TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 87 San José del Guaviare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado 94001600064020210020001 (2023 00029) Procesado Reinel Alfonso Salazar Ponare.
Delito Actos sexuales con menor de 14 años. Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Reinel Alfonso Salazar Ponare, en contra de la providencia del 27 de septiembre de 2022 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual inadmitió y rechazó pruebas solicitadas por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 08, Expediente Digital. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 2 «El 12 de julio de 2021, aproximadamente a las 15:30 horas, la víctima L.F.S.A. de 12 años de edad, le pidió al vecino REINEL ALFONSO SALAZAR PONARE, quien conduce un motocarro, que la llevara hasta el trabajo de la mamá en el barrio Libertadores y esta persona la llevó a un lugar despoblado por la vía Guamal del municipio de Inírida, Guainía y le realizó tocamientos en las piernas, senos, cara y brazos.
REINEL ALFONSO SALAZAR PONARE, sabía que estaba cometiendo un delito. REINEL ALFONSO SALAZAR PONARE, lesionó de manera efectiva el bien jurídico tutelado, es decir, la libertad – integridad y formación sexuales de la menor L.F.S.A. y no asoman causales que justifiquen su comportamiento. REINEL ALFONSO SALAZAR PONARE, mayor de edad, sin minoría psicológica ni diversidad socio-cultural, tenía capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Por eso, al momento de realizar la conducta en cuestión, sabía que la misma constituye delito sancionado por la ley vigente en Colombia.
El citado, al momento de llevar a cabo los hechos delictivos, tenía conciencia de su prohibición (tenía conciencia de la ilicitud). Finalmente, por tanto, le era exigible, para el momento de los hechos, respetar la libertad, integridad y formación sexuales. Por lo mismo, le era exigible no realizar actos sexuales con menor de 14 años y no actuó amparado bajo ninguna de las causales eximentes de responsabilidad». 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 23 de septiembre de 2021 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) se llevó a cabo la legalización de captura del procesado, se procedió a formular imputación al señor Reinel Alfonso Salazar Ponare, como posible autor del delito de «ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS - AGRAVADO Art. 209 Art. 211 # 4», frente a lo cual no hubo aceptación de cargos y se impuso medida de aseguramiento (artículo 307 literal A del Código de Procedimiento Penal)2. 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Garantías, Archivo 01 Expediente Garantías, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 3 El 02 de febrero de 2022 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación y se fijó fecha para la audiencia preparatoria3. Así, el 8 de septiembre de 2022 se inició la audiencia preparatoria -luego de varios aplazamientos solicitados por la defensa- a través de la cual: (i) Se le preguntó a la defensa si se había realizado a satisfacción el descubrimiento de los EMP anunciados por la Fiscalía en la audiencia de acusación. (ii) Se le concedió el uso de la palabra a la bancada del encartado para que descubriera la totalidad de sus EMP, evidencia física e información legalmente obtenida.
(iii) Las partes enunciaron las pruebas que iban a hacer valer en juicio oral, realizaron las estipulaciones probatorias, sustentaron la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas y solicitaron la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de estas. Finalmente, el 27 de septiembre de 2022, el juzgador de instancia procedió a pronunciarse sobre la totalidad de las pruebas deprecadas por ambas partes.
III. DECISIÓN IMPUGNADA En desarrollo de la audiencia preparatoria, el a quo inadmitió frente a la defensa dos testimonios por no cumplir el peso argumentativo respectivo, explicando su decisión de 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 09, Expediente Digital. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 4 la siguiente manera: (i) Inés Johana Agapito Martínez, porque la defensa no había logrado la suficiente carga argumentativa para ese tipo de testigos denominados «comunes», pues esta simplemente indicó que: “requería ese testigo para verificar los hechos denunciados y para reforzar su teoría del caso”, de tal suerte que no manifestó como resultaba insuficiente el contrainterrogatorio ni acreditó una teoría del caso distinta a la presentada por la Fiscalía y qué pretendía corroborar con este testigo, de manera que se tornaba impertinente el decreto del mismo sobre todo teniendo en cuenta la exigencia de mayor argumentación para ese tipo de pruebas4.
(ii) Germán Darío Piñeros Virgüez, esbozando que frente a este: “simplemente se argumentó que con este se revelaría los motivos de los hechos denunciados, no obstante, no se ahondó en argumentos sobre cómo el contrainterrogatorio se tornaba insuficiente o qué hechos distintos a los indicados por la Fiscalía se requiere de su corroboración”5.
A su vez, el fallador de primer grado rechazó de la defensa las pruebas denominadas: «perito fotografía y video, perito médico forense de la Defensoría del Pueblo y perito psicólogo forense de la Defensoría del Pueblo», teniendo en cuenta la falta de claridad en los datos concretos de estos peritos y con ocasión a la imprecisión de cuáles serían sus resultados investigativos.
Para ello, citó el artículo 346 del Código de 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 25 (minuto 17:58), Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 25 (minuto 18:42), Expediente Digital. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 5 Procedimiento Penal, pues era evidente que la defensa no había cumplido con el deber de descubrir el testimonio que pretende le sea decretado, mucho menos las labores de los peritos referenciados y ni siquiera se conocía en esa etapa procesal quienes podían ser6.
Por último, adujo: “la genérica alusión del defensor en cuanto a que presentaría a juicio estos profesionales que están pendientes de su designación y los cuales corroborarían diferentes hechos del proceso no satisface el deber de poner en conocimiento ni identifica de forma adecuada a su contraparte en audiencia preparatoria la potencial prueba testimonial o el resultado de los actos de investigación o peritaje.
La pretensión en ese sentido revela que la defensa contaba apenas con una expectativa sobre los medios de conocimiento con vocación de constituirse en prueba desconociendo su singularidad y contenido, pues no hay duda que los actos de peritaje que se propuso adelantar a través de aquellos profesionales que aun no se designan, no han sido designados por elementales razones no se materializaron, por tanto no había forma que en audiencia preparatoria lo descubriera a la Fiscalía como era la obligación. Abonado a todo lo anterior, el abogado defensor no argumentó una causal no imputable a su propia labor investigativa que inclusive le permita eventualmente el decreto de estos o de las pruebas documentales de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 415 el Código de Procedimiento Penal”.7 IV.
RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente8. Frente a la decisión de inadmisión: Fincó la alzada en que si se estaba buscando una justicia pronta y eficaz no resultarían ni superfluos ni repetitivos los testimonios de los progenitores de la víctima, 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 25 (minuto 19:18), Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 25 (minuto 20:10), Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 25 (minuto 29:17), Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 6 toda vez que si se llegaban a inadmitir estas declaraciones la Fiscalía podía llevar a cabo alguna exclusión o no los podría llamar a juicio. Máxime cuando se tiene que no se contaba con el conocimiento del fallecimiento de la presunta víctima, es decir, que: “no se podían ahondar los dichos por parte de la víctima en cuanto cuáles fueron las razones realmente, cuáles fueron los sucesos realmente que sucedieron con mi prohijado el señor Reinel Alfonso Salazar Ponare”.
Adicional a ello, puso de presente que se requería la admisibilidad de esta prueba al no ser dilatoria, ya que son personas que tienen conocimiento de los hechos investigados, referenciando pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a los requisitos de las pruebas comunes, se daría por cuanto la Fiscalía podría desistir de estos testimonios y el interrogatorio resultaría insuficiente, ya que se encontrarían en la imposibilidad de controvertir tales pruebas.
Respecto a la decisión de rechazo: Con relación al perito fotógrafo y de video, al médico forense y al psicólogo forense adujo que la defensa se encontraría en desigualdad de armas, toda vez que se hacía necesario controvertir y analizar por parte de esas personas idóneas que tienen el conocimiento y los estudios cómo fue que se hicieron las grabaciones y si eran consistentes los dichos de la menor con los exámenes que se encontraron en cuanto al médico forense, toda vez que se solicitaba llegar a unas conclusiones en cuanto a si se podía establecer la existencia o no de los hechos investigados y si los Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 7 diagnósticos y exámenes que se realizaron en la menor eran los acordes con los hallazgos que se encontraron.
Por último, manifestó que el contrainterrogatorio resultaba insuficiente pues necesitaría por parte de la Defensoría del Pueblo la controversia de estas pruebas y que debía tener en cuenta que no era posible correrle traslado en ese momento ni al ente acusador ni al representante de víctimas porque en el municipio no contaban si quiera con un investigador privado para dicha labor, pues estaban huérfanos de medios para garantizar una defensa técnica.
En consonancia, solicitó se revocara la decisión de primera instancia. 4.2. Partes no recurrentes.9 Fiscalía General de la Nación. Deprecó que se confirmara la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que la defensa no había logrado argumentar la pertinencia, conducencia y utilidad por las razones esbozadas por el a quo.
Representante de Víctimas Arguyó que había sido claro el fallador cognoscente en el sentido de que sustentar un testigo compartido requiere unas formalidades y exigencias que hace la Corte Suprema de Justicia, que fue lo que no logró hacer la defensa con relación a las pruebas inadmitidas. 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 25 (minuto 36:23), Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 8 Frente al fotógrafo y a los peritos dejó en claro que en su debido momento procesal -audiencia preparatoria- no se habían entregado los documentos, entendiendo que la Defensoría no estaba cumpliendo con la designación a tiempo de los profesionales, sin embargo, el defensor podía solicitar el aplazamiento de la audiencia preparatoria con una argumentación válida en el entendido de que la defensoría tenía que garantizar esos mínimos de defensa, pero se presentaron a una diligencia sin elementos que debieron ser corridos en traslado y frente a los cuales no se tenía conocimiento alguno, pretendiendo el representante del encartado hacerlos valer a través de una segunda instancia. En consecuencia, instó que no se acogiera el pedimento de la bancada defensiva.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Como primera medida es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 y canon 42 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía)10.
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación 10 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 9 procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias. 5.2. Del problema jurídico. De acuerdo con lo ocurrido en la audiencia preparatoria, la Sala procederá a analizar si fueron o no correctas las decisiones adoptadas por el a quo al inadmitir y rechazar pruebas solicitadas por la bancada defensiva. 5.3.
De la inadmisión de pruebas en el caso concreto. Jurisprudencialmente se ha establecido que la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal prevista en el ordenamiento jurídico para que las partes se pronuncien con el fin de conseguir la inadmisión, exclusión o rechazo de los elementos de prueba en aras de impedir que en la etapa de juicio oral se practiquen evidencias en desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos intervinientes (AP1253-2023).
Así, se ha diferenciado cada una de estas figuras de la siguiente manera: “[…] la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023) (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 10 357 y 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá́ de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon el ilícito objeto de debate, así́ como la responsabilidad penal del procesado.
De forma tal que: «el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código» (artículo 357 del Código de Procedimiento Penal). Finalmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la carga argumentativa en torno a las pruebas comunes, pues los fines que persigue cada una de las partes son distintos: “Cuando la fiscalía solicita en la audiencia preparatoria el decreto de determinada prueba y, a su vez, la defensa demanda también su práctica, por las mismas razones o por razones distintas, se presenta lo que se conoce por la doctrina y la jurisprudencia como prueba de interés común. 6.2.2.1.
La Sala admitió en su momento que la defensa podía acudir a la práctica de un testimonio cuyo interés fuera común respecto del solicitado y decretado a la fiscalía, pero que debía «agotar una argumentación completa y suficiente» que le permitiera al juez determinar por qué el contrainterrogatorio no sería idóneo ni suficiente para satisfacer sus pretensiones probatorias en el marco de su particular teoría del caso.
A partir de esta lógica, explicó que, cuando se estaba frente a este tipo de pruebas, la defensa debía ofrecer argumentos de justificación de pertinencia, conducencia, utilidad «distintos a los que propone el acusador», puesto que, de lo contrario, debía atenerse al contrainterrogatorio con el riesgo de que, si la parte a la cual le es autorizada la prueba, renuncia a ella, deja a la contraparte sin posibilidad de controversia (Cfr. SP6361-2014, rad. 42864, ratificada en la AP2814-2017, rad. 49307).
Hoy día, el enfoque es distinto, pues para evitar que estas situaciones se presenten, sólo se exige para su procedencia que las partes interesadas en una misma prueba asuman las «cargas argumentativas» que les corresponden principalmente de pertinencia, «a la luz de su particular teoría del caso». Esto, en el entendido de que, suplida dicha carga, el examen directo de la prueba testimonial, mediante el interrogatorio, está Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 11 «más que justificado», «dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia» (Cfr. AP896-2015, rad. 45011, ratificado en la AP948- 2018, rad. 51882, y en AP2913-2021, rad. 56889, entre otras).
Es importante precisar también que la Corte ha admitido la existencia de interés común no sólo frente a la prueba testimonial, sino también frente a la documental, por considerar que, en un mismo documento, puede existir información de cargo y de descargo que, por supuesto, cada parte querrá hacer valer legítimamente en el proceso (Cfr. AP5342-2021, rad. 60015)”11 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
En el caso concreto se tiene que el a quo al pronunciarse sobre lo atinente a las solicitudes probatorias realizadas por las partes, decidió inadmitirle a la defensa del acusado, las pruebas comunes -testimonios de Inés Johana Agapito Martínez y Germán Darío Piñeros Virgüez- por no cumplir el peso argumentativo respectivo y no indicar cómo resultaba insuficiente el contrainterrogatorio.
Con el fin de valorar la determinación del juzgador de instancia, es menester traer a colación la sustentación que de estos medios testimoniales realizó la defensa en la audiencia preparatoria: (i) Frente a Inés Johana Agapito Martínez indicó12: «quien es la madre de la supuesta víctima, su testimonio es de gran utilidad, pertinencia y conducencia ya que con este se desvirtuarán los señalamientos que realiza la Fiscalía y nos dirá el porqué de estos señalamientos, por qué se realizaron ante la Policía Nacional y así mismo se reforzará la teoría de la defensa de la inexistencia del hechos investigados ya que es este quien impetra el denuncio que le da el impulso a esta investigación y así mismo nos informará de cuáles fueron las declaraciones que hace su menor hija antes de fallecer». 11 Corte Suprema de Justicia, auto AP387-2023, Radicación 62237. 12 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24 (minuto 44:49), Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 12 (ii) Respecto a Germán Darío Piñeros Virgüez manifestó13: «padrastro de la supuesta víctima, su testimonio es de gran utilidad, pertinencia y conducencia por cuanto con este nos informará de las verdaderas razones que llevaron a su hijastra a realizar los señalamientos a mi prohijado.
Así mismo, nos indicará sobre las confesiones que le realizó la menor junto con su compañera la señora Inés Johana Agapito Martínez antes de su deceso. Con este testimonio se ayudará a reforzar la teoría de la defensa sobre la inexistencia de los hechos aquí investigados y no los narrados por la Fiscalía en su escrito de acusación».
Encuentra esta colegiatura que frente a estos dos testimonios -Inés Johana Agapito Martínez y Germán Darío Piñeros Virgüez- la defensa como se evidencia de lo ocurrido en la diligencia sí realizó una explicación suficiente en los términos de la actual jurisprudencia. Esto, porque como se citó en precedencia si bien es cierto se morigeró la exigencia en tratándose de pruebas - testimonios- comunes, ello no relevó a la parte la carga de argumentar su respectiva solicitud probatoria, sobre todo el aspecto de la pertinencia de los elementos que se pretenden introducir14, carga que a todas luces suplió la bancada defensiva refiriéndose claramente como a través de estas pruebas iba a procurar demostrar la inexistencia de los hechos endilgados en el asunto por ser las personas que conocían de primera mano lo dicho por la presunta víctima.
Recordándose así, que para el respectivo decreto probatorio es indispensable esbozar principalmente como lo 13 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24 (minuto 45:40), Expediente Digital. 14 “En esta línea jurisprudencial se ha dicho que lo razonable e importante cuando se solicita el decreto de una determinada prueba, es que la petición esté acompañada de la justificación sobre su pertinencia”, Corte Suprema de Justicia, auto AP387-2023, Radicación 62237.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 13 expuso el representante del encartado la pertinencia del medio de prueba, esta última que tiene que ver con los hechos de cada caso en concreto: «Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito»15 (Subrayado y negrilla fuera del texto). De allí que, los testimonios de Inés Johana Agapito Martínez y Germán Darío Piñeros Virgüez deben ser decretados a la defensa, por lo que en este particular aspecto se revocará la providencia de primer grado.
Esto, teniendo en cuenta que se va aplicar la nueva jurisprudencia revocando sobre el referido punto la decisión de instancia haciendo la salvedad que en su momento el juez cognoscente aplicó correctamente el precedente judicial, pero actualmente la postura del órgano de cierre es distinta y por retrospectividad de la norma se le dará alcance y eficacia por parte de esta colegiatura.
Aunado a lo anterior, y no menos importante la postura de la alta magistratura es favorable al reo, por ende, la decisión de desaplicar lo dispuesto por el a quo y garantizar una justicia especial y efectiva a las partes enfrentadas busca efectivizar un correcto asunto adversarial como lo es el sistema penal acusatorio vigente. 5.4.
Del descubrimiento probatorio y el rechazo como sanción en el caso concreto. 15 CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, reiterada en auto AP948-2018, Radicación n° 51882. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 14 Se ha establecido que el descubrimiento probatorio es la etapa procesal prevista dentro del sistema penal acusatorio colombiano para garantizar un proceso fundamentado en la igualdad16, defensa17 y contradicción18, porque precisamente este estadio permite que las partes conozcan cuáles son los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que pretende acudir su homólogo al juicio oral.
Lo anterior en consonancia con lo estipulado en el canon 250 fundamental, el artículo 8-2 literales b) y c) de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así las cosas, jurisprudencialmente se ha consagrado cómo se realiza el debido descubrimiento: «[…] desde la CSJ AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se dijo, en relación con el descubrimiento probatorio, que comienza con la presentación del escrito de acusación (Artículo 337 numeral 5), continúa en la audiencia de formulación oral de aquella (canon 344), sigue en la preparatoria (precepto 356 numerales 1 y 2) y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344).
Sin duda alguna, el descubrimiento, como garantía fundamental dentro del proceso adversarial integrante del debido proceso probatorio, surge como obligatorio para la Fiscalía, con el anexo al escrito de acusación. Dice la pauta legal: “Artículo 337.- El escrito de acusación deberá contener: 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: (…)” […] Ya en la audiencia de formulación de acusación vuelve a darse un momento para que la Fiscalía realice descubrimiento probatorio 16 Artículo 4 de la Ley 906 de 2004. 17 Artículo 8 de la Ley 906 de 2004. 18 Artículo 15 de la Ley 906 de 2004.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 15 puesto que puede -entre otras cosas- según lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, adicionar el escrito de acusación. También en sede de la citada vista, la defensa realiza petición el revelamiento probatorio de lo enunciado en el listado adjunto presentado por la Fiscalía y es imperativo para el funcionario judicial velar porque sea completo.
Llegando a la vista preparatoria, se entiende que la defensa está al tanto la totalidad de medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía, por ello, a su inicio, la ley dispone que el juez pregunte si hay observaciones al trámite realizado por fuera de la sede de la audiencia, y de no haber manifestaciones al respecto, se continúa con el descubrimiento a cargo de la defensa, empero, puede ocurrir que en el interregno transcurrido entre la acusación y la preparatoria, hubiere surgido un medio cognoscitivo relevante para la indemnidad del juicio, que no era conocido antes y no pudo hallarse con una juiciosa investigación, es decir, que no se conoció sin negligencia, incuria o mala fe del acusador, en cuyo caso debe descubrirse en la misma audiencia, a su inicio y continuar con el trámite. […] En conclusión, si bien es cierto existen diversos momentos en que se prevé descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, pues ello conduciría al quebrantamiento del deber de lealtad que redunda en la afectación de otros derechos fundamentales, sobre todo, cuando quien incurre en una práctica de ese talante, es el Órgano Acusador que, de paso, ha contado con todos los medios y el tiempo suficientes para hacer una investigación exhaustiva»19.
De allí que, el respeto por el debido descubrimiento en las etapas oportunas sea una exigencia de ambas partes - tanto Fiscalía como defensa- dentro del proceso penal. Ahora bien, frente a la ausencia de descubrimiento opera la figura de rechazo (AP1253-2023), así el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Artículo 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO.
Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean 19 Corte Suprema de Justicia, auto AP644-2017, radicado No. 49183. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 16 descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Este apartado es diáfano, en el sentido de estipular sin lugar a interpretaciones que el incumplimiento conlleva al rechazo del elemento material probatorio o evidencia física, pues una postura contraria avalaría un proceder desleal.
En el sub lite, se tiene que el juez con base en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal rechazó las pruebas testimoniales de la defensa denominadas: «perito fotografía y video, perito médico forense de la Defensoría del Pueblo y perito psicólogo forense de la Defensoría del Pueblo», debido a la falta de claridad en los datos concretos de estos peritos y con ocasión a la imprecisión de cuáles serían sus resultados investigativos.
La Sala, advierte de entrada que le asiste razón al a quo teniendo en cuenta que el rechazo opera ante la ausencia del descubrimiento, ya que en la etapa procesal adecuada para la defensa, esto es, la audiencia preparatoria conforme lo reglamenta el artículo 356 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, esta no llevó a cabo el respectivo descubrimiento pues se limitó a indicar lo siguiente: «[…] iniciaremos haciendo este descubrimiento con un encuadre testimonial […] y como peritos y número sexto un perito en fotografía y video, como séptimo otro perito médico forense también adscrito al sistema nacional de defensoría pública y como octavo señor juez otro perito psicólogo forense también adscrito al sistema nacional de defensoría pública su señoría para un total de ocho testigos»20, y en la enunciación de las 20 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24 (minuto 7:08), Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 17 pruebas tampoco estableció quien iba a declarar y qué iban a decir: «y de seis, siete y ocho peritos adscritos al sistema nacional de defensoría pública como lo son el número 6 perito de fotografía y en video, séptimo también perito médico forense de la Defensoría del Pueblo y ocho y último otro perito psicólogo forense también adscrito al sistema nacional de defensoría pública su señoría»21.
Esto, vislumbra como acertadamente lo determinó el juzgador de instancia que la bancada defensiva incumplió su deber de descubrimiento, pues la genérica alusión a tales medios de prueba no puede tomarse como un verdadero descubrimiento ni mucho menos satisface el deber de poner en conocimiento de forma adecuada a su contraparte en audiencia preparatoria la prueba testimonial que pretendía hacer valer, máxime si se tiene en cuenta que es una carga de cada parte dentro del desarrollo de la diligencia penal: «Este acto procesal facilita a los intervinientes conocer y anticipar las teorías del caso que se van a manejar en el juicio y aunque por vía constitucional (artículo 250 de la Carta Política) se asigna una carga mayor y más exigente a la Fiscalía General de la Nación, pues a ella se le impone descubrir incluso los elementos probatorios favorables al acusado, lo que no le es exigible a la defensa en cuanto los elementos materiales probatorios o evidencia física que le resulten desfavorables, lo cierto es que, tanto a la defensa como al ente acusador les corresponde “descubrir, exhibir y entregar” los elementos que pretenden introducir como prueba al juicio»22 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
En ese sentido, la defensa debió antes de la audiencia preparatoria -por ser la etapa dispuesta para realizar su descubrimiento probatorio- buscar a esos expertos y asegurar su prueba de contradicción, precisamente porque el proceso penal de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución 21 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24 (minuto 16:58), Expediente Digital. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Proceso Radicado No. 36788 del 26 de octubre de 2011. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 18 Política para poder concretar el derecho de contradicción tiene que haber ciertos elementos que den cuenta de aquello que será objeto de contradicción, máxime si se tiene en cuenta que estamos ante un sistema penal acusatorio, el cual es: “un sistema de partes en el que (i) la Fiscalía tiene un rol esencial en la etapa investigativa, y (ii) el imputado «(…) ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos»”23.
Ello, recordándose que cada fase del descubrimiento debe suplir las respectivas exigencias legales: «si bien es cierto existen diversos momentos en que se prevé descubrimiento, cada uno de ellos tiene su propio rigor, sin que exista la posibilidad de hacer descubrimientos voluntariamente escalonados, pues ello conduciría al quebrantamiento del deber de lealtad que redunda en la afectación de otros derechos fundamentales»24.
Así, frente a estas pruebas testimoniales «perito fotografía y video, perito médico forense de la Defensoría del Pueblo y perito psicólogo forense de la Defensoría del Pueblo» se mantendrá incólume la determinación del a quo. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la providencia 23 Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2021. 24 Corte Suprema de Justicia, auto AP644-2017, radicado No. 49183. Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 19 apelada dictada en audiencia del 27 de septiembre de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), para en su lugar DECRETAR como pruebas testimoniales comunes a la defensa los señores Inés Johana Agapito Martínez y Germán Darío Piñeros Virgüez, de acuerdo a la parte considerativa de esta determinación.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada dictada en audiencia del 27 de septiembre de 2022 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) dentro del examine.
TERCERO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Radicado No. 94001600064020210020001 (2023 00029) 20 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada