TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 58 San José del Guaviare, veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicado 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) Procesados William Alexander Peña Romero y Ever Ariel Piñeros Linares.
Delito Extorsión en grado de tentativa. Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Delegada, en contra de la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare), el día 03 de febrero de 2017, mediante la cual absolvió a los procesados William Alexander Peña Romero en calidad de autor y Ever Ariel Piñeros Linares como cómplice del delito de extorsión en grado de tentativa.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 1 Carpeta Primera Instancia, Escrito de acusación, Archivo 01, Fl. 02 a 03, Exp. Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 2 De acuerdo con el escrito de acusación, según el informe de captura en flagrancia de fecha 12 de marzo de 2016 y la denuncia interpuesta por el señor Yimmi Fernando Gómez Novoa, en la calenda referenciada alrededor de las 11:10 a.m., se acercó al mostrador del establecimiento Casa Marina un sujeto, identificándose como integrante de las FARC que «vestía un buzo color azul agua marina, pantalón de color azul, un poncho de color blanco, de corte de cabello similar al militar y con barba», el cual entregó un sobre de papel con un escrito que decía Casa Marina, expresando que tenía que llevar tres millones de pesos hasta el sitio donde indicaba el documento.
La víctima -Yimmi Fernando Gómez Novoa- procedió a destapar el sobre que contenía un manuscrito en los siguientes términos «miércoles 09 de marzo de 2016 señor Alejandro del almacén Casa Marina. Nos referimos a usted por medio de la presente muy comedidamente para citarlo y encontrarnos y cuadrar el impuesto del almacén de los últimos 2 años, usted puede llegar a la tigra el día lunes 13 de marzo del presente año. No siendo más att Gustavo Perea».
Así, el afectado de manera ingeniosa realizó una llamada en clave al patrullero Jairo Gualdrón, quien al entender las señales envió la patrulla, puesto que el afectado viene siendo objeto de extorsión y, en ese sentido, tiene medida de protección. Una vez llegó la patrulla al almacén, el señor Yimmi Gómez le entregó el sobre al patrullero Gualdrón y el sujeto identificado al percatarse de la situación puso de presente que venía a comprar un aguardiente.
Adicional a ello, la patrulla del cuadrante evidenció que el individuo referenciado venía acompañado de otro sujeto que lo estaba Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 3 esperando en la parte de afuera del local, al que identificó como su amigo, quienes fueron determinados como William Alexander Peña Romero y Ever Ariel Piñeros Linares, respectivamente. 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 13 de marzo de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Puerto Concordia – Meta se adelantó la legalización de captura de los procesados y se llevó a cabo la formulación de la imputación, en donde la Fiscalía le imputó el delito de extorsión en grado de tentativa de que trata el artículo 244 del Código Penal a título de autor al señor William Alexander Peña Romero y a título de cómplice al señor Ever Ariel Piñeros Linares2.
Los imputados no se allanaron a los cargos, imponiéndoles la medida de aseguramiento de detención intramural (Artículo 307 literal A numeral 1 del Código de Procedimiento Penal). Ante lo expuesto, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el día 10 de mayo de 2016 frente a los arriba referenciados de la siguiente manera: (i) al señor William Alexander Peña Romero en calidad de autor de la conducta contemplada en el artículo 244 del Código Penal bajo la modalidad de tentativa de que trata el canon 27 de la norma precitada y (ii) al señor Ever Ariel Piñeros Linares por el mismo injusto penal en calidad de cómplice3, al contar con 2 Carpeta Primera Instancia, Garantía, Archivo 02 (Audiencia Preliminar), Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Escrito de acusación, Archivo 01, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 4 elementos materiales probatorios y evidencia física, con los cuales se puede afirmar con probabilidad de verdad que la conducta punible existió y que los acusados pueden ser responsables de la misma. Presentada la acusación, le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 14 de junio de 2016 y fijó fecha para la respectiva audiencia preparatoria4, última que se llevó a cabo el 26 de agosto de la misma anualidad.
Finalmente, adelantó lo atinente al juicio oral y emitió sentencia absolutoria el 03 de febrero de 2017, decisión que fue objeto del recurso de alzada. III. DECISIÓN IMPUGNADA5 El Juez Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare) absolvió a los procesados William Alexander Peña Romero y Ever Ariel Piñeros Linares del delito de extorsión en grado de tentativa, para lo cual, explicó que conforme con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la conducta delictiva de extorsión se integra por elementos de carácter subjetivo y objetivo, siendo el núcleo de la infracción la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo contra su voluntad la ejecución de un acto dispositivo sobre la totalidad o parte de su patrimonio, para alcanzar ese objetivo se encuentra el empleo de la violencia o 4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 03 (Acta Audiencia Acusación 14 de junio de 2016).
Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 20170203_1000, min 5:11 a 12:57, Exp. Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 5 intimidación -conducta condicionante-. En ese sentido, descendió al sub lite y evidenció que durante el desarrollo del juicio, la teoría promovida por la Fiscalía de demostrar más allá de toda duda que los acusados, pretendiendo identificarse como integrantes de la FARC, intimidaron y amenazaron al señor Yimmi Fernando Gómez con el fin de que este les entregara la suma de $3´000.000, dirigiendo para ello una carta remitida por Gustavo Perea; no encontró respaldo probatorio en los testimonios del patrullero de la policía Jairo Alberto Gualdrón Sánchez ni en el del funcionario del Gaula Jhon Jairo Hernández, por cuanto el contenido de sus declaraciones se circunscribieron a aspectos que sólo pudo evidenciar la víctima, quien fue la persona que de manera directa recibió los actos de constreñimiento y las amenazas.
Así las cosas, consideró que el testimonio de la víctima en el delito de extorsión, resultaba determinante para establecer la responsabilidad de los sindicados, pues sin este no era posible determinar entre otras: de qué manera fue intimidado por los extorsionistas, cómo iba vestida esa persona, cómo percibió estas amenazas al punto de doblegar su voluntad; lo cual debía ir debidamente enlazado, con la manifestado por el funcionario del Gaula Jhon Jairo Hernández Cortés y el patrullero Jairo Alberto Gualdrón, a quienes en su momento la víctima puso en conocimiento cada una de las circunstancias por las cuales una persona al ingresar al almacén Casa Marina le hizo una exigencia económica, aspecto que sólo quedó en evidencia a través de la percepción directa del afectado.
De allí que, no pueda decirse que existió un directo e indubitado señalamiento en contra de los procesados, como Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 6 lo pretende la delegada fiscal a través de los elementos materiales de prueba vertidos en la denuncia y declaraciones que rindiera la víctima antes del juicio oral, los cuales no pueden tenerse como medio de pruebas con ese fin.
De esta manera, el a quo puntualizó que: “Al no existir entonces esa necesaria verificación de los hechos por parte del señor Gómez Novoa como víctima de los actos extorsionadores de parte de los acusados, no existe esa comprobada presencia del acusado William Alexander Peña Romero en el lugar donde se hizo la entrega del documento, requiriendo la entrega del dinero por parte de las FARC y de la forma en que tuvo lugar la incriminación, aspectos que indudablemente llevan a suponer el previo conocimiento que él tenía frente a lo que estaba sucediendo, de que su actividad era ilícita y estaba orientada a consumar un acto arbitrario que había iniciado al ingresar al establecimiento de Comercio casa Marina habiendo identificado previamente a su dueño”6.
Recordó el fallador de primer grado que la Fiscalía no pudo probar las notas amenazantes que recibió el ofendido y si estas fueron realizadas por el encartado Peña Romero, por cuanto la exigencia extorsiva sólo pudo darse a conocer por la propia víctima, la cual no aconteció al examine, no siendo posible confirmar con el señor Gómez Novoa si efectivamente las mismas fueron realizadas, si el documento en que venía representado llámese panfleto, carta o propaganda guerrillera fue exhibido al interior del local comercial y mucho menos de qué manera esto logró intimidarlo; circunstancias que sólo quedaron referenciadas a través de la prueba de referencia, representada en el testimonio de Jhon Jairo Hernández y Jairo Alberto Gualdrón Sánchez, el primero porque recibió la noticia criminal y el segundo porque recibió una llamada de la víctima en el preciso instante en que estaba siendo extorsionado. 6 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 20170203_1000, min 8:44, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 7 Finalmente, el juzgador de primera instancia puso de presente que: (i) Si lo que pretendía la delegada fiscal a través de los testimonios policiales era transmitir lo que percibieron de manera directa de la víctima, frente a este aporte probatorio no existió otro complemento con otro género de pruebas con la entidad de señalar con certeza actos extorsionadores de parte de los incriminados y, (ii) a través de los testigos no fue posible soportar el conocimiento más allá de toda duda necesario para condenar a los procesados, cuando el conocimiento que tuvieron los testigos se limitó a lo que escucharon y percibieron del afectado.
En consonancia, absolvió a los aquí enjuiciados. IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Fiscalía como recurrente7. Fincó la alzada en que dicha entidad desde el momento de la intervención en los alegatos de conclusión, señaló que la víctima, al ser interrogado por el fiscal que tenía conocimiento del caso en ese momento, manifestó que reconocía integralmente el contenido de la denuncia interpuesta por él mismo y que reconocía la firma que tenía el documento como suya, es más puso de presente el afectado textualmente: «recuerdo todo y todo lo tengo grabado 7 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 20170203_1000, min 14:05 a 20:48, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 8 perfectamente en la memoria, no se me ha olvidado ni un solo detalle de todo lo que lo tengo presente en mi cabeza». Así las cosas, expuso que la denuncia referenciada fue debidamente incorporada por la víctima en el juicio oral y en ningún momento esta se retractó de lo señalado en el escrito citado.
Adicionalmente, la Fiscalía indicó que no era posible hablar únicamente de testigos de referencia porque en el juicio la misma víctima, el señor Yimmi Fernando, quedó claro que sentía atemorizado y temía por su vida; situación que ratificó todo lo dicho por los testigos en este asunto. Máxime, si se tiene en cuenta que el afectado “le comunica al señor Jairo Gualdrón que efectivamente estaba siendo amenazado, entonces si ve que esa situación mostrada aquí por la víctima en juicio oral ratifica lo señalado en el testimonio del señor Jairo”.
A su vez, adujo la recurrente que el testimonio que dio el señor Jairo Gualdrón no podía ser tomado de referencia, toda vez que él contó una vivencia directa, cuando manifestó que esta persona -Yimmi Fernando- lo llamó y le comunicó lo que le estaba sucediendo en ese momento, por lo que él llegó al lugar de los hechos y en ese instante observó a las personas que “Don Yimmi” señalaba como las personas que le estaban generando la extorsión. Adujo que erró el a quo al no tomar en cuenta la denuncia para la toma de la decisión, pues manifestó equivocadamente que no había otro elemento material probatorio, sino solamente las declaraciones de Jairo Gualdrón y la del patrullero que adelantó los actos urgentes, pese a que en el juicio oral sí fue incorporada la denuncia, la Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 9 cual no fue objeto de retractación por parte de la víctima y obra en el examine como prueba directa.
Así mismo, expresó que la conducta del afectado estuvo enmarcada dentro de la finalidad del delito de extorsión, pues lo que ocasiona dicho injusto penal es socavar la autonomía personal y hacer que la víctima llegue atemorizada al estrado judicial y quiera guardar silencio, porque reitera el ofendido no se retractó, sino que dijo: «deseo guardar silencio».
En consecuencia, solicitó que se tuviera en cuenta todo el acervo probatorio que se fue incluido en el juicio y por lo cual que se decrete una sentencia condenatoria en el sub lite. 4.2. Defensa como no recurrente8. Solicitó que se mantenga la decisión, consideró que desde el punto de vista probatorio la Fiscalía no sólo fue frágil, sino que no contribuyó para que el señalamiento punitivo hubiese sido censurado.
Además, con base en el principio in dubio pro reo manifestó que la recurrente no logró desvirtuar la presunción de inocencia de los procesados. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la Fiscalía delegada en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare), en virtud de 8 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 20170203_1000, min 20:53 a 27:54, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 10 lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal9. Dicha normativa establece: “Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas denominadas por la Fiscalía delegada -testimonio de Jairo Gualdrón y denuncia- permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad de los acusados en el delito enrostrado.
Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo, (ii) los medios probatorios y su valoración, (iii) la naturaleza jurídica de la denuncia en materia penal y (iv) caso concreto. 5.3. Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo.
La legislación colombiana en materia penal tiene como 9 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 11 fundamento el respeto de la dignidad humanad (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado. De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: “[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 12 pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).
En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado: “[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».10 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado»11 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). 10 Corte Constitucional sentencia C-205-03. 11 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C- 205-03. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 13 Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo. 5.4.
Los medios probatorios y su valoración. En el sistema de enjuiciamiento criminal configurado a través de la Ley 906 de 2004 se ha estipulado la libertad probatoria en los siguientes términos: “Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
A su vez, el artículo 382 de la misma normativa dispone: “Artículo 382. MEDIOS DE CONOCIMIENTO. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”.
De allí que, los juicios de valor respecto a los medios probatorios debidamente incorporados al proceso no estén estructurados de manera rígida más allá de la utilización de los criterios de la sana crítica bajo los auspicios de la experiencia, la lógica y el conocimiento para tener como fin Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 14 último el convencimiento conforme a los contenidos expuestos sometidos a la valoración, salvo expresa tarifa legal.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal ha establecido de antaño: “La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada” (Sentencia CSJ radicación 21068 de 2005).
Dentro de los medios avalados por el legislador se encuentra la prueba testimonial, la cual debe ser apreciada por el operador de justicia bajo ciertos principios de los que da cuenta el canon 404 de la Ley 906 de 2004: “Artículo 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
En el presente asunto, la recurrente destaca que efectivamente el testimonio del policía Jairo Gualdrón es directo y corrobora la teoría de caso de la Fiscalía, en tanto el funcionario fue llamado por la víctima, quien le comunicó Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 15 lo que le estaba sucediendo en ese momento, por lo que él llegó al lugar de los hechos y en ese instante observó a las personas que “Don Yimmi” -el afectado- señalaba como los individuos que le estaban generando la extorsión. Para tal efecto, es preciso traer a colación el testimonio referenciado -Patrullero Jairo Alberto Gualdrón Sánchez-, recaudado en el juicio oral12, de lo que se tiene: «Pregunta Fiscalía: De su presencia aquí en esta audiencia. ¿Recuerda usted por qué lo hemos citado y para qué lo hemos citado a esta audiencia Respuesta: Sí doctor para lo del caso del marzo 12 del presente año. Cuando el señor Fernando Gómez, administrador del negocio, Casa Marina del Guaviare en la calle octava me da una llamada a mi teléfono personal y en palabras claves, me empieza a decir que le haga llegar el dinero, mamita hágame llegar el dinero que lo necesito urgente.
En el año 2012 laboraba como integrante de una patrulla de vigilancia del cuadrante de ese sector de la calle de los talleres, dentro de mi oficio estaba pasarle revista a ese establecimiento, ya que pues por orden del comando nos han manifestado que en ese establecimiento en casos anteriores les han llegado panfletos sobre extorsión. Cuando el señor Fernando Gómez me llama en el presente año para marzo y me manifiesta en palabras claves que mamita hágame llegar la plata, yo le dije que si tenía problemas de extorsión me dice sí, hágame llegar la plata urgente, procedo a comunicarme con la central de radio y manifestarle que haga llegar la patrulla del cuadrante al establecimiento de casa Marina y se entreviste con el señor Fernando Gómez.
Pregunta Fiscalía: Cuando usted advierte que lo llamó el señor Yimmy Fernando Gómez, ¿por qué él tiene su número telefónico y por qué lo llama precisamente a usted? Respuesta: Dentro del tiempo que duré trabajando en ese cuadrante, pues llegamos a tener una amistad por tal motivo, pues don Fernando, pues tiene mi número personal y yo tengo el de él y en diferentes ocasiones, pues él me ha comentado sobre sobre situaciones parecidas, entonces por tal motivo ya teníamos como clave de esas palabras sobre “hágame llegar la plata” quería decir que pues en ese momento se encontraba alguna persona ahí haciéndole algún tipo de exigencia sobre extorsión o algo así».
Frente a los hechos sucedidos el 12 de marzo de 2016, 12 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 2016-00114 juicio video 2, min 03:10 a 10:22, Exp. Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 16 expuso el interrogado13 -Patrullero Jairo Alberto Gualdrón Sánchez-: «Pregunta Fiscalía: Usted me dice que lo llamó la víctima y con clave usted acudió al sitio, cuando usted llegó al sitio ¿qué fue lo que observó? Respuesta: Cuando llegué al sitio ya la patrulla del cuadrante, los compañeros habían llegado al establecimiento Casa Marina ya estaban entrevistándose con el señor Fernando Gómez y estaban con el señor no recuerdo el nombre en este momento se encontraba ahí y le preguntamos sobre si venía solo o acompañado, el cual manifestó que venía acompañado, que su acompañante estaba en la motocicleta afuera esperándolo, salimos del establecimiento y él nos indicó las características.
Ya se encontraba el otro ciudadano ahí esperándolo, como lo había manifestado su compañero […]. Pregunta Fiscalía: ¿Quién o quiénes realizaron la captura que se dice fue en flagrancia de los señores aquí presentes? Respuesta: El patrullero López y patrullero Juan reina los del cuadrante de ese sector. Pregunta Fiscalía: ¿Ha sido completo lo que usted ha expresado aquí o hace falta algo que está escrito y que usted no lo ha manifestado puede observar el documento? Respuesta: Sobre el documento en ese momento de pronto se podría decir que le hace falta amenazas que ya le han hecho el señor Fernando Gómez después de la captura de los dos ciudadanos, el cual pues él me había manifestado que pasaría por escrito a la Fiscalía que él retiraba la denuncia en contra de los dos ciudadanos por temor a terceras personas […].
Pregunta Defensa: ¿Esa patrulla era la del cuadrante o era la patrulla regular de la de la estación? Respuesta: La patrulla del cuadrante doctor. Pregunta defensa: ¿Y usted pertenecía al cuadrante? Respuesta: Para la fecha de los hechos, no pertenecía ya al cuadrante, pertenecía ya como conductor del CAI móvil. Pregunta defensa: Patrullero, ¿quién llegó primero al establecimiento, la patrulla o usted? Respuesta: El cuadrante llegó primero. Pregunta defensa: Cuando usted llegó al establecimiento de Comercio del señor Yimmi Fernando Gómez Novoa, ¿dónde se encontraban los policiales del cuadrante? Respuesta: Se encontraban dentro del establecimiento ya con el señor Yimmi Fernando y con el señor acá presente -señala hacia la defensa- 13 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 2016-00114 juicio video 2, min 10:22 a 13:41 y min 21:14 a 28:42, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 17 Pregunta defensa: Y, ¿qué actividad estaban desplegando en ese momento cuando usted entró los policiales, o sea, tenían sometidos al señor o simplemente estaban hablando con el señor Yimmi Fernando Gómez Novoa? Respuesta: En el momento se encontraban leyendo un papel, una carta que el señor le había hecho entrega al señor Fernando Gómez.
Pregunta defensa: ¿Cuál fue la actitud que usted observó del señor William dentro del establecimiento? Respuesta: No, estaba tranquilo. Pregunta defensa: ¿O sea que ustedes acceden a la captura a la retención del señor, por lo que les dijo a ustedes, el señor Yimmi, que lo estaban extorsionando, es así? Respuesta: Sí, señor, porque en el momento en que llegamos, pues ya el señor Fernando había tomado un cierto tiempo para hablar con el señor, mientras ya.
Pregunta defensa: ¿Pero a ustedes no a ustedes no les consta tal extorsión, no les consta? Respuesta: Pues doctor, en el momento en que llegamos ya ellos habían hablado y pues nos basamos a la palabra el señor comerciante. Pregunta defensa: ¿Ha tenido alguna experiencia con extorsiones aquí en municipio en el departamento, ha visto cómo se genera un acto extorsivo? Respuesta: Directamente no, pero pues mis compañeros han tenido los casos que ya hice mención y me han han manifestado cómo han realizado esos casos.
Pregunta defensa: ¿Quién fue la primera persona que abordó al señor Ever, que dice usted estaba esperando el señor William? Respuesta: Uno de los compañeros del cuadrante. Pregunta defensa: ¿Y usted escuchó y vio cuando esa persona lo abordó? Respuesta: Solamente se desplazó el compañero del cuadrante hacia el señor Ever» De lo que se tiene que el testigo arribado por la Fiscalía percibió lo vivido por el afectado de manera primigenia no en el almacén Casa Marina -lugar de ocurrencia de los hechos-, sino por medio de la llamada, acudiendo al establecimiento luego de la llegada de otros compañeros del cuadrante, tal como fue vislumbrado de manera correcta por el fallador de primer grado.
Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 18 Adicional a lo expuesto, es menester destacar que la Fiscalía en el recurso de alzada solicitó tener en cuenta el material probatorio obrante en el plenario -sin mayor argumentación al respecto-, como lo detalla la Sala, el testimonio del funcionario del Gaula Jhon Jairo Hernández Cortes14 - valorado por el juez de instancia- se presentó en términos similares a lo esbozado por el patrullero Gualdrón y la declaración del afectado -Yimmi Fernando Gómez- se limitó a guardar silencio15, por lo que no es posible establecer como lo sostuvo erradamente la Fiscalía delegada el reconocimiento fehaciente de los hechos del 12 de marzo de 2016 con base en declaraciones anteriores del afectado, las cuales desconoce tanto el juzgador de primera instancia como esta corporación. Al respecto, acertadamente el a quo indicó que las pruebas para forjar el convencimiento serían aquellas dispuestas en debida forma en el juicio oral16.
La anterior determinación es de acogida por parte de esta magistratura, pues así lo ha consagrado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal en providencia SP2667 de 2019: “En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en el artículo 379, «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».
Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierta y no se practique en el debate oral, en las condiciones señaladas, entre aquellos, las exposiciones juradas anteriores de los eventuales testigos, no pueden ser sopesadas por el juzgador, 14 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 2016-00114 juicio video 3 y 4, Exp.
Digital. 15 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 2016-00114 juicio video 1, min 29:28, Exp. Digital. 16 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 11, Exp. Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 19 sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 prohíbe que la información contenida en ellas pueda tomarse como medio de conocimiento por no haber sido incorporado al debate probatorio con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.
Ahora, excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 43817, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 201318, igualmente si las declaraciones previas han sido utilizadas por las partes, bajo las previsiones del interrogatorio cruzado, como instrumento para refrescar la memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.d y 393.b ejusdem, en su orden) y, por último, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio (CSJ SP606-2017, rad. 44950)” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Bajo esta perspectiva, razón le asiste al Juzgado de primer grado cuando se circunscribió a las pruebas debidas del juicio oral. 5.5. Naturaleza jurídica de la denuncia en materia penal. Al respecto, se tiene que la denuncia constituye una manifestación por medio de la cual, aquella persona que se considera ofendida por la presunta comisión de un injusto penal, activa el aparato estatal expresando las condiciones en que se llevó a cabo la infracción (CC C-1177 de 2005).
Así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado en sentencia STP3038 de 2018 que: “En ese sentido, la denuncia es un acto debido, en cuanto 17 a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem y en la adicionada por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 20 involucra el ejercicio de un deber jurídico (Art. 95.7 CP), del cual es titular la persona o el servidor público que tuviere conocimiento de la comisión de un posible delito que deba investigarse de oficio. Las causas para exonerarse de este deber jurídico están previstas en la propia ley y constituyen un desarrollo de las salvaguardias constitucionales establecidas en los artículos 33 y 74 relativas al derecho a la no autoincriminación, así como a la inviolabilidad del secreto profesional.
El acto de denuncia tiene carácter informativo, pues se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueren conocidos por el denunciante.
No constituye fundamento de la imputación, ni del grado de participación, o de ejecución del hecho, careciendo, en sí misma, de valor probatorio (CC C-1177-2005) […]. Por tanto, se considera que la denuncia, como acto procesal que es, no constituye un elemento material probatorio o evidencia física, habida cuenta que, además de no estar consagrada como tal en el Título II, Capítulo Único, del Libro II de la Ley 906 de 2004, no ostenta la virtud de demostrar per se la presunta comisión de una conducta ilícita, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, así como de los presuntos autores o partícipes.
La anterior afirmación obedece a que, si bien es cierto, la notitia criminis está robustecida de varias formalidades (canon 69 ibídem), también lo es que posee una característica eminentemente informativa, la cual conduce, eventualmente, a poner en marcha la función jurisdiccional del Estado” (Subrayado y negrilla fuera del texto). En ese sentido, no es factible acoger la postura de la parte recurrente según la cual el fallador de primer grado pasó por alto al momento de proferir su decisión evaluar la denuncia como material probatorio incorporado en el juicio oral, pues ello iría en contra de la naturaleza misma de la noticia criminal como acto procesal de carácter informativo con el fin de poner en marcha el andamiaje del estado, que se agota con su presentación y ampliación (CSJ STP3038 de 2018) y que «se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa» (CC C-1177 de 2005), visto de otra manera sería desbordar los lineamientos Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 21 jurisprudenciales y dotar de una entidad o fundamento que no le corresponde al escrito de denuncia dentro del proceso penal.
Máxime cuando el señor Yimmi Fernando Gómez Novoa se limitó a guardar silencio19, no siendo factible acoger el criterio de la recurrente, expuesto en la sustentación del recurso objeto de análisis, según el cual, la denuncia referenciada fue debidamente incorporada por la víctima en el juicio oral y en ningún momento esta se retractó de lo señalado en el escrito citado.
Ahora bien, si dicho documento resultaba indispensable para la teoría del caso de la Fiscalía delegada, este ente acusador debió solicitar la admisión excepcional de la denuncia como prueba de referencia, tal cual ha sido avalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SP1177 de 2022: “se ha admitido la posibilidad de que se incorporen como prueba de referencia las declaraciones anteriores”, siempre bajo los auspicios de las reglas contenidas en el artículo 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 5.6.
De lo probado en el caso en concreto. De acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, a la fiscalía delegada le correspondía demostrar que, William Alexander Peña Romero en calidad de autor y Ever Ariel Piñeros Linares a título de cómplice desplegaron la conducta contemplada en el artículo 244 del Código Penal bajo la 19 Carpeta Primera Instancia, Audios, Archivo Grabación 2016-00114 juicio video 1, min 29:28, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 22 modalidad de tentativa de que trata el canon 27 de la norma precitada, al identificarse como integrantes de las FARC y constreñir al señor Yimmi Fernando Gómez Novoa con el fin de recaudar la suma de «$3´000.000», el 12 de marzo de 2016 en el establecimiento Casa Marina.
La referida norma, establece: “Artículo 244. EXTORSIÓN. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con las penas aumentadas es el siguiente:> El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a doscientos ochenta y ocho (288) meses y multa de ochocientos (800) a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Para hacerlo presentó pruebas de orden documental y testimonial, destacándose frente a las últimas de ellas por la propia recurrente, la declaración rendida por el patrullero Jairo Alberto Gualdrón Sánchez, con el cual pretendió a través de lo que denominó una «vivencia directa» del testigo, tener por probada la comisión de la conducta reprochada.
No obstante, como acertadamente lo determinó el Juez de instancia de lo anterior declaración estudiada en precedencia (punto 5.4) -recibida primigeniamente por llamada telefónica y luego en el lugar de los hechos, cuando ya había hecho presencia en primera medida el cuadrante respectivo- no se deriva que los acusados hayan incurrido en el punible del que se les acusa, pues, según se indicó con anterioridad el conocimiento “directo” que tuvo el patrullero fue posterior a la llamada que recibió, tan es así que ni si quiera tuvo contacto alguno con Ever Ariel Piñeros Linares -acusado en calidad de cómplice-, de allí que no sea posible establecer basado únicamente en el relato del funcionario policial la Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 23 comisión de tal injusto a tal punto de destruir las prerrogativas constitucionales de los procesados y tener por acreditado el cumplimiento de la carga probatoria por parte de la Fiscalía delegada.
Nótese, como se extrae de la intervención del uniformado: […] Pregunta defensa: ¿O sea que ustedes acceden a la captura a la retención del señor, por lo que les dijo a ustedes, el señor Yimmi, que lo estaban extorsionando, es así? Respuesta: Sí, señor, porque en el momento en que llegamos, pues ya el señor Fernando había tomado un cierto tiempo para hablar con el señor, mientras ya.
Pregunta defensa: ¿Pero a ustedes no a ustedes no les consta tal extorsión, no les consta? Respuesta: Pues doctor, en el momento en que llegamos ya ellos habían hablado y pues nos basamos a la palabra el señor comerciante, […] Pregunta defensa: ¿Quién fue la primera persona que abordó al señor Ever, que dice usted estaba esperando el señor William? Respuesta: Uno de los compañeros del cuadrante.
Pregunta defensa: ¿Y usted escuchó y vio cuando esa persona lo abordó? Respuesta: Solamente se desplazó el compañero del cuadrante hacia el señor Ever» Ahora bien, tampoco es posible deducirlo de las demás declaraciones traídas a juicio por parte del ente acusador - funcionario del Gaula y presunto afectado-, vacías de toda entidad para derruir la carga de derribar la presunción de inocencia de los procesados, como bien fue vislumbrado por el a quo, quien además estatuyó acertadamente la falta probatoria de la recurrente en el examine y que no fue reparado por la apelante, quien se limitó en alzada a hacer énfasis en la declaración de Jairo Alberto Gualdrón Sánchez.
Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 24 Adicionalmente, véase como ni siquiera en la nota que se alega fue entregada por los enjuiciados se habla de suma alguna de dinero o corresponde a la escritura de William Alexander Peña Romero y Ever Ariel Piñeros Linares20, no siendo posible establecer la comisión del delito establecido en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000.
Por último, frente al estudio del escrito de denuncia y su efectiva incorporación en el juicio por parte de la víctima, se recuerda lo dispuesto en esta providencia (punto 5.5.) donde se estableció la naturaleza jurídica de la misma como notitia criminis, la cual carece de valor probatorio (STP3038 de 2018) y en ese sentido, no es de recibo el argumento pregonado en el recurso de apelación. Bajo ese contexto, era necesario probar más allá de toda duda razonable, que el hecho enjuiciado enmarca una tentativa de extorsión llevada a cabo en virtud del constreñimiento y con el fin de recaudar la suma de «$3´000.000» (artículo 7° de la Ley 906 de 2004) circunstancia que, analizada de cara con los medios debidamente aportados al plenario, ponen en duda el constreñimiento y la lesión a los bienes jurídicos protegidos del canon 244 del Código Penal, con las consecuentes implicaciones en materia de tipicidad y antijuridicidad.
En tal virtud y con base en la aplicación de los principios rectores que establecen la garantía de presunción de inocencia e in dubio pro reo (Sentencia CSJ SP12772 de 2015) no se satisfizo la carga de la prueba que le correspondía en el caso de marras a la Fiscalía delegada y, 20 Carpeta Primera Instancia, Pruebas Fiscalía N2, Archivo 01, Exp.
Digital. Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 25 en consecuencia, en respuesta al problema jurídico, se tiene que fue acertada la decisión impugnada, motivo por el cual se confirmará en su integridad. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar en su integridad la sentencia del 03 de febrero de 2017 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare), en el que absolvió a los señores William Alexander Peña Romero en calidad de autor y Ever Ariel Piñeros Linares como cómplice, del delito de extorsión en grado de tentativa, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia por duda razonable.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N°. 950016000643-2016-00114-01 (2023 00169) 26 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 12c095fc36d746d6a1d4d27b39fc177eb91b0a6212f4449b62012209157766f5 Documento generado en 22/08/2023 04:41:26 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica