral se practiquen evidencias en desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos intervinientes (AP1253-2023). Así, se ha diferenciado cada una de estas figuras de la siguiente manera: “[…] la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023) (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 357 y 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá́ de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon el ilícito objeto de debate, así́ como la responsabilidad penal del procesado. De forma tal que: «el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código» (artículo 357 del Código de Procedimiento Penal).
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la carga argumentativa en torno a las pruebas comunes de la siguiente manera: «Cuando la fiscalía solicita en la audiencia preparatoria el decreto de determinada prueba y, a su vez, la defensa demanda también su práctica, por las mismas razones o por razones distintas, se presenta lo que se conoce por la doctrina y la jurisprudencia como prueba de interés común. 6.2.2.1.
La Sala admitió en su momento que la defensa podía Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 8 acudir a la práctica de un testimonio cuyo interés fuera común respecto del solicitado y decretado a la fiscalía, pero que debía «agotar una argumentación completa y suficiente» que le permitiera al juez determinar por qué el contrainterrogatorio no sería idóneo ni suficiente para satisfacer sus pretensiones probatorias en el marco de su particular teoría del caso.
A partir de esta lógica, explicó que, cuando se estaba frente a este tipo de pruebas, la defensa debía ofrecer argumentos de justificación de pertinencia, conducencia, utilidad “distintos a los que propone el acusador”, puesto que, de lo contrario, debía atenerse al contrainterrogatorio con el riesgo de que, si la parte a la cual le es autorizada la prueba, renuncia a ella, deja a la contraparte sin posibilidad de controversia (Cfr. SP6361-2014, rad. 42864, ratificada en la AP2814-2017, rad. 49307).
Hoy día, el enfoque es distinto, pues para evitar que estas situaciones se presenten, sólo se exige para su procedencia que las partes interesadas en una misma prueba asuman las «cargas argumentativas» que les corresponden principalmente de pertinencia, «a la luz de su particular teoría del caso». Esto, en el entendido de que, suplida dicha carga, el examen directo de la prueba testimonial, mediante el interrogatorio, está “más que justificado”, “dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia” (Cfr. AP896-2015, rad. 45011, ratificado en la AP948- 2018, rad. 51882, y en AP2913-2021, rad. 56889, entre otras).
Es importante precisar también que la Corte ha admitido la existencia de interés común no sólo frente a la prueba testimonial, sino también frente a la documental, por considerar que, en un mismo documento, puede existir información de cargo y de descargo que, por supuesto, cada parte querrá hacer valer legítimamente en el proceso (Cfr. AP5342-2021, rad. 60015)»9 (Subrayado y negrilla fuera del texto). 5.4.
Caso concreto. En primer lugar, la a quo al pronunciarse sobre lo atinente a las solicitudes probatorias realizadas por las partes, decidió inadmitirle a la defensa del acusado, las pruebas comunes -testimonios de la menor K.A.C.R, Dra. Deysi Johana Cifuentes Alvarado, Dra. Yuli Alejandra Ruiz López, Patrullero Francisco Javier Burbano, Johana Carolina Garzón Velandia, María Camila Ramírez, Yazi Catherine Mizar, Carmen Carina Lafourie 9 Corte Suprema de Justicia, auto AP387-2023, Radicación 62237.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 9 Beltrán, Diego Armando Arias Rojas, Gonzalo Andrés Cubides Reyes, Claudia Elizabeth Cubides Reyes, Dra. Tatiana Yulieth Portela, Dra. Norly Maryuri Carvajal Cardona-, porque esta no abarcó juicios adicionales a los expuestos por el ente acusador, careciendo así de una verdadera carga argumentativa para decretarlos como pruebas directas.
Con el fin de valorar la determinación de la juzgadora de instancia, es menester traer a colación la sustentación que realizó la defensa en la audiencia preparatoria: “[ ] esta defensa irá a hacer valer en el juicio interrogatorios directos que se le van hacer a las personas que el señor fiscal enunció y, igualmente que versará sobre aspectos que la Fiscalía deje de interrogar.
Así mismo, su señoría el señor Carlos perdón el señor Octavio de Jesús López Acosta renunciará a su derecho de guardar silencio y declarará en su propio juicio para tratar temas que competen por esta investigación, a esto limito mi solicitud probatoria y que sustentaré más adelante, muchas gracias”10. Más adelante en la misma diligencia, expuso: “[…] esta defensa irá a solicitar a su despacho se decrete como material probatorio de la defensa, el material probatorio que la Fiscalía ha enunciado para que esta defensa pueda interrogarlo en forma directa sobre aspectos que se dejen de interrogar por parte de la Fiscalía y que sea de interés para el esclarecimiento de los hechos y entonces se solicita el testimonio directo de la menor K.A.C.R., pues quien es la víctima presunta aquí en esta investigación, la declaración directa de Deysi Johana Cifuentes Alvarado, quien es la comisaria de familia del municipio de El Retorno y quien en su momento fue la que conoció de primera mano unos hechos que le enviaron por parte del funcionario del Hospital de esta localidad, entonces este testimonio es pertinente y de hecho el señor fiscal ya lo solicitó y entonces desde estas circunstancias él ya ha expuesto la pertinencia de todas estas declaraciones como la de la doctora Yuli Alejandra Ruiz, el del patrullero Francisco Javier Burbano, así como la del señor Gonzalo Andrés Cubides Reyes.
Igualmente, de la investigadora Johana Carolina Garzón Velandia, de la doctora María Camila Ramírez y de la doctora Catherine Mizar o Carmen Carina Lafourie, su señoría así mismo la señora Claudia Elizabeth Cubides Reyes y parcialmente la doctora Fabiola Santamaría González ya que ella hizo la plena identidad esto está estipulado pero quedó otra parte pendiente que quedará en el evento en que se requiera esta defensa los pueda interrogar en línea directa, son pretensiones 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 028 (min 27:29), Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 10 que el señor fiscal ya sustentó la pertinencia y la conducencia y esta defensa ve la pertinencia en el sentido de que es para interrogar sobre aspectos que la Fiscalía deje de hacer, no voy hacer repetitivo en preguntas sino de preguntas que se dejen de hacer y pues sobre el interrogatorio que haga la Fiscalía pues obviamente está el desarrollo del contrainterrogatorio y todo lo que nuestro ordenamiento jurídico establece.
En cuanto al testimonio de Tatiana Yulieth Portela y Norly Maryuri Carvajal Cardona, pues lo que su despacho considere si es pertinente o no es pertinente y si considera que es pertinente, pues entonces igualmente solicitaré los interrogatorios directos a estas dos profesionales. Así mismo su señoría, el señor Octavio de Jesús López Acosta renunciará a su derecho a guardar silencio y declarará en su propio juicio sobre aspectos que tienen que ver en esta investigación el cual es pertinente y conducente toda vez que se trata de que él es el encausado y llegar a que su señoría quede con todas las situaciones claras a efectos de que se tome en forma definitiva la decisión que ha de tomarse, entonces a esto limito mi parte probatoria para que su señoría así lo declare”11.
De entrada, se advierte que la defensa únicamente en torno al testimonio de Deysi Johana Cifuentes Alvarado sí realizó una explicación suficiente de pertinencia en los términos de la actual jurisprudencia, por lo que en este particular aspecto se revocará la providencia de primera instancia. Ello, teniendo en cuenta que se va a aplicar la nueva jurisprudencia revocando sobre el referido punto la decisión de instancia haciendo la salvedad que en su momento la juez cognoscente aplicó correctamente el precedente judicial, pero actualmente la postura del órgano de cierre es distinta y por retrospectividad de la norma se le dará alcance y eficacia por parte de esta colegiatura.
Aunado a lo anterior, y no menos importante la postura de la alta magistratura es favorable al reo, por ende, la decisión de desaplicar lo dispuesto por la a quo y garantizar una justicia especial y efectiva a las partes enfrentadas busca 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 028 (min 1:02:19), Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 11 efectivizar un correcto asunto adversarial como lo es el sistema penal acusatorio vigente. Ahora bien, le asiste razón a la falladora de primer grado cuando consideró claramente que frente a los demás testimonios referenciados existió una absoluta carencia argumentativa por parte de la defensa, ya que si bien es cierto se morigeró la exigencia en tratándose de pruebas - testimonios- comunes, ello no relevó a la parte la carga de argumentar su respectiva solicitud probatoria, sobre todo el aspecto de la pertinencia de los elementos que se pretenden introducir: «En esta línea jurisprudencial se ha dicho que lo razonable e importante cuando se solicita el decreto de una determinada prueba, es que la petición esté acompañada de la justificación sobre su pertinencia, por cuanto la conducencia debe ser alegada por “quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba”.
Y la misma carga debe cumplir quien se opone a ella por razones de utilidad (Cfr. AP948- 2018, rad. 51882, AP2421-2020, rad. 57239). Esto no significa que el debate sobre la conducencia, admisibilidad y utilidad se elimine del debate procesal, puesto que el mismo sigue siendo un ejercicio dialéctico inherente de la audiencia preparatoria.
Lo que se ha dicho es que la fundamentación de la pertinencia resulta requisito indispensable para que el juez pueda decretar la prueba, mientras que “las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas” (Cfr. AP948- 2018, rad. 51882 y AP5468-2021, rad. 60130)»12 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De esta manera, cuando el apoderado del procesado se limitó a establecer que interrogaría a los testigos en aquellos aspectos no consultados por el ente acusador, desconoció la carga argumentativa que le correspondía en torno a indicar la pertinencia de tales pruebas, esta última que tiene que ver 12 Corte Suprema de Justicia, auto AP387-2023, Radicación 62237.
Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 12 con los hechos de cada caso en concreto y que como se estableció en precedencia resultaba indispensable para el decreto por parte de la a quo: «Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”»13 (Subrayado y negrilla fuera del texto). Igualmente, es necesario destacar que el apoderado del encartado no podía valerse de la pertinencia, conducencia y utilidad esbozada por el agente fiscal, pues como lo ha dejado sentado la jurisprudencia a cada parte le corresponde asumir la respectiva carga argumentativa frente a su especial teoría del caso, esto es, la Fiscalía demostrar la ocurrencia y responsabilidad frente al injusto y la defensa, sustentar la inocencia o ausencia de responsabilidad del acusado.
En consonancia, se revocará parcialmente la decisión de la Juez de primera instancia para en su lugar decretar la prueba testimonial a la defensa Deysi Johana Cifuentes Alvarado, conforme el análisis realizado en precedencia. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare,
RESUELVE
13 CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, reiterada en auto AP948-2018, Radicación n° 51882. Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 13 PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la providencia apelada dictada en audiencia del 31 de julio de 2023 por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), para en su lugar DECRETAR la prueba testimonial a la defensa Deysi Johana Cifuentes Alvarado, de acuerdo a la parte considerativa de esta determinación.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada dictada en audiencia del 31 de julio de 2023 por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) dentro del examine.
TERCERO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Radicado No. 95001600064320210049702 (2023 00223) 14 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada