TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 87 San José del Guaviare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado 11001600000020190339704 (2023 00245) Procesado Oscar Eduardo Ospina Ortiz.
Delito DAÑO A LOS RECURSOS NATURALES AGRAVADO en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de INVASIÓN DE ÁREA DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA AGRAVADO. En concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS en concurso homogéneo y sucesivo con los delitos de PECULADO POR USO y TRÁFICO DE INFLUENCIAS.
Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Oscar Eduardo Ospina Ortiz, en contra de la providencia del 28 de febrero de 2023 emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), mediante la cual negó la solicitud de preclusión elevada por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo o01, Expediente Digital. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 2 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «El día 10 de junio del año 2016 el señor OSCAR EDUARDO OSPINA en calidad del alcalde del municipio del retorno, concertó las vías a intervenir con la gobernación de Guaviare en donde incluyó la vía, denominada LA LIBERTAD - EL RECREO - CAÑO AZUL, la cual más tarde fuera denominada por el Ministerio de Transporte como 75GV05, vía a la cual se le planeto (SIC) un mejoramiento vial bajo los parámetros de la Resolución 1274 de 2014 literal H con lo cual pretendieron dar apariencia de mejoramiento vial a una vía que realmente iba ser modificado su trazado y sus especificaciones violando la ley.
Con este hecho se generó abruptamente un proceso de deforestación profundo que Vanzo (SIC) día a día con el correr del alcalde dado que la carretera no existía en ese trazado, de esta manera se promovía la deforestación en el territorio, dando paso a una invasión del área de especial importancia ecológica o de Ley 2 de 1959, causando el uso indebido de la zona en razón a la construcción de fincas a lado y lado de la vía ilegal, quedando claro que esa vía no podía ser ni siquiera priorizada ambientalmente hablando por cuanto la misma no tiene registro de existencia antes de 1993 por lo que de ninguna manera entra en los parámetros de la Resolución 1274 por lo cual se debió sustraer el área y luego obtener licencia para construir la misma.
Ese acceso vial se superpone con ares (SIC) de preservación, restauración, rehabilitación, uso sostenible por lo que no se podía priorizar ni concertar como una vía legal. No obstante, esa actividad ilegal de construcción de una vía, el alcalde continuó tratando de unir una parte de ese tramo con el municipio de Miraflores, causando con ello otro daño ambiental lo cual fue registrado en un sobre vuelo por la fuerza aérea en febrero de 2017.
Con lo cual se establecieron coordenadas que efectivamente muestran la apertura de una vía ilegal en una zona donde no había carretera, estas dos vías ilegales construidas a partir de la voluntad política del gobernador y del alcalde, generaron la deforestación y un daño grave e irreversible al ecosistema intervenido. Financiando con recursos del municipio esa construcción ilegal de vías con conocimiento de que eran ilegales y que no se podían intervenir, entrega el ACPM a las comunidades para que sean ellas quienes intervengan las vías y la alcaldía de esta manera no verse involucrada en esas acciones criminales aportada el ACPM para los vehículos que intervenían las vías (SIC).
El día 16 de julio de 2019 autorizó a un particular ajeno a la alcaldía a prestarle maquinaria oficial del municipio para hacer trabajos en fincas privadas y con ello ese particular recibía un beneficio personal pues con lo que recibía por ese trabajo particular que hacía con maquinar (SIC) de la alcaldía pretendía pagar las cuotas de una moto que había comprado.
El día 2 de julio de 2019 intervino como alcalde siendo las 13.01 horas para que la policía dejara libres unas personas que habían sido capturadas por hurto de ganado, intervino de varias formas, Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 3 con la policía, llamando a la fiscalía con el objetivo de que esas personas no fueran dejadas a disposición de la autoridad competente hasta que logró que ese caso no llegara a la fiscalía y fueran dejados en libertad violando el procedimiento legal impidiendo el normal desarrollo de la justicia usando su influencia como alcalde.
Como servidor público usó sus influencias indebidamente en provecho de terceros para que obtuvieran su libertad. A su vez se estableció que el día 5 de julio de 2019 en su calidad de alcalde del municipio solicita en un proceso de meritocracia que se aumenten puntajes a una persona de su interés que ni siquiera habí (SIC) superado las pruebas para que se le otorgara un contrato con recursos internacionales par (SIC) reducir la deforestación, considerando que quien iba de puntero en el proceso de meritocracia era una persona que él denomino un chicharrón, interesándose en provecho de un tercero en cualquier clase de contrato». 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 12 de diciembre de 2019 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare) se constituyó en audiencia a través de la cual: (i) impartió la legalidad a la captura2 del procesado, (ii) realizó la formulación de imputación por medio de la cual se imputó al indiciado a título de dolo como presunto autor de los delitos de daño en los recursos naturales agravado, invasión de áreas de especial importancia ecológica, peculado por uso, interés indebido en la celebración de contrato y tráfico de influencias agravado3, frente a lo cual no aceptó cargos y (iii) resolvió sobre la solicitud de medidas de aseguramiento.
El 01 de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), avocó conocimiento de las diligencias. La audiencia de formulación de acusación - artículo 338 CPP- se 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Audiencias Preliminares, Carpeta video, Archivo 002, minuto 14:15, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 042, Expediente Digital.
Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 4 llevó a cabo el 02 de marzo de 2021, realizándose acusación, de la siguiente manera: «DAÑO A LOS RECURSOS NATURALES AGRAVADO/art 331 inciso 1 y 2 como consecuencia de la acción de quienes ejercen función de control y vigilancia, la cual está entre las funciones del alcalde al ser parte de la autoridad ambiental, al destruir, inutilizar y de cualquier modo dañar recursos naturales con la construcción de la carretera.
En concurso homogéneo y sucesivo con el delito de INVASIÓN DE ÁREA DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA AGRAVADO ad 337 inciso 3, al promover la deforestación a partir de la construcción ilegal de la vía, en calidad de autor y a título de dolo con circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 9. En concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS art 409 en concurso homogéneo y sucesivo con los delitos de PECULADO POR USO art 398, TRÁFICO DE INFLUENCIAS ad 411 en calidad de autor y a título de dolo», siendo surtida con el correspondiente descubrimiento de los elementos materiales probatorios del ente acusador.
Se fijó como fecha para la celebración de audiencia preparatoria el día 20 de abril de 2021, siendo aplazada en varias oportunidades. A su vez, el 27 de octubre del mismo año la defensa solicitó audiencia de preclusión de la investigación4, por lo que el 23 de mayo de 2022 instaurada nuevamente audiencia, la Juez le concedió el uso de la palabra al defensor, para que sustentara la solicitud de preclusión según el artículo 333 inciso 2 de la Ley 906 de 20045.
Este fundamentó su pedimento6 en el artículo 332 numeral 3 «inexistencia del hecho investigado», aduciendo que iba a tratar tres puntos: la presentación de la 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 027, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 035, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 14:26 Expediente Digital.
Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 5 acusación por parte de la Fiscalía, ¿cómo la sustentó la Fiscalía?, y los nuevos elementos con los que cuenta la defensa. En ese sentido, en el desarrollo de los tópicos antes referidos leyó tal cual el escrito de acusación y manifestó que la Fiscalía había sustentado la acusación a través de los elementos materiales probatorios del Informe de sobrevuelo de la Fuerza Área e interceptaciones a líneas telefónicas del exalcalde, por lo que adujo que le correspondería demostrar que «la sustentación en sí misma no corresponde o hace el delito inexistente».
Para ello, trajo a colación un caso que según expuso era similar al examine en el que se archivaron las diligencias, lo que narró así: «[…] porque por hechos similares y con el mismo contexto casi fáctico se libró una investigación por ejemplo contra el gobernador del Guaviare y para efectos de la decisión que tomó la Fiscalía Delegada ante la Corte frente al caso del Gobernador del Guaviare se tomó la decisión de archivar la investigación, ese archivo su señoría fue producto de la Fiscalía 9 delegada ante la Corte Suprema de Justicia […] y la Fiscalía al hacer un análisis de los cargos así formulados en un contexto de una vía distinta pero bajo las similares circunstancias fácticas que hoy trae la Fiscalía dejó algunas características que demuestran que realmente en esa configuración fáctica tal como está expuesta por la Fiscalía no existe acto penal, no existe delito, lo que dijo la Fiscalía en conclusión y aquí tengo que hacer esa reseña su señoría porque se aplica al caso así no más analizados los hechos jurídicamente relevantes pero solamente con el análisis fáctico que tienen esos hechos podría correrse y trasladarse esa conclusión al caso […] al parecer, la conducta de daño en los recursos naturales existe, porque así lo demuestran los registros que quedaron como consecuencia de la visita técnica de la Corporación para el desarrollo Sostenible del Norte Y oriente Amazónico CDA, pero lo no surge, objetivamente, de las evidencias que recaudó la Fiscalía en esta investigación, es que esta situación que afecta a los recursos naturales en la zona sea, consecuencia de la intención de la gobernación, por orden que hubiera impartido Nebio de Jesús Echeverry Cadavid, o Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 6 alguno de sus dependientes, con su consentimiento […]»7.
A su vez, indicó que no desconocía que esas causales alegadas requerían una demostración objetiva, pero refirió que la constatación que hacía la defensa era que no existía o que había componentes tanto desde la configuración fáctica como de los elementos descubiertos para pensar que los hechos no se configuraron y con base a ello se refirió a los medios de prueba de la Fiscalía iniciando con el informe de sobrevuelo de la Fuerza Aérea, de la siguiente manera: «Una de las bases para haber formulado los cargos tiene que ver con un informe de sobrevuelo de la Fuerza Aérea, solamente si se aprecia tal informe se dará cuenta que el informe consta de una hoja, la defensa solicitó que se le entregara completo ese informe, pero por lo visto eso es lo que tenemos, eso es lo que existe, la hoja que está usted observando su señoría es el informe de sobrevuelo de la Fuerza Aérea […], la sola apreciación objetiva, la sola apreciación de ese folio sin mayores esfuerzos nos lleva a concluir que la construcción de hechos jurídico relevantes como los propone la Fiscalía en la acusación no es constatable porque ya de por sí el informe que sustenta ese planteamiento fáctico te dice que no existió la tal deforestación o que no existió la tal toma aérea que diera cuenta de esa deforestación, de manera que la existencia de ese elemento ya queda en duda.
Para decir entonces que frente a los cargos de daño en recursos naturales e invasión de área de especialmente protegida si nos atenemos al folio que apreciamos ahí sin mayores consideraciones siendo una sola página que no tiene mayor desarrollo, pues el hecho entonces no está existiendo, no está acreditado u al no existir a partir de esa constatación objetiva que es la que tiene la defensa y que es la que pedimos y no conseguimos más pues se tiene entonces que ese hecho no existe»8.
De igual forma, hizo alusión a las pruebas “interceptaciones de comunicaciones” que se hacen a partir de informes de investigadores, con las que se pretendía 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 28:02, Expediente Digital. 8 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 31:53, Expediente Digital.
Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 7 sustentar la financiación de la construcción de la vía con recursos del municipio, el préstamo de maquinaria del municipio a particulares, la utilización de influencia como alcalde para intervenir en procesos de captura, el favorecimiento en el otorgamiento de un contrato, respecto de las cuales adujo que todos los informes tenían una nota: «la anterior información debe ser sometida al proceso de verificación por parte de la policía judicial, designados por el despacho de conocimiento a efectos de confirmar o desvirtuar lo consignado en los registros allegados con el presente informe».
Por lo que, explicó que la labor de constatación no se presentó en dichos documentos. Ahora bien, explicó que como no existió en el caudal probatorio de la Fiscalía esa conexión de responsabilidad, también la defensa tenía unos elementos que objetivamente demostraban que no existía la conducta como tal, los cuales enlistó, máxime cuando objetivamente se dice que «la vía 75GV05 no es de competencia del municipio, es de competencia del departamento»9, lo cual está incluso en las resoluciones del mismo descubrimiento probatorio, sin que fuera posible la intervención del municipio, en tanto «la vía no existe para el municipio y así lo declaran las entrevistas Ana Lucía Torres y Olmer Escobar Pérez».10 Finalmente, explicó el porqué de acuerdo a los elementos obrantes en el plenario -entrevistas- las conductas punibles no existieron.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y el representante de las víctimas, se 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 40:00, Expediente Digital. 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 49:53, Expediente Digital. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 8 opusieron a la prosperidad de la petición de preclusión.11 III.
DECISIÓN IMPUGNADA12. La Jueza Segunda Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) negó la solicitud de preclusión estudiando la causal objetiva invocada, esto es, el numeral 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004: «Inexistencia del hecho investigado». De allí, consideró que si bien la defensa trató de argumentar la inexistencia del hecho, lo cierto es que acudió, una y otra vez, a la revisión y valoración de las pruebas para concluir que el entonces alcalde no estuvo implicado en las circunstancias descritas o que no tuvo responsabilidad alguna sobre las mismas, olvidando que el examen de responsabilidad se debe analizar en sede de juicio.
Por último, puso de presente que: “contrario a lo manifestado por la bancada defensiva, la inexistencia del hecho investigado, como causal de preclusión prevista en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, requiere para su prosperidad que se presente al juez de conocimiento una consideración esencialmente fáctica y no jurídica, de la cual se concluya que, en efecto, no se materializó el hecho fenoménico, con la complejidad que ello pueda suscitar”, máxime cuando los argumentos expuestos para sustentar la solicitud de preclusión no correspondían a causales objetivas ni se dirigían a las legalmente permitidas para la defensa, ya que las subjetivas son precisamente el tema de debate en el juicio y su estructuración se define en la sentencia. 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto1:10:50, Expediente Digital. 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 042, Expediente Digital.
Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 9 IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente13. Fincó la alzada en similares argumentos a los expuestos en la audiencia de solicitud de preclusión, por ello recordó que fue precisamente por la vulneración que aludió la defensa sobre los elementos materiales probatorios enunciados por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preparatoria y lo que dicha defensa logró recaudar que se llegó a la conclusión de la inexistencia del hecho investigado, indicando que tal determinación fue el resultado de un ejercicio valorativo y no de la simple deducción lógica de la defensa, pero que resultaba imposible hacerla sin remitirse a un juicio subjetivo de lo encontrado.
Adicional a ello, puso de presente que dicha solicitud de preclusión se llevó a cabo luego de la audiencia de acusación y después de que a partir de esos elementos descubiertos la defensa recolectara su propia prueba que lograba establecer que realmente los hechos no se materializaron, indispensable tal acotación porque: «después de la acusación si se requiere de una valoración de lo presentado por la Fiscalía más lo encontrado por la defensa, ya que por lo contrario carecería de sentido la institución de la preclusión por la inexistencia del hecho si esta institución implica determinar el proceso “No existe motivos probatorios o jurídicos para avanzar ulterior”», no siendo lógico reclamar criterios meramente objetivos.
En ese orden de ideas, esbozó que coincidía con la a quo cuando sostuvo que la causal de inexistencia del hecho es un móvil fenomenológico y objetivo, pero que no compartía es 13 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 041, minuto 34:31, Expediente Digital. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 10 que lo anterior impidiera traer evidencia demostrativa, por lo que para la defensa si existió una argumentación objetiva, respaldada probatoriamente para demostrar la inexistencia del hecho, explicando: «por ejemplo 1, se probó que nuestro prohijado no intervino vías de carácter departamental, recuerde que para la fecha de los hechos mi poderdante era alcalde del municipio de el Retorno, así las cosas, el procesado no podría generar daño por recursos naturales ni invadir un área de especial importancia ecológica en el ejercicio como alcalde municipal del municipio del retorno, eso es una prueba que aportamos, y la 2° prueba que aportamos y más diciente aun es que la vía 75GV05 no es municipal sino que es departamental, esto según certificaciones expedidas por la misma gobernación del departamento y este es un elemento, una evidencia, primordialmente objetiva, es decir, fenomenológicamente aplicando los mismos ejemplos que se citan en la jurisprudencia, la intervención de la vía no existió, se suma a la cadena argumentativa y probatoria que hicimos para demostrar que fenomenológicamente eso no existió, las entrevistas relatadas por Élber Escobar Pérez, que no dice “No es vía nunca se intervino por parte del municipio, porque esa vía su mantenimiento era de la gobernación por eso no nos correspondía la intervención […]”».
Por último, se refirió a los audios presentados por la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia para que en su lugar se concediera la preclusión. 4.2. Partes no recurrentes14. Fiscalía General de la Nación. Solicitó que se mantuviera la decisión de la falladora de primer grado.
Para ello adujo que cuando se hablaba de inexistencia del hecho se trataba de una situación que se 14 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 041, minuto 53:07, Expediente Digital. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 11 podía demostrar fenomenológicamente -por los sentidos- que no existió y en la imputación que hizo el ente acusador: “la vía si existe, fenomenológicamente usted la ve, fenomenológicamente está construida”, por lo que la discusión gira en torno a si el señor Oscar Eduardo Ospina intervino o no en esa construcción de la vía y la Fiscalía sostiene que lo hizo mientras que el defensor afirma que no por varias razones, mismas que llevan a un análisis de carácter subjetivo.
Por lo que lo expuesto a su consideración se alejaba de una discusión en torno a una inexistencia del hecho para adelantar un juicio de responsabilidad, a través del cual debe confrontarse el material probatorio en la etapa correspondiente. Ministerio Público. Adujo que estaba de acuerdo con la determinación de la a quo en tanto la contradicción probatoria debía darse en el juicio, así no era esa la oportunidad para contrastar la evidencia de la fiscalía con la de la defensa.
Representante de víctimas. Sostuvo que la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico como víctima reconocida dentro del proceso, instaba a la sala mantener la decisión. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 12 Como primera medida es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 y canon 42 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare)15.
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y el artículo 177 numeral 2° se refiere al auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión. 5.2. Del problema jurídico La Sala procederá a resolver, si como lo señala la Defensa, en el presente asunto se configura la hipótesis prevista en el numeral 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal -inexistencia del hecho investigado-, o si no cabe tal configuración, como lo consideró la juzgadora de primera instancia. 5.3.
De la preclusión en el caso concreto. La preclusión es un instituto procesal previsto en la legislación colombiana a través del cual se habilita la finalización del proceso penal sin la culminación de todas las etapas. Así, se encuentra desarrollado a partir del artículo 15 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 13 331 de la Ley 906 de 2004 y ha de ser invocada por las casuales taxativas enlistadas en el canon 332 ibidem en cualquiera de los estadíos, ya sea en indagación, en la investigación o en el juzgamiento, en este último caso, sólo se podrán solicitar las causales objetivas -1° y 3°-; ante el Juez de conocimiento, quien decidirá cesar la persecución penal contra el implicado y ordenará el archivo definitivo de la diligencia, haciendo esta tránsito a cosa juzgada.
Conforme lo dictamina el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, las causales de preclusión son: “[…] El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3.
Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión […]”. En el sub lite la defensa solicitó y pretendió sustentar su petición basándose en la causal 3° de las precitadas, pues bajo su consideración los elementos materiales probatorios enunciados por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preparatoria, en especial lo concerniente al Informe de sobrevuelo de la Fuerza Aérea y las Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 14 interceptaciones, y lo que la misma defensa logró recaudar - entrevistas- daba lugar a concluir la inexistencia del hecho investigado, pues no podía el procesado haber participado en el ilícito.
Sobre la etapa procesal durante la cual se puede elevar una petición de preclusión, la Corte Constitucional ha diferenciado entre la investigación y el juzgamiento, de la siguiente manera: «La Ley 906 de 2004 establece dos momentos procesales durante los cuales se puede presentar una solicitud de preclusión: durante la fase de investigación y luego, en el curso del juicio oral.
Sin embargo, las causales en uno y otro caso no son idénticas. Al respecto, la Corte en sentencia C-920 de 2007 consideró lo siguiente: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla.
La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.
La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. En uno y otro caso, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, que pone fin a la acción penal, dirime de fondo el conflicto y hace tránsito a cosa juzgada, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento”16».
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Como quiera que la petición se presentó por la defensa después de la formulación de la acusación, conforme el 16 Sentencia Corte Constitucional C-648 de 2010. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 15 aparte jurisprudencial referenciado sólo le era posible tomar como fundamento las causales 1 o 3 previstas en el canon 332 del Código de Procedimiento Penal, eligiendo la última de ellas.
La causal invocada por la parte recurrente -3. Inexistencia del hecho investigado- ha sido estudiada por la Corte Suprema de Justicia como un numeral objetivo, así: «[…] se tiene establecido que, ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.
No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.
Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.
En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva»17 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
A su vez, el máximo órgano de cierre en materia ordinaria ha indicado: «En el parágrafo se establece que “durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el 17 CSJ, auto del 18 de junio de 2010, Radicado No. 33642. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 16 fiscal, el Ministerio Público o la defensa podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.
La literalidad de la norma no se presta a equívocos, porque la inexistencia del hecho no puede tener un entendimiento diferente al sentido fenomenológico, mientras que la tipicidad, como bien se sabe, no es otra cosa que la adecuación de la conducta a uno de los tipos penales. Esta diferenciación puede hacerse a la luz del entendimiento más básico del derecho penal.
Además, asumir que el legislador quiso decir exactamente lo mismo cuando se refirió a la inexistencia del hecho y a la atipicidad del mismo, no sólo contraviene el sentido natural y obvio de estos conceptos, sino que además va en contravía del principio de interpretación del efecto útil, porque implicaría que la diferenciación que se hizo en los numerales 3 y 4 del artículo 332 no tiene consecuencias o efectos jurídicos»18.
En el examine, encuentra esta corporación acertada la negativa de la falladora de primer grado, en tanto no podrá acceder a la declaratoria de preclusión, debido que una vez instaurada la etapa del juicio, el instituto procesal debatido sólo puede fundamentarse en causales objetivas que no lleven al juzgador cognoscente a una valoración contrastada de los medios de pruebas aportados por las partes, sino que debe limitarse a una simple constatación de los hechos.
Lo anterior, no se cumplió por la bancada defensiva quien para sustentar su tesis de inexistencia del hecho investigado atacó las pruebas del Fiscalía General de la Nación -informe de sobrevuelo de la Fuerza Aérea e interceptaciones- aduciendo que las mismas no demostraban la conexión de responsabilidad endilgada, alejándose a todas luces de la objetividad de la causal invocada.
Adicional a ello, con el recaudo de las pruebas aducidas por la defensa -entrevistas-, esta tampoco pretendía demostrar objetivamente la inexistencia del 18 CSJ, auto AP8356-2016. Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 17 hecho, sino que lo que buscaba era llevar a la a quo a una valoración sustancial de los medios de pruebas, a través de los cuales era posible constatar que efectivamente el procesado no pudo participar en los ilícitos, pues no existía la conducta al expresar que: «la vía 75GV05 no es de competencia del municipio, es de competencia del departamento»19, lo cual está incluso en las resoluciones del mismo descubrimiento probatorio, sin que fuera posible la intervención del municipio, en tanto «la vía no existe para el municipio y así lo declaran las entrevistas Ana Lucía Torres y Olmer Escobar Pérez»20, atacando como se manifestó no la inexistencia del hecho, sino la configuración misma de la conducta punible.
De allí que lo que se presentó fue una especie de alegato conclusivo para predicar que el procesado Oscar Eduardo Ospina Ortiz no cometió los injustos: «DAÑO A LOS RECURSOS NATURALES AGRAVADO en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de INVASIÓN DE ÁREA DE ESPECIAL IMPORTANCIA ECOLÓGICA AGRAVADO. En concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS en concurso homogéneo y sucesivo con los delitos de PECULADO POR USO y TRÁFICO DE INFLUENCIAS», lo cual debe ser determinado por la juzgadora de conocimiento una vez sean practicadas y debatidas las pruebas en el juicio oral.
En consonancia con lo anterior, esta magistratura confirmará la decisión de la Juez de primera instancia que negó la preclusión solicitada por el defensor del señor Oscar Eduardo Ospina Ortiz, ya que no demostró debidamente la causal alegada. Igualmente, se devolverán las diligencias a dicho estrado judicial para que continúe la etapa procesal 19 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 40:00, Expediente Digital. 20 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Principal, Archivo 036, minuto 49:53, Expediente Digital.
Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 18 correspondiente, pues no concurre en la operadora judicial la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 56 del C.P.P., ya que, aunque denegó la preclusión no valoró elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida que impliquen prejuzgamiento sobre la ocurrencia del procesado o la responsabilidad penal del encartado.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada dictada en audiencia de fecha 28 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) dentro de la causa penal que se sigue en contra del señor Oscar Eduardo Ospina Ortiz, de acuerdo a las consideraciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 11001600000020190339704 (2023 00245) 19 FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada