TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 87 San José del Guaviare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado 94001600066820190014201 (2023 00218) Procesado Abel Eduardo Abadía Posada.
Delito Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años Agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación respecto a inadmisión de pruebas. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Abel Eduardo Abadía Posada, en contra de la providencia del 06 de agosto de 2020 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, mediante la cual inadmitió pruebas solicitadas por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1. De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo Escrito de Acusación, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 2 siguientes hechos jurídicamente relevantes: «El 20 de abril de 2019 el investigador DIEGO ALEXANDER PIRANEQUE MATA de la Policía Judicial CTI presentó a la Fiscalía informe ejecutivo relacionado con la denuncia instaurada por LUZ NIEVES BARRERA PÉREZ contra su compañero permanente ABEL EDUARDO ABADÍA POSADA, como presunto infractor del delito de acceso carnal violento abusivo con menor de 14 años de que trata el artículo 208 del C.P. LUZ NIEVES BARRERA PÉREZ instauró la denuncia el 19 de abril de 2019 donde manifiesta que ese día se encontraba en su casa cuando llegaron dos agentes de la policía y dos funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informándole que su hija MAFB de 13 años de edad, fue a formular una queja porque había sido abusada sexualmente por su padrastro, el imputado ABEL EDUARDO ABADÍA POSADA con quien convive hace aproximadamente doce años.
La denunciante se trasladó con estos funcionarios al Hospital para efectuar los exámnes al ICBF y a la Fiscalía a instaurar la denuncia. MAFB tiene el carácter de indígena Yeral, nacida el 18 de septiembre de 2005. Una vez formulada la denuncia se inicia la ruta de atención y la víctima MAFB es remitida a diferentes entidades para su valoración médica, sicológica y de trabajo social y para recibirle entrevista forense[…]».
Adicional a ello, la menor en una de las entrevistas realizadas expuso: «empezó a ser abusada sexualmente cuando tenía siete años y estaba sola en la casa con el imputado. ABEL EDUARDO ABADÍA, la empezó a tocar, no usó la fuerza porque ella no sabía nada, tuvieron relaciones sexuales sin uso de la fuerza, él la amenazaba con matar a la mamá, a la hermana o a un sobrino si no le hacía caso lo que él le decía, Él aprovechaba cuando se quedaba sola cuidando al sobrino, cuando tenía 13 años le decía que fuera al cuarto de él o por las noches cuando su hermana se Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 3 iba con el niño o a dormir a otra parte; le decía que no cerrara con candado la puerta porque él iba a entrar, cuando él quería tener relaciones con ella, siempre la amenazaba, la celaba y le pegaba por las conversaciones que tenía con el novio y amigos, que no se dejara tocar porque era solamente de él. Lo hacía cuando vivían en el barrio Galán». 2.2.
Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el 25 de noviembre de 2019 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida con Función de Control de Garantías se declaró en contumacia a Abel Eduardo Abadía Posada y se realizó audiencia de formulación de imputación como presunto autor responsable del delito del Código Penal en el Libro II, Título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, Capítulo II, de los Actos Sexuales Abusivos, artículo 208, denominado Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años, con circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.2 El día 24 de enero de 2020, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación3, así mismo, el 6 de agosto de la misma anualidad inició audiencia preparatoria, donde las partes manifestaron haber hecho y recibido plenamente el descubrimiento de los EMP, enunciando las pruebas para el juicio oral, suscribieron acta de estipulaciones probatorias, la Fiscalía y la defensa manifestaron pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas presentadas, el a quo concedió la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo Escrito de Acusación, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 02, Archivo Acta de Form.
Acusación, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 4 de prueba. Finalmente, el juzgador de primera instancia procedió a decretar, rechazar e inadmitir pruebas documentales y testimoniales por parte de la defensa y la Fiscalía.4 III. DECISIÓN IMPUGNADA5 En desarrollo de la audiencia preparatoria, el a quo inadmitió los testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, víctima M.A.F.B, Diego Alexander Piraneque Matta y del Psicólogo Forense de la Defensoría del Pueblo solicitados por la bancada defensiva.
En el punto de las solicitadas por la Fiscalía admitió todas las pruebas. En ese sentido, el juzgador sustentó, frente a los testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, víctima M.A.F.B y Diego Alexander Piraneque Matta, que procedía a inadmitirlos porque la defensa no abarcó argumentos adicionales a lo expuesto por el ente acusador, de la siguiente manera: “por cuanto los argumentos que indicó el señor defensor se limitó a ser repetitivos, argumentó la misma base de opinión que tenía la Fiscalía y no hizo otra manifestación que era lo que pretendía controvertir con esos testimonios o qué prueba o qué relación le podía indicar con respecto a estos testigos como directos, le faltó carga argumentativa para decretarlos como pruebas directas.”6 Así mismo, respecto al testimonio del Psicólogo Forense 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud.
Preparatoria, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud. Preparatoria (minuto 1:22:36 a 1:26:34), Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud. Preparatoria minuto 1:23:26. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 5 de la Defensoría del Pueblo sustentó el fallador de primer grado que la parte recurrente: “no indicó nombres […] no indicó cuál es el objeto base de opinión pericial, qué es lo que pretende controvertir, pretende controvertir a todos los profesionales eso indicó el señor defensor a todos los profesionales pedidos por la Fiscalía cuando esta persona solamente es profesional en el área de psicología, le faltó bastante argumento para pedir esta prueba.
Igualmente, no indicó cual era la base de opinión, el dictamen pericial y en qué consistía ese dictamen pericial y que tenía que dar aplicación al artículo 415 del Código de Procedimiento Penal que debería ser presentado con 5 días antes del juicio a la Fiscalía”7. IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente8. Fincó la alzada en que insta que el despacho decrete las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa.
Así, el representante del procesado, en audiencia preparatoria solicitó que fueran tenidas en cuenta las pruebas testimoniales inadmitidas por el a quo tales como los testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, Víctima M.A.F.B, Diego Alexander Piraneque Matta y del Psicólogo Forense de la Defensoría del Pueblo, para garantizar el debido proceso y la igualdad de armas que el legislador establece en el derecho penal.
Así mismo, la defensa manifestó frente al testimonio del Psicólogo Forense de la Defensoría del Pueblo que: “[…] me encontraría en una desigualdad de armas por cuanto el señor psicólogo forense sería la persona encargada de emitir la opinión o un concepto pericial para controvertir las pruebas y la expedición de los documentos que hacen los profesionales del 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud.
Preparatoria minuto 1:24:20. 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud. Preparatoria (minuto 1:26:50 a 1:31:04), Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 6 derecho como es el psicólogo, como es el médico y como lo es la trabajadora social”. Aunado a lo anterior, con relación a los testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, víctima M.A.F.B. y Diego Alexander Piraneque Matta, solicitó aprobar y hacer la valoración de estos, para encontrarse en una igualdad de armas. 4.2.
Partes no recurrentes.9 La Fiscalía General de la Nación, solicitó se mantenga la decisión de primera instancia, ya que lo sustentado por la defensa fue repetitivo en cuanto a la carga argumentativa que ya había presentado el ente acusador en primer plano y no realizó ningún análisis frente a la inadmisibilidad de la víctima, lo que se tonaría repetitivo y generaría revictimización. La Representante de Víctimas, deprecó se mantenga la decisión de primer grado, para ello expuso que no se vulneró el derecho a la defensa debido que el a quo le decretó 5 pruebas testimoniales, consideró al juzgador juicioso y garantista, mencionó encontrarse frente a un sistema de partes donde cada uno debía argumentar las solicitudes probatorias en cuanto a la pertinencia, conducencia y utilidad y advirtió que el motivo de la inadmisión obedeció a la carencia de la carga argumentativa.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud. Preparatoria (minuto 1:31:16 a 1:42:55), Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 7 Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una providencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, mediante la cual inadmitió pruebas solicitadas por la bancada defensiva, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal10.
Dicha normativa establece: “Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, en consonancia con el canon 177 numeral 4 del mismo cuerpo normativo. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si la decisión emitida por el Juez de primera instancia es o no acertada, al inadmitir las pruebas testimoniales de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, víctima M.A.F.B, Diego Alexander 10 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 8 Piraneque Matta y del Psicólogo Forense de la Defensoría del Pueblo solicitados por la bancada defensiva. 5.3. De la inadmisión de pruebas. Jurisprudencialmente se ha establecido que la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal prevista en el ordenamiento jurídico para que las partes se pronuncien con el fin de conseguir la inadmisión, exclusión o rechazo de los elementos de prueba en aras de impedir que en la etapa de juicio oral se practiquen evidencias en desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos intervinientes (AP1253-2023).
Así, se ha diferenciado cada una de estas figuras de la siguiente manera: “[…] la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023) (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 357 y 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá́ de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon el ilícito objeto de debate, así como la responsabilidad penal del procesado. De forma tal que: «el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código» (artículo 357 del Código de Procedimiento Penal).
Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 9 Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la carga argumentativa en torno a las pruebas comunes de la siguiente manera: “Cuando la fiscalía solicita en la audiencia preparatoria el decreto de determinada prueba y, a su vez, la defensa demanda también su práctica, por las mismas razones o por razones distintas, se presenta lo que se conoce por la doctrina y la jurisprudencia como prueba de interés común. 6.2.2.1.
La Sala admitió en su momento que la defensa podía acudir a la práctica de un testimonio cuyo interés fuera común respecto del solicitado y decretado a la fiscalía, pero que debía «agotar una argumentación completa y suficiente» que le permitiera al juez determinar por qué el contrainterrogatorio no sería idóneo ni suficiente para satisfacer sus pretensiones probatorias en el marco de su particular teoría del caso.
A partir de esta lógica, explicó que, cuando se estaba frente a este tipo de pruebas, la defensa debía ofrecer argumentos de justificación de pertinencia, conducencia, utilidad «distintos a los que propone el acusador», puesto que, de lo contrario, debía atenerse al contrainterrogatorio con el riesgo de que, si la parte a la cual le es autorizada la prueba, renuncia a ella, deja a la contraparte sin posibilidad de controversia (Cfr. SP6361-2014, rad. 42864, ratificada en la AP2814-2017, rad. 49307).
Hoy día, el enfoque es distinto, pues para evitar que estas situaciones se presenten, sólo se exige para su procedencia que las partes interesadas en una misma prueba asuman las «cargas argumentativas» que les corresponden principalmente de pertinencia, «a la luz de su particular teoría del caso». Esto, en el entendido de que, suplida dicha carga, el examen directo de la prueba testimonial, mediante el interrogatorio, está «más que justificado», «dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia» (Cfr. AP896- 2015, rad. 45011, ratificado en la AP948-2018, rad. 51882, y en AP2913-2021, rad. 56889, entre otras).
Es importante precisar también que la Corte ha admitido la existencia de interés común no sólo frente a la prueba testimonial, sino también frente a la documental, por considerar que, en un mismo documento, puede existir información de cargo y de descargo que, por supuesto, cada parte querrá hacer valer legítimamente en el proceso (Cfr. AP5342-2021, rad. 60015)”11 (Subrayado y negrilla fuera del texto). 11 Corte Suprema de Justicia, auto AP387-2023, Radicación 62237.
Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 10 5.4. Caso concreto. En primer lugar, el a quo al pronunciarse sobre lo atinente a las solicitudes probatorias realizadas por las partes, decidió́ inadmitirle a la defensa del acusado, las pruebas comunes -testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, víctima M.A.F.B y Diego Alexander Piraneque Matta- porque esta no abarcó juicios adicionales a lo expuesto por el ente acusador, careciendo así de una verdadera carga argumentativa para decretarlos como pruebas directas.
Con el fin de valorar la determinación del juzgador de instancia, es menester traer a colación la sustentación que de estos medios testimoniales realizó la defensa en la audiencia preparatoria: (i) Frente a Karen Tatiana Fierro Barrera indicó12: «el testimonio de la señora es útil, pertinente y conducente, identidad por cuanto ella es hermana de la menor víctima M.A.F.B con quien convivía para que hiciera una descripción de tiempo, modo y lugar de la vivido en su entorno familiar».
(ii) Respecto a Eder Hands Contreras Mamby señaló13: «es útil, pertinente y conducente por cuanto es el cuñado de la menor víctima M.A.F.B y él también nos puede ilustrar y dar luces en cuanto al tiempo, modo y lugar, en cuanto como era el círculo familiar en el cual se desenvolvía la menor y todas las actividades pertinentes y también al hecho materia de investigación nos podrá dar luces sobre el esclarecimiento del mismo». 12 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud.
Preparatoria, minuto 50:50, Expediente Digital. 13 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud. Preparatoria, minuto 52:18, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 11 (iii) Con relación a la víctima M.A.F.B manifestó14: «por cuanto ella es la supuesta víctima de los hechos materia de investigación su señoría».
(iv) Sobre Diego Alexander Piraneque Matta puso de presente15: «es pertinente por cuanto él es el que realiza la recolección de los elementos materiales probatorios y elementos físicos, también es conducente por cuanto él expide un documento donde señala los hechos de la demanda y allí se encuentran plasmados en tiempo, modo y lugar los hechos materia de investigación».
De entrada, se advierte que le asiste razón al a quo únicamente en torno al testimonio de la presunta víctima M.A.F.B cuando consideró claramente que frente a esta existió una absoluta carencia argumentativa por parte de la defensa quien dejó de lado establecer la conexión de dicha prueba con la tesis que pretende sacar avante. Sin embargo, respecto a los demás testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby y Diego Alexander Piraneque Matta encuentra esta magistratura que de acuerdo con la actual postura del máximo órgano de cierre en la materia, la defensa sí realizó una explicación suficiente en cuanto a su pertinencia, pues frente a los primeros, Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby, la pertinencia estuvo explicada por el hecho de que ambos pertenecen al núcleo familiar y pueden dar cuenta de cómo se desarrollaba el mismo, máxime si se tiene en cuenta que el posible episodio criminal ocurrió al interior del hogar. 14 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud.
Preparatoria, minuto 57:37, Expediente Digital. 15 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud. Preparatoria, minuto 1:01:21, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 12 Por último, respecto a Diego Alexander Piraneque Matta la defensa explicó suficientemente la pertinencia por cuanto participa del actuar investigativo y esta puede preguntarle sobre aquel aspecto, en consonancia con el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal.
Lo anterior, ya que si bien es cierto se morigeró la exigencia en tratándose de pruebas -testimonios- comunes, ello no relevó a la parte la carga de argumentar su respectiva solicitud probatoria, sobre todo el aspecto de la pertinencia de los elementos que se pretenden introducir: “En esta línea jurisprudencial se ha dicho que lo razonable e importante cuando se solicita el decreto de una determinada prueba, es que la petición esté acompañada de la justificación sobre su pertinencia, por cuanto la conducencia debe ser alegada por «quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba».
Y la misma carga debe cumplir quien se opone a ella por razones de utilidad (Cfr. AP948- 2018, rad. 51882, AP2421-2020, rad. 57239). Esto no significa que el debate sobre la conducencia, admisibilidad y utilidad se elimine del debate procesal, puesto que el mismo sigue siendo un ejercicio dialéctico inherente de la audiencia preparatoria.
Lo que se ha dicho es que la fundamentación de la pertinencia resulta requisito indispensable para que el juez pueda decretar la prueba, mientras que «las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas» (Cfr. AP948-2018, rad. 51882 y AP5468-2021, rad. 60130)”16 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Carga suplida por la bancada defensiva en cuanto a los testimonios de Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby y Diego Alexander Piraneque Matta, pues para su decreto se hacía indispensable esbozar principalmente como lo expuso la defensa su pertinencia, esta última que tiene que ver con los hechos de cada caso en 16 Corte Suprema de Justicia, auto AP387-2023, Radicación 62237.
Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 13 concreto: «Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”17 (Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo que evidencia que tales testimonios -Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby y Diego Alexander Piraneque Matta- conforme la actual jurisprudencia deben ser decretados, por lo que en este particular aspecto se revocará la providencia de instancia. En segundo lugar, tocante a la inadmisión del Psicólogo Forense de la Defensoría del Pueblo -frente al cual la defensa no indicó nombres-, el representante del acusado en la solicitud probatorio esbozó: “[…] su señoría el señor psicólogo forense de la defensoría, es útil, por cuanto él nos dará las luces en cuanto a controvertir los dictámenes médicos, dictámenes psicológicos, en cuanto a los dictámenes que elaboró la trabajadora social y en cuanto a las declaraciones que hace la menor víctima, es pertinente su señoría por cuanto esta defensa requiere manejar una igualdad de armas en cuanto a los elementos y en cuanto a las circunstancias que nos rodean y en cuanto a los nombramientos hechos por las fiscalía y quien más que un psicólogo forense para que nos ayude a replicar y que nos encontremos en igualdad de armas con la fiscalía”18. 17 CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, reiterada en auto AP948-2018, Radicación n° 51882. 18 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo Acta Aud.
Preparatoria, minuto 54:21, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 14 Al respecto, debe indicarse que fue correcta la decisión del a quo pues es un imperativo de las partes realizar una adecuada argumentación de lo que se va a solicitar y establecer los elementos de pertinencia que nacen de conocer el medio probatorio que se va a presentar.
Empero, en el caso concreto lo que se vislumbra es una solicitud gaseosa e indeterminada que se opone a lo consagración del sistema penal acusatorio, el cual es: “un sistema de partes en el que (i) la Fiscalía tiene un rol esencial en la etapa investigativa, y (ii) el imputado «(…) ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos»” (Sentencia C-067 de 2021).
En ese sentido, la defensa debió antes de la audiencia preparatoria buscar a esos expertos y asegurar su prueba de contradicción, precisamente porque el proceso penal de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política para poder concretar el derecho de contradicción tiene que haber ciertos elementos que den cuenta de aquello que será objeto de contradicción. Así, frente a esta prueba se mantendrá incólume la determinación del a quo.
En consonancia con lo expuesto, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia para en su lugar decretar como pruebas testimoniales de la defensa a Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby y Diego Alexander Piraneque Matta, conforme el análisis realizado en precedencia. Teniendo en cuenta que se va a aplicar la nueva Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 15 jurisprudencia revocando las decisiones de instancia haciendo la salvedad que en su momento el juez cognoscente aplicó correctamente el precedente judicial, pero actualmente la postura del órgano de cierre es distinta y por retrospectividad de la norma se le dará alcance y eficacia por parte de esta colegiatura.
Aunado a lo anterior, y no menos importante la postura de la alta magistratura es favorable al reo, por ende, la decisión de desaplicar lo dispuesto por el a quo y garantizar una justicia especial y efectiva a las partes enfrentadas busca efectivizar un correcto asunto adversarial como lo es el sistema penal acusatorio vigente. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la providencia apelada dictada en audiencia del 06 de agosto de 2020 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, para en su lugar DECRETAR como pruebas testimoniales de la defensa a Karen Tatiana Fierro Barrera, Eder Hands Contreras Mamby y Diego Alexander Piraneque Matta, de acuerdo a la parte considerativa de esta determinación.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada dictada en audiencia del 06 de agosto de Radicado No. 94001600066820190014201 Abel Eduardo Abadía Posada 16 2020 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía dentro del examine.
TERCERO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada