1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95001600064320190135901 Procesado: José Adrián Chica García y Fermín Teherán Teherán Delito: Homicidio en grado de tentativa – Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego Decisión: Confirma.
Tipo de decisión: Sentencia anticipada. Procedimiento: Ordinario. Aprobado por Acta n.° 080 San José del Guaviare, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023)
1. ASUNTO POR DECIDIR Procede la corporación a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados José Adrián Chica García y Fermín Teherán Teherán, en contra de la sentencia condenatoria del 22 de septiembre de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, mediante el cual los condenó a la pena principal - propia del cómplice- de 78 meses de prisión y a la accesoria de 2 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como coautores responsables del delito de Homicidio en grado de tentativa en concurso con el tipo penal de Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego concurso homogéneo, una vez aprobado el preacuerdo signado entre los acusados y la fiscalía delegada. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. De acuerdo con la acusación, el 13 de noviembre de 2019 en la vereda Potosí del municipio de El Retorno, Guaviare, el ciudadano Luis Gonzalo Lozada se desplazaba a caballo por la vía, cuando se encontró con los ciudadanos José Adrián Chica García y Fermín Teherán Teherán. En ese momento Luis Gonzalo Lozada recibió un disparo de arma de fuego en la región posterior izquierda del tórax.
El disparo hizo que el caballo tomara otro rumbo, momento en el que la víctima recibió un segundo disparo que se alojó en el glúteo derecho. El herido le solicitó ayuda a su familia, quien lo trasladó al hospital de El Retorno y luego al de San José del Guaviare en donde fue atendido de urgencia. En transporte aéreo fue remitido al Hospital San Ignacio de Bogotá. La víctima presentó heridas que le ameritaron una incapacidad médico legal de 55 días y como secuelas una 3 deformidad física permanente y pérdida de extremidad superior izquierda. 2.2.
Procesales. Por estos hechos, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Retorno, Guaviare, presidió la audiencia preliminar de formulación de imputación el día 9 de julio de 2020, cuando la Fiscalía General de la Nación le imputó a José Adrián Chica García y a Fermín Teherán Teherán, el cargo como presuntos coautores del delito de homicidio tentado establecido en los artículos 27 y 103 del Código Penal.
El cargo que no fue aceptado por los procesados y se les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. El día 6 de octubre de 2020, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación que correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, autoridad que adelantó, el día 2 de septiembre de 2021, la audiencia de aprobación del preacuerdo que signó el ente acusador con los procesados asistidos por sus defensores1.
Dentro del escrito contentivo de la negociación se indicó que la fiscalía delegada adicionaba los cargos, en la medida que se había establecido que para la comisión del homicidio imperfecto se utilizó un arma de fuego, lo que llevó a ingresar como nueva 1 15Acta Penal No. AP-21-397 Aud. Verif. de Preacuerdo 4 modalidad delictiva el tipo penal del artículo 365 del Código Penal.
Aprobado el preacuerdo2 por el despacho a quo se procedió a emitir el sentido del fallo condenatorio y a correr el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal en sesión del 9 de junio de 2022.3
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA4. Emitida el día 22 de septiembre de 2022. Consideró probados los requisitos legales para emitir sentencia condenatoria en contra de los procesados, amén de los elementos demostrativos aportados por el Ente Acusador y la asunción voluntaria de los cargos en virtud del preacuerdo signado entre los procesados y la Fiscalía General de la Nación. En virtud de la negociación, procedió la jueza a dosificar la pena fijándola en 78 meses de prisión e impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad.
Por expresa prohibición legal inserta en el artículo 68 A del Código Penal, no reconoció ni la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva. 2 Que consistió en la asunción voluntaria del cargo a cambio del tratamiento punitivo del cómplice. 3 23Acta Penal No. AP-22-396 Aud. Ind. Penal. 4 29Sentencia No. SP. 22- 026. 5 Frente a los argumentos de la defensa en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y con relación a las condiciones de la familia de los acusados, puso de presente que no se probó que las progenitoras de los menores padecieran de alguna condición de disminución física o mental que le impidiera lograr la manutención de sus hijos; que tampoco se probó que ninguno de los miembros de la familia estuviese en imposibilidad de velar por la crianza de los menores de edad.
4. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. Defensa como recurrente.5 En dos aspectos fincó la censura: la negativa del reconocimiento de la prisión domiciliaria y la emisión de una orden de captura en contra de sus defendidos. Explicó que ninguno de los delitos por los que se procede se encuentra en la ristra del artículo 68 A y que, en el caso de José Adrián Chica García, se demostró su condición de padre cabeza de hogar para lo cual anexo al recurso varias declaraciones juramentadas de los familiares del procesado y un registro civil de nacimiento, así como firmas de los vecinos del procesado.
Con relación a Fermín Teherán, explicó que tiene arraigo en la comunidad y es padre de 1 niño de 5 años, para lo cual anexó una declaración juramentada, un registro civil de nacimiento y firmas de los vecinos. 5 30Sustentación Recurso de Apelación. 6 Consideró que se cumplían con los requisitos del artículo 38B para conceder el sustitutivo penal y que sus defendidos no requerían ningún tratamiento penitenciario.
Por tal motivo solicitó la revocatoria del numeral 4° de la decisión confutada y, en consecuencia, de la orden de captura en su contra. 4.2. Ministerio público como no recurrente6. Solicitó confirmar en su integridad el fallo atacado en la medida que consideró que la norma escogida por la jueza y el análisis realizado frente a la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria fue adecuada. 5.
CONSIDERACIONES. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa técnica en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal7. 5.1. Problema jurídico. 6 35Intervención como No Recurrente Procuraduría 7 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 7 Una vez analizado el proceso, encuentra la sala que dos son los problemas jurídicos que debe resolver la corporación. El primero, relacionado con lo acertado o no de la jueza de instancia al momento de negar la prisión domiciliaria y; el segundo, con la orden de aprehensión que dictó. Previo a ello hará una breve reflexión sobre la forma como la fiscalía delegada presentó el cargo en contra de los procesados y su incidencia en las garantías fundamentales. 5.2.
Cuestión liminar. Al momento de revisar la actuación, advirtió la sala que, en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía General de la Nación imputó a los procesados un solo cargo: el de homicidio imperfecto establecido en los artículos 27 y 103 del Código Penal8, pero en la sentencia se condena por 2 conductas punibles.
Ello ameritaba de la jueza a quo una aclaración que debe hacer ahora la corporación. Los hechos jurídicamente relevantes precisados en aquel momento se refirieron a la puesta en peligro de la vida de la víctima, amén de las heridas producidas por un proyectil de arma de fuego que llevó a la atención médica del lesionado, la que terminó por salvarle la vida. 8 Expediente digital. 02Audio Aud.
Preliminares Parte I. Récord 00:04:23. 8 El núcleo fáctico se circunscribió al atentado a la vida por medio del uso de un arma de fuego9. El juez de control de garantías, como director de la audiencia, para darle mayor claridad al tema, le solicitó al señor fiscal fijar en forma clara el contenido de los hechos jurídicamente relevantes y así se hizo: «Juez: Señor fiscal, de manera respetuosa, le solicitó nuevamente, me enfatiza, usted cuál es la situación fáctica.
Únicamente la situación fáctica que rodea esta o que dio origen a esta investigación, es decir, ¿cómo? especifíqueme, por favor, ¿cómo se llevaron a cabo los hechos? y ¿cuál fue el móvil de la agresión recibida por parte de la víctima? ¿Es tan amable señor fiscal? Fiscal: Gracias su Señoría. Señoría, pude haber fallado en ese sentido, pero comentaba que lo expresaron en la inspección, en la Libertad el día 13 de noviembre del año 2019, siendo aproximadamente las 18:20 H frente a la finca del señor Carlos Lozada, cuando el señor Luis Fonseca se transportaba, se movilizaba en un semoviente, un caballo, un macho.
Frente a esa finca se encuentra con 3 personas que se movilizaban o caminaban con un perro, al parecer de cacería. Él observa que unos tenían un arma, el baja a mover el broche y recibe dos impactos de arma de fuego, uno en la región clavicular y glúteo derecho. Él pide apoyo y se transporta hacia su finca, en donde es auxiliado por uno de los trabajadores, quien le pregunta que qué le pasó y él dice que efectivamente le habían disparado de esos 3 personas, el cual identifica, señala a un señor, Adrián Chica, que es el compañero sentimental de una señora, Leonor, que vive en la inspección de la libertad, que el otro muchacho que estaba de esos 3 9 Ídem. 00:08:17. «Bajo estas premisas debo manifestar a los presentes en su audiencia y en especialmente a ustedes, señor José Adrián, chica García y señor Fermín Terán Terán, que esta investigación da origen a los hechos que se emplearon en la inspección de la libertad el día 13 de noviembre del año 2019, siendo aproximadamente las 8 las 18:00 h 20 minutos frente a la finca del señor Carlos Lozada, cuando el señor Luis, cuando el señor Luis Gonzalo Fonseca fue impactado por proyectiles de arma de fuego en la región clavicular y glúteo derecho, según los informes del investigador de campo suscritos por el patrullero Alejandro Giraldo, Funcionario de Policía Judicial, ha escrito la Policía Nacional….» 9 Que también le dice, fue el señor, es el yerno de la señora Leonor, el cual dice que es Fermín…»10 En aquel momento, de manera sorprendente y pese a ser evidente, la Fiscalía General de la Nación no imputó el cargo por el delito contra la seguridad pública; como tampoco lo hizo en el escrito de acusación cuando se afirmó: «La Fiscalía con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, el 09 de julio de 2020, ante el Señor Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del Retorno Guaviare, formuló imputación a los señores JOSE ADRIAN CHIGA GARCIA Y FERMIN TEHEREN TEHEREAN como presuntos coautores I del delito de Homicidio en grado de tentativa conforme lo previsto en los artículos 27, 103 del C.P en la modalidad dolosa, cuya pena de prisión de prisión, Los imputados no se allanaron a los cargos.
Por lo tanto, la fiscalía acusa a JOSE ADRIÁN CHICA GARCÍA Y FERMIN TEHERÁN TEHERÁN como presuntos coautores del delito de Homicidio tentado conforme lo previsto en los artículos 27, 103 modalidad dolosa, conducta que prevé una pena de 200 a 450 meses de prisión. La razón de esta acusación es porque la Fiscalía cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física y/o información legalmente obtenida, con los cuales se puede afirmar con probabilidad de verdad que la conducta punible existió y que los aquí acusados pueden ser autores de la misma.»11 No obstante, los términos del preacuerdo fueron los siguientes: 10 Ídem. 00:239:29 a 00:28:06. 11 10 «La Fiscalía con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, el 09 de julio de 2020, ante el Señor Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del Retorno Guaviare, formuló imputación a los señores JOSE ADRIAN CHICA GARCIA Y FERMIN TEHERÁN TEHERÁN como presuntos coautores del delito de Homicidio en grado de tentativa conforme lo previsto en los artículos 27, 103 del C.P en la modalidad dolosa, que prevé una pena de 104 a 336 meses de prisión, Los imputados no se allanaron a los cargos. no obstante, lo anterior, se advierte, que en virtud a la existencia de elementos materiales probatorios tales como el informe de clínica forense No. UBAC-DSM-00275-C-2020 de fecha 03 de julio 2020, con respecto a la víctima que en el acápite de ÁNALISIS INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES refiere: i Mecanismo traumático de lesión: PROYECTIL ARMA DE FUEGO, además como información legalmente obtenida se tiene que los implicados no. tienen permiso para porte o tenencia de armas de fuego, así las cosas, debe ajustarse la adecuación típica, sin modificar el núcleo fáctico que sirvió de base para la audiencia preliminar de formulación de imputación, esto es, ADICIONAR el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS.
PARTES O MUNICIONES del art. 365 del C.P. con pena de prisión de 108 a 144 meses de prisión, Así las cosas, conforme a la adición antes referida, la adecuación jurídica queda de la siguiente manera: HOMICIDIO en grado de tentativa conforme lo previsto en los artículos 27, 103 del C.P en la modalidad dolosa, que prevé una pena de 104 a 336 meses de prisión, en concurso (art. 31 C.P.) con FABRICACIÓN, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES del art. 365 del C.P. con pena de 108 a 144 meses de prisión.» Pareciese un despropósito que, sin haberse presentado la adición de la imputación, se haya enrostrado a los procesados 11 una conducta punible que no se tuvo en cuenta al momento de hacer la vinculación al proceso de los encartados.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia aclara la situación con relación a las variaciones que se pueden presentar entre la imputación y la acusación, bajo el entendido que, en este preciso caso, como se presentó un preacuerdo, este reemplazó al acto formal de acusación. En SP2042-2019, enseña la Corte de cierre: «6.2.4.1.
El carácter progresivo de la actuación Penal. No admite discusión que el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004 está regido por el principio de progresividad (CSJSP, 30 feb. 2009, Rad. 30043; CSJSP, 29 nov. 2007, Rad. 27518; CSJSP, 25 ab. 2009, Rad. 26309; C-025 de 2010; C-303 de 2013; entre muchas otras). El mismo fue acentuado con la incorporación de la audiencia de imputación, como antecedente de la consolidación de los cargos en la fase de acusación. La delimitación progresiva de los cargos encuentra desarrollo en la Ley 906 de 2004, en las normas que regulan el diseño y la ejecución del programa metodológico, analizadas en la primera parte de este apartado.
El mismo, además, está implícito en los siguientes preceptos: (i) el artículo 351, en cuanto establece que "en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación"; y (ii) el artículo 339, en la medida en que dispone que en la audiencia de acusación debe concederse la palabra a la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa para que expresen "las observaciones sobre el escrito de 12 acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija12 de inmediato.
Desde otra perspectiva, esa progresividad está regulada en el artículo 293, que dispone que "si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación ". La eliminación de varias fases de la actuación penal, connatural a este tipo de decisiones, hace improcedente el estudio de la consonancia fáctica entre la imputación y la acusación, precisamente porque la primera deviene en la segunda, tal y como se ha resaltado a lo largo de este proveído.
Sin embargo, aun en esos casos el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de adicionar o modificar los cargos incluidos en la imputación, cuando haya lugar a ello en virtud de las nuevas evidencias recaudadas (Art. 351).» Negrillas no originales. Entonces, como quiera que el núcleo fáctico se mantuvo a lo largo del proceso, pues se fijó un único episodio de un atentado contra la vida de la víctima que se realizó mediante el uso de un arma de fuego, el segundo cargo formulado no sorprendió a la defensa ni a los imputados, quienes desde los albores del proceso tuvieron claridad que la fiscalía investigó un atentado contra la vida que se hizo efectivo por disparos de armas de fuego.
Al perfeccionar la investigación, la fiscalía delegada y los procesados, asistidos por su defensor, tomaron en cuenta la realidad probatoria y llegaron a un acuerdo que les permitía solucionar el conflicto y dar terminación 13 anticipada del proceso en procura también de la verdad a la que tienen derecho las víctimas.
Si bien, considera la sala, que lo correcto debió ser la adición de la imputación del cargo en una audiencia preliminar, la forma como se dirigió la terminación del proceso -por asunción negociada del cargo- llevó a que este preacuerdo, en los términos de los citados artículos 293 y 351 del Código de Procedimiento Penal, se tuviese como acusación y que al no haberse afectado el núcleo fáctico de la imputación, no se generó ninguna afectación a los derechos al debido proceso y a la defensa de los procesados, motivo por el cual fue correcto proceder en la forma conocida.
Pasa la sala a revisar los argumentos de censura. 5.3. De la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Los artículos 38 y 38 B del Código Penal regulan la materia de la prisión domiciliaria que se concede cuando se cumplen con los siguientes requisitos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 14 La a quo negó el mecanismo sustitutivo por considerar que no se cumplía con lo indicado en el artículo 38B del Código Penal, en la medida que los delitos por los cuales se procede, tienen una pena superior, en su mínimo, a los 8 años allí indicados.
El recurrente indica que, como la pena impuesta fue de 78 meses de prisión, se cumple con aquel requisito. El yerro del censor es evidente, pues confunde la pena impuesta en la sentencia con la establecida por el legislador para cada tipo penal y que se constituye en la base para la concesión del mecanismo sustitutivo. No se trata, como lo indica con desacierto el recurrente, de establecer el monto de la sanción, sino de analizar la naturaleza del delito y la pena que la ley establece en la redacción de la norma.
En ese sentido, el juez o la jueza debe analizar todas las circunstancias que rodean la conducta punible, como serían las causales que agravan la pena, las que la disminuyen, los dispositivos amplificadores del tipo y todas aquellas que modifican la punibilidad y hacen parte del núcleo descriptivo del delito. No así lo relacionado con los fenómenos postdelictuales, entre los que se encuentran las rebajas de pena por aceptación de cargos y la reparación integral -entre otras- que no se tienen en cuenta para los efectos de la fijación de la «pena mínima prevista en la ley» de que habla el numeral 1° del artículo 38B citado. 15 En ese orden de ideas, el cargo formulado a los procesados fue por los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de los artículos 27, 103 y 365 del Código Penal.
El primero de ello se sanciona con una pena mínima de 104 meses de prisión que es igual a 8 años y 8 meses de prisión; el segundo con una pena mínima de 9 años de prisión. Quiere decir que en ninguno de los dos eventos se cumplía con el requisito objetivo, razón por la cual no era necesario adentrarse a analizar si se cumplía o no con el segundo, es decir la presencia, en el artículo 68 A del Código Penal, de las conductas punibles por las que se procede.
Ahora bien, aun cuando le asiste razón a la a quo al no haber concedido el beneficio sustitutivo, era su deber revisar lo normado en las Leyes 750 de 200212, 82 de 1993 y 1232 de 2008, que obligan a estudiar el tema con relación a la condición de padre o madre cabeza de hogar13. El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 indica: 12 Al respecto, CSJ AP4782-2021: «Además, por si fuera poco, el recurrente olvida que dentro de la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Penal a partir de la SP jun. 22, Rad. 35.943 del 2011, estableció que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2000, se encontraban vigentes.
Esto, en contraposición de decisiones anteriores, que sostenían que el artículo 314-5 del C.P.P., en concordancia con el artículo 461 de la misma normatividad, habían derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la prisión domiciliaria únicamente a la demostración de la calidad de mujer cabeza de familia.
Cambio jurisprudencial que el censor omite al configurar sus alegatos.» 13 Cfr. SP5391-2019. 16 «ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.» El concepto de mujer cabeza de familia, fue fijado por el artículo 2º de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 2o.
Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene 17 bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.» En AP5579-2021, la Corte Suprema de Justicia abordó el tema en los siguientes términos: «Con apoyo en las sentencias C184-03 y SU388-05 de la Corte Constitucional, el Ad quem aclaró el concepto de mujer cabeza de familia -concepto extendido por vía jurisprudencial al hombre que esté en la misma situación— y los presupuestos indispensables para reconocer tal condición, como son: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual manera, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por 18 prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal.» Como se advierte, esta figura jurídica aplica tanto para hombres como para mujeres que estén dentro de esa especial categoría y tiene como finalidad, la protección de los derechos superiores de los niños, las niñas y la adolescencia, así como de personas integradas al núcleo familiar que no están en condiciones físicas, mentales o morales de valerse por sí mismos y requieren de la presencia de la persona condenada para hacer menos gravosa su ya difícil situación. Sin embargo, también es importante recordar que los derechos prevalentes de los menores no son absolutos y que es el mismo legislador el que consideró que en algunos casos, pese a que la persona pueda ser madre o padre cabeza de hogar, es aconsejable que no se reconozcan este tipo de mecanismos sustitutivos como ocurre en el caso de personas autoras o partícipes de los delitos de «genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.» mencionados en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 750 citada.
Si bien el delito por el cual fueron condenados los acusados, no se encuentran dentro de la prohibición del art. 68 A del Código 19 Penal, sí están excluidos del beneficio por mandato de la ley especial. En el traslado del art. 447 del Código de Procedimiento Penal la defensa alegó que los acusados son quienes aportan los recursos económicos para el sustento familiar; sin embargo, la jueza de primer grado analizó la situación y concluyó que, al no haberse aportado elementos demostrativos de tal situación, era imposible establecer la carga exclusiva y permanente de los menores en cabeza de los procesados.
Revisada la actuación se tiene que los dos procesados son padres de menores de edad, pero también que no se aportó elemento alguno que permitiera saber que sólo ellos tienen el cuidado de los menores de edad. La defensa no aportó en ese momento ninguna prueba de ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral de la madre de los menores o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, para suponer que se encuentran en riesgo evidente de abandono o de afectación de sus derechos fundamentales.
No se trata de desconocer las difíciles condiciones de vida económicas por las que pueden atravesar las familias de los procesados, amén de la privación de la libertad de quien fuera la figura central de sustento y gobierno familiar. Pero, que los acusados estén privados la libertad y les sea imposible atender los requerimientos familiares, obedece a su 20 indebido comportamiento y obliga a sus compañeras de vida y a sus familiares, a tomar el control y el cogobierno de la familia para ayudar a los miembros del núcleo familiar que son dependientes y que deben protegerse en virtud del principio de solidaridad (arts. 1 y 95-2 Constitución Política) y el cumplimiento de los deberes alimentarios (Art. 411 Código Civil).
Al no haberse probado los requisitos legales para la concesión de la prisión domiciliaria por padre cabeza de hogar del acusado, se confirmará en ese sentido la decisión atacada. De contera se precisa que los elementos materiales aportados por la defensa como anexos de la apelación no serán tenidos en cuenta, porque no hicieron parte de los medios demostrativos que se le presentaron a la jueza y con los que ella tuvo la oportunidad de decidir.
Lo anterior no obsta para que ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad encargado de la vigilancia del cumplimiento de la pena la defensa, con elementos demostrativos, solicite la sustitución de la pena, una vez acreditados los requisitos que la ley exige. 5.4. La orden de captura. La defensa no desarrolla la censura frente a este punto, sin embargo, resulta de la mayor importancia analizar la situación en punto de la potestad que tenía la jueza de instancia de ordenar de manera inmediata. 21 La Corte Suprema de Justicia, en importante decisión del 8 de junio de 2023, STP5495-2023, hizo un recuento de la pacífica postura que su jurisprudencia ha sentado con relación a la posibilidad de aprehensión de la ciudadanía con base en lo normado en el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal.
Allí se indicó que en el mismo momento de emisión del sentido del fallo y, con mayor razón, cuando se emite la sentencia condenatoria, el juez o la jueza tienen la potestad de ordenar la privación de la libertad del procesado que no ha sido beneficiado con la suspensión de la ejecución de la pena, como lo enseñan, entre otras la SP3353-2020 de 15 de julio de 2020 y, en sede de tutela, en los fallos STP14237-2021, STP13837-2021, STP11436- 2021, STP7927-2021 y en STP17433-2021, entre otras.
No obstante, se presentó un muy importante giro en la concepción del instituto, desde que la Corte Constitucional en T- 082/23 indicó con relación al deber de justificar una privación de la libertad: «Esa motivación era indispensable para explicar las razones que llevaron a cambiar la posición del juzgador respecto de la necesidad de la pena, como lo establece la Sentencia C-342 de 2017.
El requerimiento de la carga argumentativa era reforzado, toda vez que la pena de restricción de la libertad es la medida más excepcional en el ordenamiento jurídico criminal.» La Sala de Casación Penal, considera dos principios fundamentales del derecho penal moderno: el pro libertatis y la presunción de inocencia, que recuerdan que el derecho penal es 22 ultima ratio y que la afectación de la libertad -como mayor muestra del ius puniendi- debe estar vinculada a las reglas contenidas en el artículo 3° del Código Penal que indica que «La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.» Dice la Corte Suprema de Justicia: «Bajo esa lógica, a partir de los principios en comento, alusivos a la preferencia de la libertad y presunción de inocencia, la carga argumentativa la tiene el operador judicial cuando, pese a no contar con sentencia de ejecutoriada, debe explicar el porqué de la intromisión anticipada que derive en el encarcelamiento del acusado.
En ese contexto, en el marco que ocupa la atención de esta Sala, aquel graficado en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, en donde se autoriza al juez a disponer la captura inmediata del acusado no privado de la libertad, es dable concluir que, en manera alguna, dicho escenario escapa de los lineamientos constitucionales y legales antes reseñados.
Lo anterior permite aseverar que la interpretación armónica de los preceptos que gobiernan el régimen de la libertad y su restricción, con la regla de procedimiento contenida en la norma arriba citada, supone que, una vez anunciado sentido de fallo de carácter condenatorio, el juez deberá, como se ha dicho hasta ahora, evaluar la necesidad de la detención inmediata.
Ese examen debe tener en cuenta en primer lugar que la decisión de condena no está ejecutoriada y que la libertad del procesado y la presunción de inocencia se erigen en la regla general y preferente del ordenamiento penal colombiano. Por lo tanto, la negativa a los subrogados penales, no es razón suficiente para proceder a disponer la aprehensión inmediata, en la 23 medida que una interpretación de ese tenor se ofrece restrictiva y contraria a la teleología del sistema penal actual.» Entonces, ¿cuáles serían los criterios a tener en cuenta al momento de motivar la orden de privación de la libertad de la ciudadanía? La corte de cierre de la jurisdicción ordinaria lo plantea así: «Desde la sentencia C-342 de 2017, reiterada en el fallo T-082 de 2023, la Corte Constitucional estableció que, el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 concede al juez de conocimiento la facultad de decidir sobre privación de la libertad del acusado, y que, al anunciar el sentido del fallo y expedir sentencia escrita, la autoridad judicial debe revisar los principios de necesidad y proporcionalidad, junto con los artículos 54 y 63 del Código Penal, es decir, las circunstancias de mayor y menor punibilidad y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Aunque la norma en comento siempre ha utilizado con exclusividad el concepto de necesidad, la Corte Constitucional incorporó al análisis un juicio de proporcionalidad que, conforme todo lo hasta aquí dicho, se ofrece coincidente con la lectura integral de las normas que gobiernan la materia en estudio. Si bien, hasta ahora se ha indicado que ese análisis se suple con el estudio de los subrogados penales y circunstancias de mayor y menor punibilidad, se muestra de mayor raigambre constitucional que el juez adicione, de cara a los fines de la restricción de la libertad que se adecúen a ese escenario procesal, un juicio de proporcionalidad (test de razonabilidad contenido en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004) en el que se evalúe la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la restricción de la libertad, lo cual complementará con un estudio inclusivo de circunstancias que le 24 resulten beneficiosas o no al procesado, tales como el arraigo social, su comportamiento procesal, el quantum punitivo al cual se expone el implicado y factores propios de cada delito, tales como, el resarcimiento del daño, entre otros.
Solo después de esa evaluación se determinará si el procesado no privado de la libertad debe ser capturado inmediatamente o si, por el contrario, puede continuar en el estado de excarcelación en que viene. Es decir, resulta de mayor perfil constitucional que, en un régimen donde la presunción de inocencia y la libertad se erigen en la regla preferente del ordenamiento, sea necesario develar un juicio que sustente la necesidad de restringir el mencionado derecho.
Por lo tanto, a manera conclusiva, habrá de establecerse que: al momento de anunciar el sentido del fallo, si el acusado es declarado culpable y no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia o, si lo halla necesario, ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento (artículo 450 de la Ley 906 de 2004).
Para ello, deberá evaluar las circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículo 54 del C.P.), considerar si procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena y mecanismos sustitutivos de la pena (artículo 63 del C.P.), además, realizar un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad (artículo 295 de la Ley 906 de 2004), en el que evalúe los fines de la medida restrictiva de la libertad (artículo 296 ejusdem) que sean aplicables al caso y sopese aspectos tales como el arraigo social, el comportamiento procesal de cara a la comparecencia, el quantum punitivo al cual se expone, la modalidad delictiva, entre otros.» En el caso concreto, al momento de emitir el sentido del fallo, la señora jueza a quo no tomó ninguna decisión frente a la 25 privación de la libertad de los procesados, pero sí lo hizo al momento de emisión de la sentencia condenatoria y basada en la negativa del reconocimiento de subrogados penales.
Para aquel entonces, la postura jurisprudencial avalaba su forma de proceder, sin embargo, la nueva lectura que del instituto hacen las cortes de cierre, obliga a analizar el tema, dado que aún no se encuentra en firme el fallo. Más allá de la correcta negación del subrogado del artículo 63 del Código Penal, estima la sala que la orden de captura, en el caso de Fermín Teherán Teherán, debe mantenerse vigente, pues aquel fue quien motivó, con la asunción voluntaria del cargo, el pronunciamiento de la administración de justicia que, como se lo puso de presente en varias oportunidades14 implicaba su privación de la libertad como consecuencia obligatoria de la emisión de la sentencia condenatoria.
La necesidad de la privación de la libertad se hace evidente en la medida que, al ser un proceso de terminación anticipada, ningún ataque a la responsabilidad de los acusados o afectación a la presunción de inocencia se vería afectada con la orden inmediata a de aprehensión; por el contrario, la rapidez con que se efectúe esta llevará a que más pronto se someta el procesado al sistema penitenciario y empiece a descontar la sanción que él mismo solicitó. 14 Audiencia de formulación de imputación y de verificación del preacuerdo. 26 Esta medida de privación de la libertad es proporcional frente las conductas punibles, pues el legislador consideró de lege data que el tipo de delitos por los que fueron condenados los procesados no son de aquellos pasibles de un tratamiento punitivo diverso a la privación de la libertad.
Por demás, la emisión de una orden de captura de personas condenadas por un concurso de conductas punibles de homicidio imperfecto y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones, es más que razonable, entendidos las funciones de la pena de prevención especial y prevención general, no es un capricho de la judicatura, sino la forma real de hacer efectiva la consecuencia que el legislador estableció para estas conductas punibles amén de su gravedad.
Es por ello que se mantendrá vigente la orden de captura emitida. En el caso de José Adrián Chica, este fue aprehendido el día 30 de mayo de 2023 y se encuentra en este momento purgando la pena de prisión impuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar en lo que fue objeto de recurso y por las razones aquí anotadas, la sentencia condenatoria del 22 de 27 septiembre de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, por las razones anotadas en precedencia. Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
Tercero. La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b5444eb4e1061a9294aae8bdc4672bd9f579b10f1f6f73b295e108ec76bf86c4 Documento generado en 26/10/2023 04:46:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica