TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 085 San José del Guaviare, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Acción Apelación sentencia condenatoria Condenado Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona Delitos Acto sexual abusivo con menor de 14 años Radicado 95001600064320110011901 Int. 02023-083 Aprobación Acta N°. 085 del 24 de noviembre de 2023 Decisión Revoca I. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de Roosvelt Alejando Marulanda Cardona, contra la sentencia emitida el 13 de julio de 2022 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, Guaviare, mediante la que condenó a Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
II. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Los hechos ocurrieron el 11 de abril de 2011, aproximadamente a las 4:00 de la tarde, en un baño de la cancha del barrio Comuneros de San José del Guaviare, cuando Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona, quien era vecino del inquilinato, le muestra sus partes íntimas a la 2 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC menor P.A.S.J. de cinco años de edad, le sube la blusa, le da besos, y le realiza tocamientos en su vagina por encima del pantalón. III.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 14 de julio de 20191, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sevilla -Valle, impartió legalidad al procedimiento de captura realizado a Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona; avaló la formulación de imputación en su contra por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, (Artículo 209 y numeral segundo del 211 del C.P.), cargos que no fueron aceptados; finalmente, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.
El 11 de septiembre de 20192, la Fiscalía Segunda Seccional de San José del Guaviare -Guaviare radicó escrito de acusación contra Marulanda Cardona, el cual por reparto fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, y en audiencia celebrada el 21 de enero de 20203, avaló la acusación en contra del procesado por el mismo delito imputado, al reunirse las exigencias de los cánones 337 y 339 del Código de Procedimiento Penal. 3.
En atención al Acuerdo CSJMEA21-20 del 17 de febrero de 2021 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, el proceso fue remitido al Juzgado Segundo Promiscuo de San José del Guaviare para que 1 C01Aud.preliminares – 01 Diligencias preliminares. 2 C02 Principal - Actuaciones J01Prom. Del Cto de SJG – 01 Actuaciones Juzgado Promiscuo del Circuito de SJG. 3 C02 Principal - C02 Actuaciones J01Prom.
Del Cto de SJG – 02 Aud. Formulación de Acusación 202-01-21. 3 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC continúe la etapa de Juzgamiento como medida de redistribución. 4. El 24 de marzo de 20214, el mencionado despacho avocó el cocimiento del asunto, por lo que, en audiencia del 22 de abril de 20215, realizó audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía General de la Nación, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la Defensa, se hicieron estipulaciones probatorias, se realizaron solicitudes de pruebas, y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia, conducencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso alguno. 5.
El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 21 de mayo6, 23 de junio7, 3 de agosto8, 3 de septiembre9, 9 de noviembre de 202110 y 13 de julio de 202211, en las que se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía General de la Nación y la defensa, se dictó el correspondiente sentido del fallo condenatorio, se otorgó el uso de la palabra para que las partes se pronunciaran sobre el contenido del artículo 447 del C.P.P. y se dio lectura a la sentencia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom.
Del Cto de SJG – 02 Auto. 5 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom. Del Cto de SJG – 06 Audio. Audiencia Preparatoria. 6 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom. Del Cto de SJG – 011 Audio. Audiencia Juicio Oral. 21-05-2021. 7 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom. Del Cto de SJG –152 Audio. Aud. Cont. De juicio Oral 23-06-2021. 8 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom.
Del Cto de SJG – 23 Auto. Aud. Cont. de Juicio Oral 03-08-2021. 9 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom. Del Cto de SJG – 28 Auto. Aud. Cont. de Juicio Oral 03-09-2021. 10 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom. Del Cto de SJG –34 Auto. Aud. Cont. de Juicio Oral 09-11-2021. 11 C02 Principal - C02 Actuaciones J02Prom. Del Cto de SJG – 42 Auto.
Audio Aud. Lectura de Sentencia 13-07-2022. 4 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC Mediante sentencia del 13 de julio de 2022, el Despacho de primera instancia condenó a Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona a la pena de 108 meses de prisión como autor responsable de delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años; para ello, fundó la decisión en las siguientes razones: En primer lugar, explicó la estructura del delito de actos sexuales con menor de 14 años y cada una de las categorías dogmáticas del delito; en igual sentido, rememoró los medios de prueba practicados en el juicio oral.
En segundo lugar, expuso que las pruebas acreditaron la exposición que vivió la menor víctima a merced del acusado, del cual se desconocían sus verdaderas intenciones, pero de la que se evidenció que propendía por aprovecharse de la víctima, lo cual fue frustrado por otros menores que dieron aviso. En tercer lugar, las pruebas de la defensa tampoco lograron derruir los hechos de la acusación, pues sus relatos se encaminaron a acreditar circunstancias previas o posteriores a los hechos.
Aunado a ello, dichas declarantes presentaron inconsistencias entre sí, lo que conllevo a restarles credibilidad. En cuarto lugar, argumentó que las pruebas practicadas apuntaron a que el acusado tenía como objeto aprovecharse de la menor de 14 años, injusto que por poco logra al aprovecharse de ser su vecino; sin embargo, sin mayores explicaciones, indicó que no se acreditó el agravante contenido en el numeral segundo del artículo 211 del C.P. RECURSO DE APELACIÓN 5 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa contractual del procesado interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la condena, por las siguientes razones: En primer lugar, argumentó que la condena se basó únicamente en la víctima como testigo directo, la cual declaró información mendaz y sin corroboración periférica; aunado a ello, expuso que dicha declarante presentó incoherencias y se adentró en el campo de la especulación, ya que no recordó los aspectos del presunto tocamiento y exhibición, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron cuando tenía 5 años y en la actualidad tiene 16 años.
En segundo lugar, refirió que no hubo prueba que indicara que el acusado realizó movimiento alguno sobre sus partes íntimas, ni que se le insistiera a la menor víctima para realizar un acto mal intencionado, tal cual lo declara la víctima y su abuelo, quienes contaron que la niña volteó la cara para no ver nada; asimismo, que nunca hubo intención de inducirla a realizar prácticas sexuales.
En tercer lugar, manifestó que la realización de prácticas sexuales no implica de manera automática la comisión de un delito, ya que se requiere acreditar la estructura del punible de actos sexuales con menor de 14 años, aspecto que fue concluido por la Jueza de instancia. En cuarto lugar, refirió contradicciones por parte de la menor víctima y violación al derecho de defensa al no permitírsele preguntar de manera directa.
Asimismo, cuestionó que se hayan incorporado entrevistas con la psicóloga y el investigador, ya que no se pudieron someter a 6 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC contradicción. Finalmente, argumentó que los vacíos y contradicciones de los testigos conllevan a la necesidad de aplicar el principio de in dubio pro reo, por lo que no se logró el grado de conocimiento para condenar, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De manera previa y en cumplimiento al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015 y 58023 del 6 de octubre de 2021, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) breve explicación sobre la construcción del hechos jurídicamente relevante y su relación con el principio de congruencia;
(ii) grado de conocimiento para emitir condena; (iii) estructura del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años; (iv) reiteración sobre el conocimiento de los medios de prueba y la prueba de referencia y (v) caso concreto. 1. Sobre los hechos jurídicamente relevantes y su relación con el principio de congruencia. 1.1.
Al respecto, se tiene que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y, hasta el más reciente, esto es la sentencia 59994 del 15 de marzo de 2023 con ponencia del magistrado Gerson Chaverra Castro, que la debida estructuración de los hechos 7 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC jurídicamente relevantes, se erige necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa, aspecto de toral magnitud, que en caso tal de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal, por vulnerarse garantías de índole fundamental.
En ese sentido, la Sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021 expuso lo siguiente: “La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación.” Por ello, el hecho jurídicamente relevante se puede considerar como una circunstancia de tiempo, modo y lugar, que se acompasa jurídica, fáctica y personalmente con la descripción típica dispuesta por el legislador para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando la conducta en el plano naturalístico y colocando de presente los enunciados normativos que permitan construir el concepto bajo estudio.
Asimismo, según el estudio convencional de la figura en comento, los hechos acusados deben reunir las siguientes exigencias: Deben ser claros, es decir, ser un razonamiento de fácil 8 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC comprensión al punto que no genere confusiones; deben ser detallados, es decir, ser descrito de manera minuciosa fáctica y jurídicamente, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con el señalamiento íntegro de los elementos del tipo objetivo y subjetivo; deben ser precisos, es decir, ser explicado con tan singulares méritos en aras de obtener la claridad necesaria sobre el objeto del debate, no pueden existir inquietudes sobre lo narrado; deben ser expresos, es decir, haber absoluta claridad, ya que la fiscalía tiene los métodos inductivos para hacer comprender al procesado los hechos acusados, siendo narrados de manera explícita y fácil comprensión; debe ser integral, es decir, contener todos los elementos dogmáticos del delito; debe precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un hecho jurídicamente relevante sin esa caracterización que la describe como delito.
Lo anterior, deviene de algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en asuntos tales como el Caso Almonacid Arellano vs chile, Caso Petro Urrego vs Colombia, Caso Fernández Prieto vs Argentina, caso Fermín Ramírez vs Guatemala y caso Barreto Leiva Vs Venezuela, en los que se indica la necesidad del control difuso de convencionalidad por parte de los jueces, específicamente sobre lo que se considera una acusación así como la debida formación y estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en el marco de un proceso en que el Estado ejerza en ius puniendi, esto es, un procedimiento de naturaleza sancionatoria penal. 1.2.
Ahora bien, respecto a su relación con el principio de congruencia, se tiene que la referida máxima es una 9 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC variante de los derechos fundamentales al debido proceso, por cuanto es una limitante al objeto de investigación, acusación y juzgamiento; y a la defensa, ya que se concreta al realizarse una debida comunicación de hechos y cargos al procesado, evitando un sorprendimiento en etapas subsiguientes, para que pueda estructurar de manera correcta una estrategia defensiva.
Dicho ello, en el sistema procesal penal colombiano el mismo encuentra asidero en el canon 448, cuando indica que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”; de ahí la importancia de estructurar en debida forma los hechos jurídicamente relevantes desde sus primeras etapas, ya que concreta lo dispuesto por los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de San José de Costa Rica, respecto al derecho de Defensa como garantía judicial mínima de conocer de manera oportuna los hechos y su calificación jurídica.
Por ello, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56224 del 07 de junio de 2023, recordó lo siguiente: “El principio de congruencia, como garantía estructural en los sistemas procesales que consagran la separación funcional de las labores de acusación y juzgamiento, implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal (la persona acusada), fáctico (los hechos jurídicamente relevantes), y jurídico (la calificación o valoración jurídica de la conducta).
La Sala, reiteradamente, ha señalado los eventos en los que el juzgador vulnera o desconoce este postulado. En CSJ AP6587-2016, rad. 48660, los precisó de la siguiente manera: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. entre otras, CSJ SP, 6 abr. 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 nov. 2007, postulado 10 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC cuando se condena en alguno de los siguientes escenarios: (i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación;
(ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468;
CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253). La congruencia constituye un límite a las facultades del juzgador. Por principio, el juez no puede fallar sobre hechos que no fueron imputados, ni por delitos que no fueron objeto de acusación. Pero también está relacionada con el derecho a conocer los fundamentos de la acusación, el derecho a la defensa y el derecho a la controversia o contradicción. Esto ha llevado a la sala a insistir1 en la necesidad de que la fiscalía exponga clara y sucintamente en la acusación los hechos jurídicamente relevantes, en cuanto inciden en otros temas transversales del juicio, como es el tema de prueba y el derecho de defensa.2 Precisamente por esta incidencia es que se ha considerado que los hechos expuestos en la acusación son intangibles e inmodificables (congruencia sobre el núcleo fáctico). «La descripción de los hechos atribuidos y las circunstancias de comisión relevantes, se ha reiterado, debe ser completa y no puede ser objeto de alteración sustancial a lo largo del proceso, pues es particularmente ese ámbito de la imputación el punto de partida para una adecuada labor defensiva.
El núcleo de la imputación fáctica debe mantenerse, por ende, desde la formulación de la imputación hasta la sentencia ejecutoriada (SP741-2021, Rad. 54658)». «Como resultado de lo anterior, cualquier desarmonía sustancial en el ámbito fáctico entre estos estadios - imputación, acusación y sentencia- resulta violatoria del debido proceso.
De la misma manera, no solo ante una discordancia sino también en los casos en los cuales la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los hechos en los cuales consisten los cargos, estos actos procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido proceso resulta menoscabado. En este escenario, ha dicho la Sala, procede la invalidez del trámite, como única forma de subsanar la irregularidad (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507)».
Sin embargo, la Sala ha sostenido que mientras la congruencia es rígida en su dimensión fáctica, es flexible en su dimensión jurídica, por lo que es posible que el juez se aparte de la calificación jurídica formulada por la fiscalía y condene por un delito distinto, siempre y cuando concurran ciertas condiciones. En CSJ SP792-2019, rad. 52066, la Sala indicó sobre este tema lo siguiente: …como la congruencia no es estricta, sino flexible, es viable que, sin lesionar dicho principio, el juez se desvíe jurídicamente del contenido de la acusación y condene por un reato diverso al allí imputado, siempre 11 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC que: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal—; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes» (CSJ AP5715-2014). … El proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un sistema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica, en virtud del cual el principio de congruencia se satisface si se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso «por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa» (CSJ SP4792-2018).
De acuerdo con ello, se puede colegir que el mentado principio se concreta en tres etapas; un primer momento en la imputación, donde bajo las reglas del canon 250 Constitucional y los artículos 287 y 288 del C.P.P., se debe realizar una comunicación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y del delito, relación fáctica que presenta firmeza en su núcleo al momento, no ocurriendo lo mismo con la calificación jurídica; un segundo momento en la acusación, donde bajo los cánones 337 y 339 del C.P.P., debe presentarse una acusación fáctica respetando el núcleo esencial imputado y tomando firmeza la calificación jurídica de la conducta; y un tercer momento en la sentencia, donde bajo las reglas del artículo 448, no se podrá emitir condena por hechos y delitos no acusados, con posibilidad de modulación, en caso de presentarse las precitadas exigencias. 1.3.
Por todo lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que la exposición fáctica de los hechos de la acusación se presenta de manera desordenada y confusa, realizando una mezcla de hechos jurídicamente relevantes, hechos 12 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC indicadores y medios de prueba, lo cual, tanto para el acusado como para la víctima, se presenta como una barrera de acceso a los derechos que procesalmente le son reconocidos.
Empero, pese a lo desestructurado de la situación fáctica, lo cierto es que la misma no se representa de manera incompleta, ya que al hacer una lectura cuidadosa de los mismos, en clave de las diligencias de formulación de imputación y de acusación, se pueden extraer las modalidades de actos sexuales que pretendió comunicar la Fiscalía en disfavor de la víctima.
Ahora, como acotación especial y a fin de realizar el estudio de responsabilidad penal propuesto por la recurrente, la Sala debe indicar que si bien en el escrito de acusación se hace referencia a que los actos sexuales consistieron en besos y tocamientos en la vagina de la menor12, lo cierto es que al verificar el audio de la imputación, se le comunicó al encartado que el acto consistió en “subirle la blusa y le da besos en abdomen, le toca sus genitales por encima de la ropa también orinó delante de ella y le mostró el pene”13 Por ello, pese a que la acusación presente los hechos jurídicamente relevantes de determinada forma, valga decir incorrecta y anti técnica, lo cierto es que el componente fáctico no puede analizarse únicamente con lo allí propuesto, máxime cuando el mismo nace a la vida jurídica desde la diligencia de imputación de cargos, que es cuando se vincula formalmente al indiciado al proceso penal. 12 C02 Principal - Actuaciones J01Prom.
Del Cto de SJG – 01 Actuaciones Juzgado Promiscuo del Circuito de SJG. 13 Record 16:45 a 17:50 Diligencia de formulación de imputación. 13 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC En ese orden de ideas, para la Sala no constituye una vulneración al principio de congruencia la falta de identidad total entre los hechos de la imputación, los de la acusación y los de la sentencia de primera instancia, ya que no se evidencia que se adicionen nuevos hechos, se sorprenda al procesado y la defensa, se varíe de manera sustancial el núcleo fáctico o que la modificación cambie el punible endilgado.
Sin embargo, ello no deja de ser una circunstancia que amerita alerta por parte del Ente Acusador al momento en que sus delegados estructuran los hechos jurídicamente relevantes, siendo esta una labor de toral importancia para el proceso penal, que en caso de presentarse como se ha venido haciendo, de manera desestructurada, conllevaría a la lesión de garantías fundamentales del procesado, haciendo necesaria la intervención de la judicatura para invalidar el acto por medio de la nulidad y su consecuente compulsación de copias. 2.
Sobre el grado de conocimiento para condenar 2.1. El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal estableció lo siguiente: «CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 2.2.
Asimismo, Corte Suprema de Justicia en Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, dejó claridad sobre la ausencia de necesidad de exigir como un grado de conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el contrario, señaló que debe lograrse «certeza relativa», 14 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC consistente en la superación de dudas razonables, entendidas estas como aquellas inquietudes que logran revestir de incertidumbre suficiente aspectos sustanciales tales como la existencia del delito o la participación del procesado en el mismo, y en caso tal de presentarse, estas deben resolverse a favor del procesado, con su consecuente fallo absolutorio.
En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el hecho o la existencia misma de la circunstancia jurídicamente relevante, es obligación del Juez dar aplicación al principio in dubio pro reo, que se traduce, como se indicó anteriormente, en que dichas dudas deban resolverse a favor del encartado, ya que genera en la esfera de lo procesal una hipótesis plausible que desdibuja la razonabilidad en el conocimiento para sancionar. 2.3.
Aunado a ello, si bien el procedimiento acusatorio de Ley 906 de 2004 no prevé la figura de la prueba indiciaria, como si lo hace la Ley 600 del 2000, lo cierto es que la misma sí es un medio de prueba como tal, bajo el principio de libertad probatoria; para tal efecto, y al desarrollar la estructura del indicio, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 58850 del 9 de marzo de 2022, recordó: «Las inferencias lógico jurídicas, a través de operaciones indiciarias, tienen cabida en el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria; no obstante, los indicios deben estar cimentados en hechos plenamente probados y las deducciones marcadas por la seriedad y razonabilidad a partir de reglas de la sana crítica, pues si solo se trata de probabilidades o meros criterios de quien realiza el análisis, no pueden ser acogidos para fundar una condena, dado que subsistirán en el campo de la incertidumbre o la especulación. Demostrado el hecho indicador, es menester enunciar la regla de la lógica, la experiencia o la ciencia que otorga fuerza probatoria al indicio, dado que eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por tanto, es indispensable expresarla para garantizar su contradicción. A continuación, se debe ilustrar el hecho indicado, cuya firmeza 15 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC dependerá del alcance de la máxima utilizada.
Y, finalmente, se valorará dicho dato, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios arrimados, de cara a concluir el aspecto que se declara probado. Desde luego, la prueba indiciaria tiene la capacidad de cimentar una sentencia, pero para ello es necesario que, en forma unívoca y contundente, denote plausiblemente la responsabilidad o inocencia del implicado en los sucesos delictivos juzgados.
En todo caso, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada, a efectos de establecer su validez y peso probatorio. Y todo ello debe analizarse en el contexto del proceso penal en el que la garantía del in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia se erigen como límites del establecimiento de la verdad que, en todo caso, no puede ser reconstruida a cualquier precio». 2.4.
Finalmente, lo anterior debe ser logrado por parte de la Fiscalía al momento de practicar sus pruebas, materializando así la función constitucional que le ha sido encomendada, sin que sea dable la inversión de dicha carga de prueba a las demás partes procesales, en relación a la estructura dogmática dispuesta por el legislador, esto es, que se presente una conducta típica, antijurídica y culpable. 3.
Estructura del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. El delito acusado se encuentra descrito en el canon 209 del Código Penal, que indica lo siguiente: «Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de 9 a 13 años». 3.1.
Sobre su estructura típica base, se puede observar que es un tipo penal con sujeto activo simple, ya que puede ser cometido por cualquier persona; con sujeto pasivo calificado, ya que la víctima debe ser un menor de catorce años, el cual pese a dar su consentimiento, existe una presunción de Derecho sobre la falta de capacidad para comprender el significado social y fisiológico del acto (Sentencia 50889 del 6 de mayo de 2020, con ponencia del Dr. Gerson Chaverra Castro); tiene una modalidad 16 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC eminentemente dolosa, con un complemento consistente en la satisfacción del deseo sexual con contenido libidinoso. 3.2.
Asimismo, sobre las formas de realización de la conducta, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 57014 del 10 de agosto de 2022, con ponencia del Dr. Luis Antonio Hernández, recordó lo siguiente: «Es así, que para su configuración deben concurrir los siguientes elementos típicos en la conducta del acusado: i) la inducción a prácticas sexuales o la realización de un acto sexual diverso del acceso carnal ii) en presencia de una persona menor de 14 años o sobre ésta, iii) con pleno conocimiento tanto del hecho como de la edad de la víctima, y iv) con la voluntad de ejecutarlo.
Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de 14 años en el capítulo del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos», conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867- 2021, que se reiteró en CSJ SP2920-21: “La primera forma –dijo la Corte– exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido” En sentencia SP1867-2021, la Corte destacó que el verbo transitivo inducir significa, de acuerdo con su interpretación gramatical, «mover a alguien a algo o darle motivo para ello».
Entonces, está dado afirmar que induce a prácticas sexuales a un menor de 14 años quien despliega comportamientos orientados, inequívocamente, a provocar en éste la realización de algún tipo de actividad de carácter sexual» (subrayado fuera del texto original). 4. Sobre el conocimiento de los medios de prueba y la prueba de referencia. 4.1.
En relación al conocimiento de los testigos, como el medio de prueba que con mayor frecuencia se usa en el proceso penal, los artículos 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal. imponen como máximas lo siguientes: «Artículo 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la 17 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC ocasión de observar o percibir.
En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo. Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.» En ese sentido, el sistema procesal penal se encamina a que los testigos declaren únicamente de lo que puedan dar fe, que no es otra cosa que lo que hayan percibido por los órganos de los sentidos, sustrayendo la posibilidad de hacer juicios de valor sobre las circunstancias declaradas, ya que los criterios contemporáneos de su estudio tienden a establecerse como estándares objetivos de valoración de la prueba, luego de su práctica con inmediación y contradicción. 4.2.
Sin embargo, ello no quiere decir que el conocimiento que no esté sometido a los principios referidos con antelación, no pueda ser valorado con criterios especiales, tal es el caso de la prueba de referencia. Para ello, es necesario recordar que los cánones 437 y 379 del Código de Procedimiento Penal la definen como toda declaración que no se practique en el juicio oral y que se use para probar o excluir algunos elementos del delito, siempre y cuando se soporte la imposibilidad del testigo a comparecer al proceso; asimismo, su admisibilidad debe obedecer a un criterio excepcional, ya que, por la falta de comparecencia del testigo, se flexibilizan los principios de contradicción e inmediación. Al respecto, la Jurisprudencia especializada refiere que su contenido excepcional pone en riesgo las garantías de la parte acusada; por ello, como contrapeso, se ha establecido 18 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC una tarifa negativa que le resta peso probatorio al establecer que la misma no puede ser el único fundamento de la condena.
Al respecto, la sentencia 56342 del 21 de julio de 2021, indicó lo siguiente: «Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo y el principio de inmediación, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 Cons. Pol. y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 C.P.P.).
Por esa misma razón, el artículo 381 consagra una tarifa negativa por la cual la prueba de referencia, aun siendo admisible, no puede constituir el fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria. … Cuando la víctima del delito es una persona menor de edad, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia).
Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras)». Sin embargo, el citado Órgano de Cierre de Jurisdicción Ordinaria ha abierto la compuerta a que la condena se pueda basar únicamente en prueba de referencia, siempre y cuando se acredite periféricamente las circunstancias de las cuales se pudiera inferir que lo descrito en referencia ocurrió. Sobre el tema, huelga recordar el precedente del fallo 58668 del 6 de abril de 2022, que a su vez reiteró la sentencia 50587 del 2 de septiembre de 2020, señaló lo siguiente: «… en el ámbito de los delitos sexuales, concurren especiales situaciones que resultan trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381 ibídem, debiéndose destacar la clandestinidad que suele rodear esa clase de conductas, que generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas «directas», lo cual no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de donde objetivamente pueda inferirse que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron tal y como los relata la víctima, resultando de especial importancia, para lograr la corroboración de la versión rendida fuera del juicio, el acopio medios de conocimiento que en el derecho español se ha acuñado con el término «corroboración periférica», para referirse a «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el 19 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros». 5.
Caso concreto. 5.1. En el caso de marras, la Sala debe resolver como problema jurídico el siguiente: ¿Las pruebas practicadas son suficientes para acreditar con certeza razonable que Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona le mostró el pene a la menor de cinco años P.A.S.J., y la invitó a que se lo tocara? Interrogante que desde ya informa este Tribunal que se responderá de manera negativa.
Para tal efecto y a fin de ilustrar, la tesis que se acogió tiene que ver la falta de capacidad de demostrativa de las partes para soportar la teoría del caso de la Fiscalía, generando así dudas sobre la existencia de la conducta delictiva y sobre la participación del acusado, conllevando a que las argumentaciones de la defensa en el recurso de apelación estén llamadas a prosperar. 5.2.
Previo a desarrollar las tesis propuestas, la Sala debe puntualizar que el principio de congruencia, contenido en el canon 448 del Código de Procedimiento Penal, materializa la garantía del debido proceso, en el entendido que no podrá haber condena sin acusación, referida ella como la unión entre el componente fáctico y la calificación jurídica que de allí se deriva.
En efecto, de vieja data se ha concretado que el aspecto fáctico es inmodificable desde la audiencia de imputación, con leves excepciones en el ejercicio de progresividad de la investigación sin que se pueda variar el núcleo esencial; asimismo, el contenido jurídico es flexible en la citada 20 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC audiencia y cobra firmeza en la diligencia de formulación de acusación, en la cual no puede variarse ni siquiera en la sentencia, salvo leves excepciones tales como ejercer condena por un delito de menor punibilidad y respetando siempre el núcleo fáctico.
Ello tiene especial injerencia en el caso de marras, ya que la esfera circunstancial en que se moverán estos Falladores, corresponde a que, en horas de la tarde del 11 de abril de 2011, el acusado le mostró el pene, le subió la blusa, le dio besos y le tocó la vagina a la menor de P.A.S.J., en un baño de la cancha del barrio comuneros de San José del Guaviare. 5.3.
En relación a la existencia de la conducta delictiva, se debe puntualizar que la acusación refiere tres circunstancias que encajan dentro de la estructura de los actos sexuales; esto los besos y el tocamiento en la vagina, actos sexuales diversos al acceso carnal que hacen coparticipe físicamente a la víctima; y la exhibición del miembro viril, que hace a la perjudicada una expectora de actos eróticos. 5.3.1.
Dicho ello, no hay duda alguna sobre el lugar de los hechos, ya que, al unísono, a excepción de la testigo Jenny Maryory Jaramillo, expusieron la existencia de un baño en mal estado estructural ubicado cerca de las escaleras de la cancha del barrio Comuneros de San José del Guaviare - Guaviare, lugar efectivamente se pudo corroborar su existencia tal cual es descrito, por medio de la evidencia demostrativa incorporada por el investigador John Jairo Rojas Prieto. 5.3.2.
Sin embargo, no corre la misma suerte lo relacionado a que hubiese una conducta de contenido 21 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC sexual. Para ello, es necesario delimitar que la única testigo que puede dar fe de este hecho es la menor P.A.S.J., ya que el investigador y el declarante Paula Ismael Suárez, quien fue la persona que tuvo contacto con la víctima inmediatamente después del presunto suceso, son claros en exponer la imposibilidad de ver hacia adentro del lugar, ya que ameritaba una ingresar al recinto para poder observar lo que ocurría adentro.
Sobre este tópico, la víctima refirió que para el 2011 vivía en el barrio Comuneros de San José del Guaviare - Guaviare; manifestó que cuando tenía aproximadamente 5 años, un muchacho la convidó y llevó a los baños de la cancha del barrio; expuso que no ingresó, pero el muchacho sí; contó que el joven sólo le mostró el pene sin hacer nada más; recordó que tenía puestos unos shorts naranjas, que le pidió que se los bajara, a lo cual no accedió, y que el joven tampoco se los bajó; concretó que el muchacho no le pidió que lo tocara o le diera besos; especificó que sólo ocurrió una vez; manifestó que solo recuerda que él la invitó a pasar, pero no accedió; indicó que un niño montado en el techo los vio, y le avisó a su abuelo quien la sacó y le contó a su madre14.
Dicho ello, se tiene que no existe tarifa cuantitativa sobre el número de testigos que pueden acreditar un hecho, para ello la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 51258 del 17 de julio de 2019, recordó la máxima de que los testigos no se cuentan, sino que se pesan: «En ese orden, no puede fijarse el fallador sólo en la cantidad de testigos que apoyan la tesis de la Fiscalía o de la defensa porque como establece la máxima procesal «los testigos no se cuentan, sino que se pesan», expresión 14 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 1:10:00 a 02:00:20. 22 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho sino la coherencia y corroboración con las demás pruebas de cada testimonio». 5.3.3.
Entonces, la única testigo directa de los presuntos hechos delictivos fue la menor víctima, quien de tajo descarta la posibilidad de tocamientos en su cuerpo, lo cual desdibuja el primer enunciado normativo de la acusación que hacía referencia a besos y tocamientos en la vagina. Aunado a ello y verificado que sólo hace referencia a que un joven le mostró su pene, no puede pasar por alto la Sala que la declaración de la menor, para la edad que tenía al momento de rendir su declaración, se tornó ausente de fuerza probatoria para acreditar el hecho de la exhibición del miembro viril por parte de un hombre, al cual como se expondrá líneas más adelante, no identificó quien era.
En efecto, en la declaración de la víctima se pudo evidenciar que no recordaba muchos aspectos, contando de manera escueta que “él me mostró su parte íntima, me mostró el pene”15, acompañada de una constante manifestación de no recordar los hechos con las frases «no me acuerdo16 – no estoy segura»; por lo que la deponencia estuvo ausente de coherencia y cohesión entre sí. Asimismo, no puede dejarse de lado que las inconsistencias que pone de presente la recurrente y que se pudo verificar en la grabación del testimonio, tales como que, pese a que se haya manifestado la muestra del pene por parte de un ciudadano, lo cierto es que la misma declarante indica que este no se bajó los pantalones17, lo cual hace poco probable que le haya mostrado sus partes íntimas sin 15 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 1:16:58 – 1:17:15. 16 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 1:17:32. 17 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 1:18:20. 23 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC descolocarse la ropa.
En igual sentido, no puede verificarse tal manifestación lacónica, toda vez que no hubo ningún otro medio de prueba que pudiera hacer referencia a tal evento, básicamente porque no tuvieron la posibilidad de percibirlo. 5.3.4. Aunado a ello, pareciera que la existencia del hecho dañoso pudiese corroborarse con aspectos de la periferia que fueren prueba indiciaria.
Al respecto, se practicó prueba pericial con la psicóloga María del Pilar Álvarez18, su intervención se redujo a manifestar constantemente que no recordaba nada y a leer la valoración psicológica del 12 de abril de 2011, sin transmitir a la Jueza ningún tipo de explicación científica sobre su área del conocimiento; por el contrario, solo indicó como conclusiones que la menor respondió al examen de manera adecuada y coherente con los hechos narrados y la conducta de la entrevista, que se encuentra en edad de desarrollo sexual en el que tiene curiosidad de descubrir otros sexos, que posiblemente oculta hechos por el temor al descubrimiento de la conducta y que no presentó alteración ni estrés postraumático.
En efecto, tal medio de prueba no realiza un aporte suasorio considerable para la tecnicidad de su naturaleza. Para ello, recuérdese que la Corte Suprema de Justicia en sentencia 49047 del 23 de enero de 2019, concretó las reglas para valorar las pericias, indicando que es necesario precisar el método científico utilizado, cual fue la base fáctica o técnico-científica, explicar cómo bajo su análisis arribó a determinada conclusión, si la misma es en grado de orientación, probabilidad o certeza, y si es aceptada por la 18 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 3:02:45 a 3:31:57. 24 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC comunidad científica; además, la idea no es entenderla como un criterio obligante sino como un canal para llevar al Juez un conocimiento que no es propio de su labor.
Dicho ello, tal pericia, debiendo servir de soporte ante las manifestaciones deshilvanadas de la víctima, hacen que tome fuerza la postulación sobre la inexistencia de un acto de contenido erótico que pudo presenciar la víctima, no sólo por la falta de una correcta presentación de la valoración, sino porque dentro de sus conclusiones, se plasmó una ausencia de afectación, aspecto que valga decir es corroborado por los testigos de cargo Jenny Maryori19 y Paulo Ismael20, quienes refieren haber percibido a la menor tranquila y sin ningún cambio en su comportamiento futuro. 5.3.5.
En ese orden de ideas, para la Sala no es suficiente la información que aportaron las declarantes de cargo respecto a acreditar la existencia de un acto sexual consistente en la muestra del pene, lo cual acreditaría el enunciado normativo en presencia de menor de 14 años. En otras palabras, no hay certeza razonable sobre la existencia del delito acusado, y si bien la Sala no niega que ello pudiere haber ocurrido, lo cierto es que las pruebas practicadas para este tópico no cumplieron los fines de que habla el canon 372 del C.P.P. cuando expone que «Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe».
Asimismo, debe indicarse, tal conclusión es consecuencia de una falta de dinamicidad por parte de la representante del Ente Acusador de la fecha, quien, pese a 19 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 2:24:40. 20 Sesión de juicio oral del 03 de septiembre de 2021 Record 39:09. 25 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC haber presenciado que sus testigos fueron constantes en manifestar que no recordaban bien los hechos, no empleó la herramienta del refrescamiento de memoria en debida forma de que habla el literal B del artículo 392 del Código de Procedimiento Penal. 4.4.
Ahora bien, lo anterior sería suficiente para declarar la existencia de una duda razonable, que conllevaría a la absolución del acusado; sin embargo, del antitécnico juicio oral llevado a cabo en el Juzgado de Primera Instancia, también se puede observar falta de acreditación sobre la participación del acusado en los hechos de la acusación. 5.4.1.
Sobre este tópico la víctima expuso que un muchacho la había convidado a los baños de la cancha de los Comuneros, que tenía shorts naranjas, que el joven vivía en el mismo inquilinato donde ella residía, que no recuerda como se llama o le dicen a la persona, que un niño se subió al techo y le avisó a su abuelo quien la sacó y le contó a su madre, que el muchacho tenía pelo negro, no era alto, de contextura mediana y uñas largas; que el muchacho trataba de jugar con ella pero no era grosero y que nunca la invitó a estar sola; que nunca lo había visto, solo cuando llegó a vivir a los Comuneros; finalizó indicando que no estaba tan segura, pero que recuerda haberlo visto hace seis meses en San José del Guaviare cuando fue a entregar un pedido con su mamá21.
Por su parte, Jenny Maryori Jaramillo expuso que en 2011 vivió con su hija en los Comuneros; que llevaban viviendo dos meses en el inquilinato y que no recuerda los nombres de las personas que vivían allí; que su hija tenía 6 años; que el tipo la convidó a un baño; que el abuelo de la 21 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 1:10:00 a 02:00:20. 26 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC menor los vio dentro del baño, sacó a la niña con correa y le dijo unas palabras al muchacho; refirió que buscó al tipo por la casa, que su madre lo escondía y lo encontró tras una cortina; que el abuelo le contó que el joven le hacía propuestas a la niña; que su hija le indicó cual habitación era, pero que no recuerda el nombre, pero se llama Roosvelt Alejandro por la citación al Juzgado; que ellos llevaban tiempo viviendo ahí cuando ella llegó a vivir con su hija; indicó que los niños vieron que el tipo hablaba con su hija y observaron comportamientos extraños; que su hija le dijo que no habían abusado de ella, que solo la tocó y le mostró; que no recuerda las características del joven22.
Asimismo, el testigo Paulo Ismael Suárez, abuelo de la víctima, expuso que vive en los Comuneros hace 48 años; que cuidó a su nieta hasta los 7 años; que todo ocurrió cuando un niño le contó que su nieta se había ido con un muchacho a los baños de la cancha; que vio que el chico estaba en el fondo del baño y su nieta en la puerta; que su nieta le dijo que no la habían tocado; que no sabe cómo se llama el muchacho, pero ese día o al día siguiente le dijo a su mamá que le prestara atención; que el joven tenía como 25 años y vivía donde su nieta; que era como moreno, trigueño, bajo, gordo y gibado; que nunca había visto al joven sino ese día; que desde afuera no puede verse el baño; que hace poco le preguntó a su nieta y esta le dijo que no había pasado nada y que a veces se pone con bromas; que la madre de la menor debe conocer bien a las personas; que no recuerda el nombre del niño que le avisó, pero tenía como 10 años23.
Finalmente, la testigo de descargo Claudia Patricia 22 Sesión de juicio oral del 03 de agosto de 2021 Record 2:09:20 a 2:52:58. 23 Sesión de juicio oral del 03 de septiembre de 2021 13:20 a 45:52. 27 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC Aguadas Cobos, madre del acusado, quien expuso que el día de los hechos fue como en el 2011; que en horas de la mañana estaba con sus hijos en la cancha de los Comuneros con otras personas del inquilinato donde vivía; que Alejandro tenía a su hijo menor en brazos cuando escuchó la algarabía porque a una niña que vivía diagonal y casi la atropella un carro; que Alejandro no cogió a la niña y que él mismo llamó a la policía, que la mamá llegó a requerirla porque Alejandro tenía a la niña, que ese día estaba tomando tinto al borde de la casa, que Alejandro siempre estuvo con ella, incluso cuando comenzaron a pelear por lo de la niña; que la menor no vivía en la misma casa que Alejandro24. 5.4.2.
Realizada la reseña de los testigos que estuvieron al momento de los hechos, observa la Sala que tales medios de prueba presentan información que no les consta y que no es fruto directo de la percepción de sus sentidos. Ello es de vital importancia en el caso de marras, ya que el conocimiento de lo declarado no tiene la fuerza suficiente para soportar las argumentaciones de la Falladora de Primer Grado.
Sobre este tópico, se estima pertinente traer a colación lo regulado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 54702 del 19 de abril de 2023, donde refirió lo siguiente: «De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.
Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de 24 Sesión de juicio oral del 03 de septiembre de 2021 Record 1:26:56 a 1:50:30. 28 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC referencia –no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo.” En ese orden de ideas, la Sala no puede pasar por alto que los testigos Jenny Maryory y Paulo Ismael, en su mayoría, declararon información que no les consta y de la cual se enteraron por medio de otra persona; es decir, lo expuesto que provenga de otra fuente distinta a la percepción por los sentidos, no se tendrá en cuenta ni podrá ser valorada, en esencia porque no es conocimiento personal y la fuente no pudo ser sometida a contradicción, incumpliendo lo normado por el canon 379 del Código de Procedimiento Penal, que indica «El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional». 5.4.3.
Dicho lo anterior, se impone revisar el aporte suasorio de cada medio de prueba que pudo percibir al presunto agresor sexual. En relación a la menor víctima, se tiene que manifestó que conocía al muchacho que la invitó al baño y quien presuntamente le mostró su pene, lo cual permite colegir que tuvo contacto directo; sin embargo, no es congruente con las demás manifestaciones rendidas por ella misma, cuando expone que vivían en la misma casa, pero no conoce su nombre25.
Aunado a ello, pese a que fue reiterativa en manifestar que no se acordaba del muchacho, indicó que este tenía pelo negro, no era alto, de contextura mediana y uñas largas26. Finalmente, pese a la privación de la libertad 25 Sesión de juicio oral del 09 de agosto de 2021 Record 1:53:35 – 1:56:09. 26 Sesión de juicio oral del 09 de agosto de 2021 Record 1:49:02. 29 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC que cobija al acusado desde el 14 de julio de 2019, afirmó haberlo visto seis meses antes caminando por las calles de San José del Guaviare - Guaviare27.
En ese sentido, pese a ser la declarante con mayor posibilidad de probar la participación del procesado en el presunto hecho lesivo, lo cierto es que presentó incongruencias tan notables entre sí, que conllevan a la Sala a deducir que lo expuesto no es propio del recuento objetivo de lo percibido, sino de conjeturas de índole personal sobre quien presuntamente le mostró el pene, sin si quiera hacer mención alguna al aquí encartado.
Ahora bien, la misma suerte corren los demás declarantes de cargo. Para ello, pese a que Paulo Ismael refirió haber reconocido al presunto agresor, contó que nunca lo había visto por esos lados; sin embargo, aun así, expuso conocer a su madre a tal punto que le recriminó cuidado28, circunstancia que no se presenta de forma coherente.
Asimismo, pese a llevar 48 años viviendo en el barrio Comuneros, indicó que nunca había visto el muchacho29 pero que, si era muy bien conocido por la madre de la menor30, lo cual choca de frente con la declaración de Jenny Maryori, quien contó que el presunto agresor, al cual se desconoce cómo lo identificó, vivía hace tiempo atrás en el mismo inquilinato31, pero no sabía su nombre más allá de la citación del Juzgado ni lo identificaba en sus características físicas32. 5.4.4.
En ese sentido, para la Sala es claro que ninguno 27 Sesión de juicio oral del 09 de agosto de 2021 Record 1:47:34. 28 Sesión de juicio oral del 09 de septiembre de 2021 Record 22:38 - 26:55. 29 Sesión de juicio oral del 09 de septiembre de 2021 Record 27:55. 30 Sesión de juicio oral del 09 de septiembre de 2021 Record 36:02 – 37:07. 31 Sesión de juicio oral del 09 de agosto de 2021 Record 2:27:03. 32 Sesión de juicio oral del 09 de agosto de 2021 Record 2:22:44. 30 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC de los testigos de cargo pudo presentar relación alguna entre el hecho descrito como lesivo y conducta alguna desplegada por el aquí acusado, a quien no se le pudo si quiera identificar; por el contrario, la constante fue manifestar por parte de los testigos que presuntamente vieron al agresor, que no lo identificaban, que no lo recordaban y que la poca información que tenían al respecto, era porque otras personas se lo habían contado.
Tal situación y con base en las múltiples contradicciones que se presentaron entre sí y en conjunto, permiten a este Tribunal analizar la información aportada por la declarante de descargo Claudia Patricia Aguadas, quien se ubicó en la fecha de los hechos como una testigo presencial al estar consumiendo tinto en las afueras de la casa que estaba cerca a la cancha del barrio Comuneros, que estaba siendo acompañada por su hijo Alejandro quien en sus brazos cargaba a su otro hijo de 1 año de edad33.
En ese orden de ideas, tal declaración no presenta incongruencias entre sí, refiere únicamente lo que le consta que pudo percibir en el momento y se abstiene de hacer análisis de índole subjetiva, para arrimar a conclusiones propias de la Jueza de Conocimiento. En otras palabras, tal testigo presencial fue la única en referir una circunstancia que da claridad sobre la conducta desplegada por el aquí acusado, concretando que la misma realmente consistió en acompañarla a tomar el sol con su otro hijo, lo cual hace menos probable su participación en los hechos sobre los cuales hay duda. 5.5.
Por todo lo expuesto, para la Sala los medios de prueba no presentaron congruencia y coherencia entre sí ni 33 Sesión de juicio oral del 09 de septiembre de 2021 Record 1:29:10. 31 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC en conjunto, generando así un manto de duda sobre los aspectos referidos con antelación. Para tal efecto, resulta pertinente traer a colación el precedente de la sentencia 45272 del 26 de junio de 2019, mediante el cual se concretó lo siguiente: «(…) puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella».
En ese orden de ideas, las dudas presentadas sobre la existencia del delito y la participación del acusado, son mas que suficientes para señalar que no se logró en convencimiento más allá de toda duda razonable que pregona el canon 381 del Código de Procedimiento Penal y se desarrolla por la citada Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, ya que los medios de prueba no lograron una «reconstrucción lo más fidedigna posible de la conducta humana», contrario a ello, se hallaron vaciles relevantes y se presentó ausencia en la carga demostrativa suficiente para lograr esa certeza relativa de que Roosvelt Alejandro Marulanda le mostrara el pene a la menor de siglas P.A.S.J. En síntesis, comoquiera que se evidenciaron palmarios y relevantes vaciles que para la Sala no generaron una hipótesis plausible diversa y que tuvieron la capacidad de revestir de incertidumbre aspectos propios del tipo objetivo del delito de actos sexuales con menor de 14 años, se hace necesario aplicar la regla contenida en el inciso segundo del canon 7° de la Ley 906 de 2004, que materializa el principio de in dubio pro reo, razón por la cual se procederá a revocar 32 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC la condena y en su lugar absolver al acusado.
Finalmente, comoquiera que el ciudadano Roosvelt Alejandro Marulanda Cardona se encuentra privado de la libertad por este proceso, se dispone ordenar su libertad inmediata en atención a lo normado por el canon 449 del Código de Procedimiento Penal. 6. Ahora bien, en atención a la decisión que se vio compelida a adoptar este Tribunal, se hace necesario realizar un llamado de atención tanto a la Jueza de Primera Instancia como a la Fiscal que en su momento adelantó la etapa de Conocimiento. 6.1.
Al respecto, la Fiscalía demostró sendas falencias procesales al momento de abordar el caso en comento, tales como obviar el uso del mecanismo de refrescamiento de memoria y realizar el debido proceso probatorio al momento de usar documentos en el juicio oral, aspecto que lamentablemente fue avalado por la Jueza de instancia. En ese sentido, de manera ilustrativa, huelga recordar que la incorporación o uso de documentos en la práctica de pruebas debe ceñirse al trámite de sentar bases probatorias de existencia del documento, identificar que el mismo haya sido suscrito o recolectado por el testigo de acreditación, indagar sobre si el mismo fue descubierto a la contraparte y dar lectura mental o en voz alta, según el caso.
Dicho ello, la invitación a la representante del ente acusador es a revisar la Parte II del Capítulo III de la Ley 906 de 2004, donde podrá encontrar las reglas para la práctica de la prueba testimonial, técnica que se echó de menos en el caso de marras y que realizó un aporte considerable en la 33 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC decisión absolutoria que se emite. 6.2.
De otro lado, también se hace necesario hacer un llamado a la Falladora de Primer Grado, en relación a la falta de actos de ordenación para dirigir la audiencia en el marco de los deberes que imponen los numerales dos del artículo 138 y tercero del 139 del Código de Procedimiento Penal. Lo anterior, no sólo porque permitió que la audiencia se llevara a cabo con completo desconocimiento de las técnicas del juicio oral, sino porque de manera inopinada resolvió indagar a la totalidad de los testigos al finalizar su declaración, si les asistía interés alguno en narrar o complementar su deponencia; asimismo, con base en una infundada revictimización, no permitió el uso de las declaraciones anteriores para los fines propios del juicio oral.
Tal práctica debe ser eliminada, en atención a que la regulación contenida en los cánones 390 y siguientes de la norma procesal penal de la cual se puede inferir que el testigo sólo declarará cuando se le interrogue, aspecto que incluso tiene injerencia en el uso de la técnica sobre prohibición del testigo narrativo. Asimismo, lesiona de frente el tipo de intervención en el interrogatorio por parte del Juez regulado en el artículo 397 de la norma en cita.
Lo anterior tiene asidero en la naturaleza del sistema procesal penal que adoptó Colombia con la expedición de la Ley 906 de 2004, mediante la que se incorpora el sistema penal acusatorio. Para ello, huelga recordar que el profesor José Joaquín Urbano Martínez en su texto La nueva estructura probatoria del proceso penal. Hacia una propuesta de fundamentación del sistema acusatorio de 2019, recordó que tal sistema tiene como pilares el principio acusatorio, 34 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC defensa en condiciones de igualdad y Juez integral, dentro de los cuales se resalta la naturaleza adversarial del sistema y la separación de la función de investigación con la de juzgamiento y afectación legal de garantías fundamentales.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 13 de julio de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE; en su lugar, ABSOLVER a ROOSVELT ALEJANDRO MARULANDA CARDONA de anotaciones personales ya referidas en esa sentencia, del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
SEGUNDO: Como quiera que el ciudadano se encuentra privado de la libertad por esta causa, se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA de ROOSVELT ALEJANDRO MARULANDA CARDONA, previa verificación de no estar requerido por otra autoridad.
TERCERO: En caso de estar vigentes, LEVÁNTENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES que se hubieren impuesto por esta causa.
CUARTO: Si no se interpusiere recurso de casación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. 35 Radicado N°. 95001600064320110011901 RAMC
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Aclaración de voto) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Aclaración De Voto Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9b344747ab5436e5371f931865492f7a79286c99bc1dfa8a5aba8708aae6926d Documento generado en 24/11/2023 05:18:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica