TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 083 San José del Guaviare, catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Acción Apelación sentencia condenatoria Condenado Wilson Cipriano Martínez Delitos Acceso carnal violento en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas Radicado 94001610537420158014701 Int.
O2023-164 Aprobación Acta N°. 083 del 14 de noviembre de 2023 Decisión Revoca parcial ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver los recursos de apelación propuestos por la defensa y la apoderada de víctimas, contra la sentencia emitida el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la que condenó a Wilson Cipriano Martínez por los delitos de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Se pueden extraer como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: Ocurrieron el 09 de abril de 2015, aproximadamente a Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 2 las 3:00 de la mañana, cuando Wilson Cipriano Martínez, luego de darle bebidas alcohólicas y confitería al menor de siglas J.S.J.F. de 11 años de edad, procedió a llevarlo hasta una caseta en la invasión Casablanca de Inírida, Guainía, lugar donde mientras jugaban al escondite, lo golpeó y le realizó penetración con el miembro viril vía anal, momento en que la ciudadanía al darse cuenta de lo ocurrido, lo persigue y captura en flagrancia. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.
El 10 de abril de 2015, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida impartió legalidad al procedimiento de captura en flagrancia realizado a Wilson Cipriano Martínez; avaló la formulación de imputación en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado [Artículos 205, numerales 2 – 4 – 7 del 211, 212 del C.P.], en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas [Artículos 111, 112, numeral 7 del 104 e inciso segundo del 119 del C.P.], cargos que no fueron aceptados; finalmente impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de rehabilitación social. 2.
El 08 de julio de 2015, la Fiscalía 33 Seccional de Inírida radicó escrito de acusación contra Cipriano Martínez, el cual por reparto fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, el cual mediante sesiones del 15 de julio y 13 de octubre de 2015, avaló la acusación en contra del procesado, por los mismos delitos imputados, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P. 3.
El 28 de junio de 2016, se realizó la audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 3 probatorio de la Fiscalía, se solicitaron los elementos materiales probatorios por la defensa, se realizaron estipulaciones probatorias, solicitudes de pruebas y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso alguno. 4.
El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 26 de septiembre, 05 de octubre, 07 de octubre, 15 de noviembre de 2016, 19 de julio y 20 de noviembre de 2017, en las cuales se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía y la defensa, se dictó el correspondiente sentido del fallo condenatorio, se otorgó la palabra para el contenido del artículo 447 del C.P.P. y se dictó la sentencia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017, el despacho de primera instancia condenó a Wilson Cipriano Martínez a la pena principal de 318 meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas negándole subrogados, para ello, fundó la decisión en las siguientes razones: En primer lugar, recordó los conceptos de conocimiento para condenar, explicó la tipicidad de los delitos sexuales, analizó la antijuridicidad del bien jurídico tutelado, diferenció los tipos penales contra menores y mayores de edad, indicando que las reglas de esta última le aplicaban al caso concreto.
Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 4 En segundo lugar, expuso que los agentes captores presentaron con tal detalle sus declaraciones, especificando que el menor les manifestó que lo habían violado, por lo que no había asomo de fluctuación, sustrayendo las manifestaciones de la defensa sobre que era el primer caso que atendían, siendo este un aspecto en su favor para poder hacer remembranza.
Asimismo, refirió que dichos declarantes manifestaron que la víctima tenía rasgos indígenas, dificultad para hablar, que les manifestó que lo había penetrado por lo que le dolía la colita y que se encontraba llorando y desesperado; finalmente, reconocieron al capturado como el acusado en la sala de audiencias. Finalmente, que tales manifestaciones fueron corroboradas por el radio operador que atendió las llamadas de la comunidad y quien realizó el álbum fotográfico con el que se pudo establecer que el lugar se prestaba para cometer el acto criminal.
En tercer lugar, al valorar la declaración de los médicos, indico que el menor presentaba lesiones en sus brazos y que este había sido abusado analmente por un conocido suyo, que presentó aliento alcohólico y deseos de realizar deposiciones, aspectos estos que acreditan la existencia de un acceso carnal y unas lesiones personales. Tales aspectos fueron complementados por las psicólogas del hospital y del ICBF, cuando indicaron el retraso mental cognitivo que padecía el niño víctima, que este identificó al agresor, que tuvo un estado de ánimo alterado al momento de declarar, que con cierta dificultad pudo reconocer las partes íntimas.
Aunado a lo anterior, ello fue corroborado por la terapeuta, quien expuso Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 5 comportamientos sexuales luego del hecho, como el tocamiento seguido de sus partes íntimas detrás de una niña; y por la hermana y madre del menor, quienes contaron del retraso mental, que el niño se les había perdido y luego fue encontrado por la policía. Finalmente, expuso que no fueron de recibo las explicaciones dadas por los testigos de cargo.
Para ello, indicó que la falta de espermatozoides no descarta la existencia del acceso carnal; que las declaraciones de la madre del acusado no se tienen por recibidas ya que tratan de desacreditar a la persona de la víctima; y que los demás declarantes sólo hablaron de las actitudes del acusado, sin que lograran generar duda razonable alguna.
RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la víctima solicitó la modificación de la sentencia de primer grado en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena impuesta. Para ello, expuso que se graduó la pena del acceso carnal en 318 meses y la de las lesiones personales en 37,5 meses; sin embargo, y sin mayores explicaciones, se procedió a fijar el delito de lesiones en un cuarto de movilidad distinto, pese a que los punibles compartían circunstancias similares; asimismo, pese a la explicación de la figura del concurso, impuso como pena sólo la del delito de acceso carnal violento.
La defensora solicitó la revocatoria de la sanción por falta de prueba para condenar o subsidiariamente la redosificación de la pena impuesta. Para tal efecto, indicó que se les otorgó plena certeza a Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 6 las manifestaciones de los policías captores, pese a que existían otras personas que presuntamente observaron los hechos pero que no fueron traídos al juicio oral; manifestó estar en desacuerdo con los informes aportados por los médicos, ya que los mismos solo se centraron en establecer el estado mental del menor, sin que ello fuere el objeto de investigación; argumentó que los testigos no tuvieron conocimiento directo de los hechos; expuso que las valoraciones usadas no fueron recopiladas con las reglas técnicas suficientes para traer información fiable.
Por ello, indica que hay una falta de certeza ante una ausencia de prueba suficiente que vincule a su representado, por lo que a su juicio existe una duda razonable que da paso a la aplicación del principio de in dubio pro reo, ya que no hubo testigos directos, sólo de oídas. Finalmente, refiere que no se dosificó correctamente la pena, ya que la misma fue tasada de manera excesiva y con base en circunstancias de agravación que no fueron probadas, con lo que se evidencia una clara vulneración a sus derechos.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De manera previa y en cumplimiento al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015 y 58023 del 6 de octubre de 2021, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) vigencia de la acción penal;
(ii) grado de Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 7 conocimiento para emitir condena; (iii) estructura dogmática del delito de acceso carnal violento; (iv) reiteración sobre la prueba de referencia y su contenido para soportar condena; (v) breve reseña sobre la confección de los hechos jurídicamente relevantes; (vi) caso concreto. 1.
Sobre la vigencia de la acción penal Al respecto, sería del caso proceder al estudio de las postulaciones de los recurrentes, si no fuera porque se evidencia que la acción penal para el delito de lesiones personales dolosas se encuentra prescrita. Frente a tal asunto, es necesario recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia, en los fallos 49997 del 27 de octubre de 2021 y 59708 del 07 de junio de 2023, tiene decantado que la prescripción de la acción penal se traduce en la pérdida del poder punitivo del Estado para investigar y juzgar, siendo obligatorio su decreto oficioso, incluso so pena de sanciones disciplinarias en caso de adelantar actuaciones posteriores a la ocurrencia del fenómeno en cita. 1.1.
Dicho ello, se tiene que la prescripción de la acción penal se considera una sanción al Estado por el incumplimiento a los términos que materializan el derecho innominado definido como plazo razonable para la investigación, ya que concreta la máxima de que nadie puede ser investigado o procesado de manera indefinida; es decir, que para adelantar determinadas etapas procesales, se tienen definidos tiempos concretos, y su superación, conlleva per sé a que no se pueda proseguir por la pérdida de la facultad de ejercer la facultad investigativa y Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 8 sancionadora.
Para tal efecto, el inciso primero del canon 83 del C.P. dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena, sin que pueda ser menor de 5 años ni mayor de 20 años, reglas que operan para la etapa de indagación, es decir, antes de la audiencia de formulación de imputación para el procedimiento de Ley 906 de 2004; no obstante, el artículo 292 del C.P.P. refiere que la formulación de imputación interrumpe el término señalado anteriormente, comenzando a correr nuevamente por la mitad del mismo, sin que en ningún caso pueda ser menor a 3 años, ni mayor de 10 años.
Finalmente, el legislador dispuso algunas circunstancias especiales, que por su naturaleza implican modificación al citado término, tal es el caso de los incisos segundo, tercero, sexto y séptimo del canon 83 del C.P. 1.2. En el caso de trato, se observa que uno de los delitos imputados fue el de lesiones personales dolosas agravadas, según los artículos 111, inciso primero del 112, numeral 7 del 104 e inciso segundo del 119 del C.P.; en ese sentido, para conocer el termino prescriptivo, es necesario establecer los agravantes endilgados, que para el asunto operan así: Delito Norma Pena Lesiones Personales Inciso primero del artículo 112 16 a 36 meses Agravante por la situación de indefensión e inferioridad Numeral séptimo del artículo 104 e inciso primero del 119 21.33 a 54 meses Agravante por menoría de edad de la víctima Inciso segundo del artículo 119 42.66 a 108 meses Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 9 Entonces, como quiera que los límites punitivos finales con los agravantes acusados arrojan una pena máxima a imponer de 108 meses, se tiene que el Estado tenía 54 meses para emitir decisión de fondo en firme, quantum al que se llega de tomar la pena máxima y dividirla por la mitad, ya que aplicaban las reglas de la etapa de conocimiento por haberse formulado imputación. 1.3.
En ese orden de ideas, comoquiera que la audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 10 de abril de 2015, la judicatura tenía hasta el 10 de octubre de 2019 para emitir la decisión en firme, tiempo que se encuentra ampliamente superado. En otras palabras, la Sala decretará la preclusión por prescripción de la acción penal para el delito de lesiones personales agravadas, por acreditación de la causal cuarta del artículo 82 del C.P. y primera del artículo 332 del C.P.P., por lo que no se realizará pronunciamiento alguno en relación a este punible. 2.
Sobre el grado de conocimiento para condenar 2.1. El artículo 381 del C.P.P. estableció el grado de conocimiento necesario al que se debe arribar para dictar sentencia condenatoria; para ello, dispuso lo siguiente: “CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” 2.2. Asimismo, Corte Suprema de Justicia en Sentencia Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 10 43262 del 16 de abril de 2015, dejó claridad sobre la ausencia de necesidad de exigir como un grado de conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el contrario, señaló que debe lograrse “certeza relativa”, consistente en la superación de dudas razonables, entendidas estas como aquellas inquietudes que logran revestir de incertidumbre suficiente aspectos sustanciales tales como la existencia del delito o la participación del procesado en el mismo, y en caso tal de presentarse, estas deben resolverse a favor del procesado, con su consecuente fallo absolutorio.
Aunado a ello, la misma Corporación en sentencia 45272 del 26 de junio de 2019, expuso lo siguiente: “puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.” En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el hecho o la existencia misma de la circunstancia jurídicamente relevante, es obligación del Juez dar aplicación al principio in dubio pro reo, que se traduce, como se indicó anteriormente, en que dichas dudas deban resolverse a favor del encartado, ya que genera en la esfera de lo procesal una hipótesis plausible que desdibuja la razonabilidad en el conocimiento para sancionar.
Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 11 2.3. Finalmente, lo anterior debe ser logrado por parte de la Fiscalía al momento de practicar sus pruebas, materializando así la función constitucional que le ha sido encomendada, sin que sea dable la inversión de dicha carga de prueba a las demás partes procesales, en relación a la estructura dogmática dispuesta por el legislador, esto es, que se presente una conducta típica, antijurídica y culpable. 3.
Estructura dogmática del delito de acceso carnal violento El delito en mención se encuentra descrito en el artículo 209 y los numerales dos, cuatro y siete del canon 211 del Código Penal, que indican lo siguiente: “Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de 12 a 20 años.
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 4. Se realizare sobre persona menor de 14 años. 7.
Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.” 3.1. Sobre su estructura típica, tiene sujetos activo y pasivo indeterminados, ya que no requiere cualificación alguna para su comisión; tiene un verbo rector simple, esto es acceder carnalmente, definido por el artículo 212 del C.P. así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 12 como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”; finalmente, posea una tipicidad subjetiva eminentemente dolosa. 3.2.
Respecto al carácter violento del delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56244 del 7 de junio de 2023, recordó lo siguiente: “El delito de acceso carnal violento constituye una de las formas típicas de violación, ubicado en el capítulo primero del título IV del C.P., mientras que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años constituye una de las formas típicas de actos sexuales abusivos, ubicado en el capítulo segundo del mismo título del C.P. Aunque se trata, en ambos casos, de agresiones sexuales, su significado y formas de realización son diferentes.
Al respecto, en CSJ SP2650, 5 mar. 2014, rad. 41778, la Sala precisó: La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce - 14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta.
Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: … En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima.
Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508: El factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
(…) Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 13 ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia” (Negrillas fuera del texto original) 4.
La prueba de referencia y sus reglas para soportar condena 4.1. Es necesario recordar que los cánones 437 y 379 del C.P.P. definen a la prueba de referencia como toda declaración que no se practique en el juicio oral y que se use para probar o excluir algunos elementos del delito, siempre y cuando se soporte su imposibilidad para comparecer al proceso; asimismo, su admisibilidad debe obedecer a un criterio excepcional, ya que, por la falta de comparecencia del testigo, se flexibilizan los principios de contradicción e inmediación. 4.2.
Ahora bien, la jurisprudencia especializada ha permitido esta figura en los eventos en que se trate de víctimas menores de edad de delitos sexuales; empero, ello no puede ir en desmedro de las garantías de la parte acusada. Por ello, como contrapeso, se ha establecido una tarifa negativa que le resta peso probatorio al establecer que Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 14 la misma no puede ser el único fundamento de la condena.
Al respecto, la sentencia 56342 del 21 de julio de 2021, indicó lo siguiente: “Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo y el principio de inmediación, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 Cons. Pol. y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 C.P.P.).
Por esa misma razón, el artículo 381 consagra una tarifa negativa por la cual la prueba de referencia, aun siendo admisible, no puede constituir el fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria. … Cuando la víctima del delito es una persona menor de edad, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia).
Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras)” Sin embargo, el citado órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha abierto la compuerta a que la condena se pueda basar únicamente en prueba de referencia, siempre y cuando se acredite periféricamente las circunstancias de las cuales se pudiera inferir que lo descrito en referencia ocurrió. Sobre el tema, huelga recordar el precedente del fallo 58668 del 6 de abril de 2022, que a su vez reiteró la sentencia 50587 del 2 de septiembre de 2020, el cual señaló lo siguiente: “… en el ámbito de los delitos sexuales, concurren especiales situaciones que resultan trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381 ibídem, debiéndose destacar la clandestinidad que suele rodear esa clase de conductas, que generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas «directas», lo cual no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de donde objetivamente pueda inferirse que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron tal y como los relata la víctima, resultando de Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 15 especial importancia, para lograr la corroboración de la versión rendida fuera del juicio, el acopio medios de conocimiento que en el derecho español se ha acuñado con el término «corroboración periférica», para referirse a «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros»” 5. Sobre la debida conformación del hecho jurídicamente relevante 5.1.
Al respecto, se tiene que la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011, y hasta el más reciente, esto es la sentencia 59994 del 15 de marzo de 2023, que la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, es necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa, aspecto de toral magnitud, que en caso tal de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal, por vulnerarse garantías de índole fundamental.
En ese sentido y en respeto del citado precedente jurisprudencial, la sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021, expuso lo siguiente: “La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 16 entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación. ” En síntesis, el hecho jurídicamente relevante se puede considerar como una circunstancia de tiempo, modo y lugar que se acompasa jurídica, fáctica, personal y ontológicamente con la descripción típica que ha dispuesto el legislador para la configuración del punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando la conducta no solo en el plano naturalístico, sino que se deben colocar de presente los enunciados normativos que construyan el concepto complejo bajo estudio. 5.2.
La anterior reseña se estima importante de recordar que en el caso que nos ocupa, si bien las falencias en la construcción de los hechos no lograron ser suficientes para invalidar la actuación por medio del decreto de la nulidad, lo cierto es que no se puede pasar por alto que la relación fáctica descrita por la Fiscalía y transliterada por el Juez de Primera Instancia, en un ejercicio de malsana práctica, se presentan carentes de cohesión y revestidos de confusión. Ello, por cuanto realizaron una mezcla de hechos indicadores, actos de investigación y contenidos de medios de prueba que no se acompasan con los criterios de claridad y detalle.
En ese sentido, aprovecha la Sala para hacer un llamado de atención tanto al representante del ente acusador, para que en lo sucesivo realicen la conformación correcta de los hechos jurídicamente relevantes que permitan al procesado conocer de manera concreta los hechos que se le acusan; Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 17 asimismo, a los Jueces de control de garantías y conocimiento de este Distrito Judicial, para que, sin que se invadan las esferas funcionales, realicen los controles formales y direccionamientos de audiencia que propendan por la claridad de los hechos. 6.
Caso concreto En el caso de marras, por orden lógico consecuente y con base en las argumentaciones de la Defensa, la Sala debe resolver como primer problema jurídico el siguiente: ¿Las pruebas de referencia practicadas en el juicio oral son suficientes para acreditar la certeza razonable que Wilson Cipriano Martínez accedió analmente al menor de siglas J.S.J.F., aprovechándose de la confianza y las situaciones de indefensión de la víctima? 6.1.
En relación a la falta de prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos, la Sala encuentra que efectivamente el ente acusador no practicó prueba alguna que directamente pudiere haber percibido el hecho lesivo; sin embargo, no es menos cierto que las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, conllevan a la acreditación de la existencia de las circunstancias de la acusación. 6.1.1 Sobre la existencia de un acceso carnal en contra de la víctima se tiene que, los policías captores Mónica Piedad Lozano y Jhon Danny Ibarra, al unísono refieren que el día 09 de abril de 2015, a eso de las 3:00 de la mañana, recibieron una llamada en la que les informaban de un posible linchamiento derivado de un abuso sexual en el barrio Galán, por lo que, al llegar lugar, observaron al Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 18 ciudadano en mención y tuvieron la posibilidad de escuchar que el menor de siglas J.S.J.F. les indicó que a quien golpeaban lo había violado por la cola y que le dolía mucho.
Dicha circunstancia –el acceso carnal- fue corroborada por la médica Jangyselle Cabeza Saavedra, quien expuso que en la madrugada del 09 de abril de 2015, recibió en urgencias al menor de siglas J.S.J.F., quien era transportado por la policía en razón a un presunto abuso sexual, que al momento de realizar la valoración de sus partes íntimas, pudo encontrar un desgarro anal reciente en el meridiano de las 6, con dilatación mayor a 2cm, con estigmas de sangrado escaso, materia fecal y pliegues borrados a la altura de las 12 y las 4.
Aunado a ello, tiene correlación con las manifestaciones de la psicóloga Katherine Ramos Cárdenas, quien pudo percibir cuando la víctima le indicó que lo que le había introducido por la cola era la pija, término al cual bajo el análisis silogístico de reglas de la experiencia que propone la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica en sentencia 41799 del 23 de noviembre de 2022, para el contexto en que se usó y la referencia sobre la actividad desplegada, se puede colegir que hacía referencia al pene.
En ese sentido, no emerge duda sobre la existencia de una agresión sexual en disfavor del aquí reconocido como víctima, consistente en la penetración del miembro viril en la cavidad anal; asimismo, que el tipo de lesiones en las partes íntimas son propias de la introducción de un objeto por tal cavidad. Por ello, tal circunstancia se observa que encaja en el enunciado normativo del artículo 212 del C.P. la penetración del miembro viril por vía anal.
Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 19 6.1.2. Ahora bien, sobre el ejercicio violento del acceso carnal, se puede colegir de la desordenada relación fáctica de la Fiscalía, que la misma consistió en el uso de la fuerza física para poder consumar el abuso sexual. Para ello, se tiene que el agente Ibarra Restrepo expuso que al momento de llegar al lugar, observó que el menor tenía parte de su ropa rasgada; aspecto que es complementado por la médica Cabeza Saavedra, que en el informe del 09 de abril de 2015 expuso que la camiseta azul que portaba el menor se encontraba desgarrada por el agresor, según manifestaciones de la víctima, que además de ello el menor presentó un edema inferior en el maxilar izquierdo y equimosis de 1 cm con dolor en el codo y de 2 cm en la rodilla izquierda, las cuales ameritaron una incapacidad de 10 días.
Aunado a ello, se acompasa con el relato de la testigo de cargo Jenny Ángela Jilguero, quien visitó a su hermano en el hospital luego que la llamaron por lo ocurrido y pudo observar que lo habían golpeado, por las heridas que se le notaban. En efecto, tales circunstancias permiten concluir que el uso de la fuerza física imprimida al menor J.S.J.F., y que le causaron lesiones en sus brazos y rostro, fue el medio usado para doblegar su voluntad al no permitir la penetración vía anal, acreditando así el primer enunciado normativo del canon 212A del Código Penal.
Frente al uso de violencia desplegada por el actor, lo cierto es que sí hay prueba que desde la periferia permite corroborar que hubo violencia física, tales como las lesiones Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 20 que le fueron halladas a la víctima en distintas partes del cuerpo, que por su ubicación permiten entender que fueron el mecanismo para lograr la realización, descubrimientos que se relacionan con un fenómeno de violencia propio del abuso.
Aunado a ello, no existe medio suasorio alguno que permita entrever que la víctima quiso dar su consentimiento, pese a que jurídicamente no podía hacerlo, o guardó silencio sobre el mismo, circunstancias que nos llevarían por la senda del acceso carnal abusivo; por el contrario, asociado a las agresiones físicas, se encuentra que el menor expone un rechazo al describir el episodio como adolorido y su búsqueda de ayuda para que cesara al atentado sexual, tal cual lo informaron los policías captores.
En ese orden de ideas, se cuenta con suficiente prueba indiciaria sobre la violencia perpetrada ex ante para la realización del acceso carnal, de donde se pueden concluir indicios graves de manifestaciones posteriores como los gritos de ayuda y dolor, así como los indicios contingentes graves de oportunidad, ya que las lesiones tienen cercanía con el momento de ocurrencia del hecho. 6.1.3.
Acreditada la estructura base del tipo penal, este Tribunal observa necesario hacer el análisis sobre los agravantes acusados, así: 6.1.3.1. Sobre la confianza depositada en el agente del numeral segundo del artículo 211 del C.P., se tiene carece de soporte probatorio para su estructuración, ya que los medios de prueba que pudieran referir las circunstancias que generan el contexto de confianza por la amistad y el Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 21 conocimiento previo entre acusado y víctima, son declaraciones realizadas por las testigos de cargo Angélica Jilguero, Claudia Paola Sánchez y Lina Marcela Bahos; sin embargo, tal conocimiento deviene de referencia inadmisible.
Para ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 54702 del 19 de abril de 2023, recordó lo siguiente: De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.
Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de referencia –no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo.
En ese sentido, no existe prueba alguna, directa o indirecta, que soporte la existencia de una amistad previa que conllevara a que la víctima depositara su confianza en el actor y este se aprovechara de la misma para perpetrar el acto lesivo; por el contrario, toda la prueba sobre este tópico se representa como de referencia u oídas, sin que pudiere valorarse como tal, ya que no se soportan las circunstancias del canon 437 del C.P.P.; además, valga decir, sin que tampoco se hubiere aportado otro medio suasorio que permita su corroboración desde la periferia.
En otras palabras, la Sala no encuentra acreditado el agravante es estudio. Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 22 6.1.3.2. En relación a que la víctima fuera menor de 14 años tal cual lo refiere el numeral cuarto del canon 211 del C.P., la misma no amerita mayores elucubraciones por parte de la Sala, ya que la misma se acredita con la estipulación probatoria aceptada en la diligencia preparatoria, mediante la que se da por cierto que el menor de siglas J.S.J.F. nació el 14 de noviembre de 2003, por lo que basta con realizar el cálculo con la fecha de los hechos, esto es el 9 de abril de 2015, para concluir que tenía 11 años y cinco meses de edad.
Tal circunstancia dada debe valorarse así, en atención a las reglas del fallo 54859 del 24 de febrero de 2021, que al reiterar el precedente sobre estipulaciones, recordó que solo es viable valorar el hecho jurídicamente relevante tal cual fue planteado en audiencia, sin que sea posible el análisis de circunstancias diversas contenidas en documentos soporte de la misma, ya que es una prueba en sí misma. 6.1.3.3.
Respecto al agravante por realizarse sobre persona con discapacidad psíquica que refiere el numeral séptimo del canon 211 del C.P, se tiene que el mismo encuentra soporte en dos circunstancias. Por un lado, se cuenta con la valoración del 4 de abril de 2015, realizada por la Psicóloga Claudia Paola Sánchez Gallón, mediante la que se establece que el menor de siglas J.S.J.F. padece una discapacidad cognitiva derivada de un retraso mental, el cual se representa en la ausencia de valoración de riesgos, memoria a corto plazo, hiperactividad, memoria a corto plazo, dificultad para el aprendizaje y complejidad en la comunicación. Circunstancias que pudo Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 23 verificar directamente al momento de la valoración y que a su vez fueron confirmadas por las declaraciones de Jangyselle Cabeza Saavedra y Katherine Ramos Cárdenas, al momento de realizar valoraciones de urgencias.
Finalmente, cohesionada con las manifestaciones de Lina Marcela Bahos, quien coordinaba el centro de discapacitados donde estudiaba la víctima. Por otro lado, las mismas profesionales de salud expusieron que el menor se encontraba alicorado, derivado del aliento a alcohol que emanaba y que no solo confirmó su hermana cuando lo visitó en la clínica, sino de las declaraciones rendidas por la víctima a los testigos de referencia, en las cuales les manifiesta que su amigo le brindo varias cervezas, en un aproximado de ocho.
En ese sentido, se tiene que la capacidad de comprensión y raciocinio de la víctima no solo se encontraba mermada por el desarrollo cognitivo disminuido que diagnosticaron preliminarmente dos psicólogas y dos trabajadoras sociales, sino por la ingesta de cerveza, que para el caso de los menores de edad no solo está prohibido, sino que genera una reacción más rápida por el estado en desarrollo que se encuentra el organismo.
En otras palabras, tales circunstancias fueron aprovechadas por el sujeto activo para concretar la conducta sexual, ya que al momento de comisión de la conducta, el menor no estaba en las condiciones para poder realizar manifestaciones o reacciones en torno a la manipulación sexual de su cuerpo. 6.1.4. En este punto, y en atención a las Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 24 argumentaciones propuestas por la defensa sobre las pericias, es pertinente traer a colación el precedente arquimédico de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 49047 del 23 de enero de 2019, en el que se indica que para valorar la pericia, es necesario que se precise el método científico utilizado, cual fue la base fáctica o técnico- científica, explicar cómo bajo su análisis arribó a determinada conclusión, si la misma es en grado de orientación, probabilidad o certeza, y si es aceptada por la comunidad científica; además, la idea no es entenderla como un criterio obligante sino como un canal para llevar al funcionario a un conocimiento que no es propio de su labor.
En efecto, si bien las postulaciones del recurso carecen de técnica y concreción, lo cierto es que al revisar los audios del juicio oral, los médicos y psicólogos que declararon sobre el estado de salud física y mental de la víctima, lo hicieron explicando los métodos usados para arribar a las conclusiones aportadas, y que pese a los cuestionamientos de la defensa en el momento del contrainterrogatorio sobre los protocolos usados, las mismas informaron sobre la viabilidad de la técnica en la región, sin que fuera prohibida. 6.1.5.
Ahora bien, concretada la existencia de los hechos lesivos en disfavor del menor J.S.J.F., para esta Corporación también se encuentra acreditada la participación del acusado como autor de la misma. Para tal efecto, se tiene que los agentes del orden que atendieron el llamado identifican al ciudadano agredido por la comunidad y posteriormente capturado en el barrio Galán como Wilson Cipriano Martínez, lugar cercano al sitio de ocurrencia de los hechos según informe fotográfico rendido Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 25 por el Patrullero Edwin Bello Muñoz, aspecto este que se representa como un indicio contingente grave de ocasión y oportunidad.
Aunado a ello, se cuenta con los señalamientos múltiples realizados por la víctima, en los que tiene a identificar al agresor sexual y físico como el amigo con el que se encontraba jugando y tomando cerveza, representándose como un indicio personal, que si bien provienen de una prueba de referencia, lo cierto es que la misma es corroborada parcialmente por los policías quienes lo capturan, luego que la comunidad saliera a la calle, como consecuencia de una vecina que los observó en el momento del abuso y que comenzó a gritar.
Asimismo, se cuenta con la entrevista de Jorge Iván Ramírez, quien luego que una vecina le dijera que estaban violando a un niño, pudo observar en una caseta de la invasión a un muchacho semi-desnudo que tenía un jean negro y una camisa esqueleto blanca y que encima suyo tenía a un niño con camiseta oscura y pantaloneta arrojada al lado.
Dichas manifestaciones se acompasan con la identificación de vestir que tenía el sujeto capturado y las prendas de la víctima que fueron analizadas por médico del servicio de urgencias, representándose en otro indicio personal sobre la persona que desplego la conducta lesiva En efecto, dentro del plenario no se practicó ninguna prueba que de manera directa identificara al acusado y la victima mientras se cometía el abuso sexual; sin embargo, ello no desdibuja la existencia de múltiples pruebas de referencia que fueron reforzadas con prueba de Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 26 corroboración periférica, de la cual se puede concluir que el sujeto que accedió analmente al menor J.S.J.F. es la misma persona que le suministró alcohol y que reconocía como su amigo; en igual sentido, a quien la comunidad persiguió luego de observarlo en una caseta de la invasión Casa Blanca de Inírida y que posteriormente aprendió para dejarlo a disposición de la policía nacional quien lo capturó legalmente y finalmente identificó como Wilson Cipriano Martínez, según la estipulación probatoria sobre la identidad del acusado. 6.1.6.
En ese orden de ideas, se tiene que, si bien no hubo testigos directos del hecho, lo cierto es que las circunstancias que acreditaron las pruebas de referencia fueron corroboradas desde la periferia, permitiendo inferir no solo la existencia del acceso carnal en contra del menor J.S.J.F. de 11 años de edad, sino que el mismo fue cometido con el uso de la violencia física, luego de ganarse su confianza aprovechando la circunstancia de vulnerabilidad en la salud mental que presenta el menor.
En otras palabras, se cumplen las exigencias jurisprudenciales para que proceda la condena con base en prueba de referencia, ya que su reducido peso probatorio se complementa con la corroboración de otros aspectos del entorno. Lo anterior, ya que lo requerido a la Fiscalía en sede de corroboración periférica no era otra cosa que la necesidad de concretar el análisis de las situaciones descritas y forma en que arribaron a ella, generando así la relación causal entre el hecho lesivo y sus resultas, para ello, es pertinente recordar que en sentencia 55027 del 22 de septiembre de 2021 se indicó: “Como sucede con cualquier testimonio, para la demostración de estos aspectos resulta imperioso establecer si el testigo los observó o Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 27 presenció “directa y personalmente”, como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, o si obtuvo la información a partir del relato de terceros, evento en el cual se activan las reglas atinentes a la prueba de referencia”.
Aunado a ello, por razón del principio de libertad probatoria del canon 373 del C.P.P., los hechos materia de prueba fueron acreditados en su mayoría por prueba testimonial, los cuales señalaron únicamente los hechos que les constaba y la forma en que los percibieron, sustrayéndose de realizar conjeturas o juicios de valor sobre los mismos, aspectos que les permite ser revestidos de credibilidad, por razón de los artículos 402 y 404 del C.P.P. 6.1.7.
En conclusión, para la Sala se encuentra acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta desplegada por Wilson Cipriano Martínez en relación con la descripción normativa del punible de acceso carnal violento agravado; asimismo, la conducta es antijurídica, formal y materialmente, toda vez que se observa la transgresión efectiva al bien jurídico de la integridad y formación sexual del menor J.S.J.F., para quien se acreditó las falencias desarrolladas en la activación prematura de su vida sexual, tal cual lo narró la trabajadora social Laura Marcela Bahos; además, la misma no está justificada por ninguna de las causales del canon 32 del C.P. para predicar la ausencia de la responsabilidad penal.
En igual sentido, existe culpabilidad en el comportamiento del acusado, pues se observó que tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo a esa compresión, por lo que se puede concluir que a Cipriano Martínez le era exigible actuar Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 28 de una manera distinta; sin embargo, con desconocimiento de la necesidad de no invadir las esferas personales de los demás ciudadanos, actuó con conocimiento de antijuridicidad y daño, y por ello, es procedente mantener el juicio de reproche en su contra.
Finalmente, contrario a lo argumentado por la defensa, la citada correspondencia con el tipo penal superó el conocimiento más allá de toda duda razonable de existencia del delito y participación del acusado; ya que no existen dudas con capacidad de revestir de incertidumbre el ánimo libidinoso y violento con el que Cipriano Martínez doblegó la voluntad de la víctima, accediéndolo vía anal, luego de aprovechar la confianza que se había depositado en él. En otras palabras, tal cual lo pregona el canon 381 del C.P.P. y se desarrolla por la citada Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, los medios de prueba aportados por el delegado del ente acusador lograron una “reconstrucción lo más fidedigna posible de la conducta humana”.
Por ello, la decisión objeto de impugnación está llamada a ser confirmada en lo referente a la responsabilidad penal. 6.2. Una vez resuelto lo anterior, la Sala debe ocuparse de las objeciones propuestas por la apoderada de víctimas y la defensa a la dosificación de la pena realizada por el fallador de primer grado, cuestionamientos que desde ya se anticipa son de recibo por haberse desconocido las reglas de dosimetría, lo que conlleva a realizar nuevamente su estudio, advirtiendo al Juez de primera instancia que en lo sucesivo se encuentre al tanto de las reglas que se proceden a explicar.
Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 29 6.2.1. Previo a explicar el tema indicado con antelación, si bien la apoderada de víctimas apeló las fallas en la dosificación del concurso de conductas punibles, lo cierto es que como se indicó anteriormente, la acción penal prescribió para el delito de lesiones personales dolosas agravadas, por lo que su apelación pierde razón de ser, quedando vigentes los reparos de la defensa. 6.2.2.
Respecto a la sanción para el delito de acceso carnal violento, contenido en el artículo 205 del C.P., se tiene una pena a imponer de 144 a 240 meses de prisión; sin embargo, como quiera que se acreditaron los agravantes de los numerales dos, cuatro y siete del canon 211 del C.P., la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, por lo que los extremos punitivos quedan de 192 a 360 meses de prisión. En ese sentido, con el fin de determinar el ámbito de movilidad, el canon 61 del Código Penal dispone que se deberá tomar el máximo de la pena y restarle el mínimo, suma que deberá dividirse en cuatro para establecer la constante así: Para la pena prisión, a 360 meses se le sustraen 192 meses, lo que da un monto de 168 meses, resultado este que debe dividirse en cuatro para determinar la constante de 42 valor que, sumado sucesivamente, determinará los cuartos punitivos para efectos de imponer la sanción, quedando de la así: Primer cuarto Cuartos medios Cuarto máximo 192 meses a 234 meses 234 meses un día a 318 meses 318 meses un día a 360 meses 6.2.3.
Verificada la correcta distribución de los cuartos de Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 30 movilidad, la Sala encuentra que razón le asiste a la defensa en cuestionar las motivaciones del fallador de primer grado para ubicarse en el cuarto máximo y asignar un valor a la pena a imponer, las cuales fueron expuestas el 20 de noviembre de 2017 de la siguiente manera: “Como hay circunstancias de mayor punibilidad que fueron atribuidas de manera concreta, debemos situarnos en cuarto máximo de movilidad, y dentro de dicho cuarto de impondrá una pena de 318 meses de prisión, por la gravedad de la conducta ejecutada, toda vez que el daño ocasionado por el procesado al menor fue grave desde el ámbito de su minoría de edad y su condición física, lo cual como se dejara dicho cambio su comportamiento a pesar de su memoria a corto plazo y capacidad de resiliencia que tuviera por su discapacidad, por ello consideramos que la sanción penal cumple perfectamente los principios y funciones que la Ley le asigna, entre ellos los de proporcionalidad, razonabilidad y retribución justa. ” En ese sentido, resulta diáfano que la argumentación del togado de primera instancia no solo se torna insuficiente, sin que basa su decisión es aspectos que no son ciertos confundiendo los agravantes específicos del tipo penal, los cuales modifican la punibilidad, con las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal, las cuales son un criterio orientador para establecer el cuarto en que deberá moverse el Juez de conocimiento.
Aunado a ello, no se puede pasar por alto la deficiente argumentación referente a la dosificación cualitativa, incurriendo en una evidente falacia circular. Sobre este tópico, la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia en sentencia 58511 del 07 de junio de 2023, al recordar el deber de motivación judicial y su importancia con aspectos relacionados con la pena, explico lo siguiente: “En ese horizonte, una vez aplicados los criterios dosimétricos cuantitativos descritos en los cánones 60 y 61 - incisos 1 y 2- ibídem, el fallador está obligado a ofrecer una justificación exacta o Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 31 explícita para la determinación de una específica pena, propósito en el que los parámetros señalados en los incisos 3 y 4 de la última norma mencionada brindan el contexto en el que ha de tener en cuenta el juzgador para graduar la sanción. En efecto, de acuerdo con dichas disposiciones, en ese ejercicio, el sentenciador está impelido a ponderar los siguientes aspectos: «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintencional o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto». … Ahora bien, la motivación que se espera de la pena no encuentra realización en la mera enunciación o invocación genérica de tales criterios.
Al respecto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, de forma homogénea, que es obligatorio expresar, conforme a esos lineamientos básicos, en clave de proporcionalidad y con miras a la efectiva satisfacción de los fines de la pena -consagrados en el precepto 4 ejusdem-, las razones que, caso a caso, expliquen la necesidad de tasarla en una específica cantidad, máxime cuando se pretende intensificar la sanción por encima del mínimo del cuarto seleccionado. … Se trata, pues, del ejercicio de una discrecionalidad reglada, que pone freno a cualquier conato de arbitrariedad judicial, garantiza el ejercicio defensivo, protege los intereses de las víctimas y salvaguarda el debido proceso sancionatorio” (Negrillas fuera del texto original) 6.2.4.
En ese orden de ideas, para este Tribunal la ubicación en el cuarto máximo de la pena a imponer se aleja de las reglas contenidas en el artículo 61 del C.P., ya que en el plenario no se imputaron o acusaron circunstancias de mayor punibilidad, recordando la proscripción de deducirlas que rememoró la sentencia 57903 del 01 de febrero de 2023.
Contrario a ello, el a quo resolvió, de manera inconsulta seguir la por demás argumentación errada del fiscal en el traslado del artículo 447, cuando expuso lo siguiente en la segunda sesión de la diligencia del 17 de julio de 2017: “Atendiendo los criterios que se encuentran establecidos en el artículo 61 del código penal, en este caso concurren circunstancias de agravación punitiva toda vez que los delitos por los que se le acuso Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 32 no tiene circunstancias de atenuación punitiva, por lo que la movilidad de la pena estaría dentro del cuarto máximo.” Minuto 11:53 a 12:16 Tales razones imponen que la Sala realice la correcta dosificación cuantitativa de la pena, indicando que no hay circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 del C.P.; por el contrario, si se encuentra acreditada la causal primera de menor punibilidad del artículo 55 de la norma en cita, esto es la carencia de antecedentes penales, tal cual se puede deducir de la estipulación probatoria aceptada.
En otras palabras, y por razón de lo normado en el canon 61 del Estatuto Penal, la pena a imponer se ubicará en el primer cuarto de movilidad. Ahora bien, respecto a la a la dosificación cualitativa, se tiene que la conducta desplegada es de alta gravedad, ya que atento contra bienes jurídicos personalismos como la integridad física y sexual, así como el proceso de formación de un menor de edad, el cual constitucional y convencionalmente tiene una protección de cuidado especial; se cuenta con un daño real causado, ya que las profesionales de la salud mental indicaron que pese a la memoria de corto plazo, lo cierto es que la víctima comenzó a desplegar comportamientos propios del inicio prematuro de su actividad sexual; se tiene que las circunstancias de agravación fueron múltiples, las cuales a su vez no solo afectaron la integridad física del menor, sino que defraudó las expectativas sociales derivadas de la confianza; se cuenta con un dolo directo, ya que la conducta no solo se encaminó a abusar sexualmente de forma violenta, sino que se dirigió a buscar el espacio de clandestinidad a altas horas de la noche para ocultar su actuar criminal.
Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 33 En conclusión, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos; y en atención, particularmente, a la retribución justa y las funciones de prevención general y especial de la sanción, lo que implica enviar un mensaje a la sociedad, la Sala estima pertinente imponer la pena de 228 meses o 19 años de prisión. 6.3.
Concretado todo lo anterior, se observa que la modificación en la punibilidad no genera cambio alguno en la decisión de negar subrogados penales, ya que la conducta desplegada se encuentra enlistada dentro de las prohibiciones del inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, el quantum punitivo a imponer supera con creces el límite de 4 años y la pena mínima del delito supera los ocho años de prisión, circunstancias dispuestas en los cánones 63 y 38B de la norma en cita.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión emitida el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida; en su lugar, DECRETAR LA PRECLUSIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL del delito de lesiones personales dolosas agravadas.
SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con la condena Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 34 impuesta a Wilson Cipriano Martínez como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento.
TERCERO: MODIFICAR la decisión objeto de recurso en lo tocante a la pena a impuesta; en su lugar, se impone a Wilson Cipriano Martínez la pena de 228 meses o 19 años de prisión. Tal sanción será igual para la inhabilitación de ejercicio de Derechos y funciones públicas, como lo indica el inciso primero del artículo 51 del Código Penal.
La modificación en la decisión no varía el hecho de negar los subrogados penales.
CUARTO: Si no se interpusiere recurso de casación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N°. 94001610537420158014701 WCM 35 (Salvamento parcial de voto) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Salvamento Parcial De Voto Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 09e9700c402fb866ae4b74ebe3ae2bdc83c7f5239aca8bd263d7083512ae5cb5 Documento generado en 14/11/2023 05:00:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Acción Apelación sentencia condenatoria Condenado Wilson Cipriano Martínez Delitos Acceso carnal violento en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas Radicado 94001610537420158014701 San José del Guaviare, 21 de noviembre de 2023.
Con el respeto debido por las decisiones mayoritarias de la Sala, en esta oportunidad debo manifestar mi total oposición a la decisión de confirmar la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía el día 20 de noviembre de 2017, tal y como lo puse de presente en la sala de decisión en la que se aprobó esta providencia. Sin duda alguna, estuve de acuerdo con la decisión de declarar la preclusión del proceso por prescripción de la acción penal, lo que explica que el salvamento de voto sea parcial.
El fundamento principal del salvamento de voto se finca en la ausencia total de prueba para emitir sentencia condenatoria en los términos de los artículos 7°, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal y en la forma como la sala valoró algunos medios de prueba. Existían dudas razonables que impedían el conocimiento para condenar en virtud del apotegma universal del in dubio pro reo.
Todo parte de la forma indebida como se decretaron y practicaron las pruebas en el juicio oral. La Fiscalía General de la Nación sólo presentó -para efectos de probar la participación del acusado- pruebas de referencia que, como bien lo indica la decisión, impiden la emisión de sentencia de condena en los términos de la tarifa legal negativa del inciso 2° del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
No se analizó -ni en el fallo atacado ni en el de segunda instancia- la versión del menor, ni la totalidad de las pruebas -de cargo y de descargo- que se practicaron en el juicio y el valor demostrativo que se les otorgó, fue en contravía de la postura de la Corte Suprema de Justicia con relación a la prueba de referencia. A partir del numeral 6.1.5. de la providencia de segundo grado, se hace el análisis de lo que se probó en el juicio oral y que era el insumo principal de las decisiones de primer y segundo grado.
Se tomó como válido lo indicado por los miembros de la Policía Nacional, Mónica Piedad Lozano y Jhon Danny Ibarra, quienes realizaron la captura del ciudadano acusado como un indicio contingente grave de ocasión y de oportunidad. Sin embargo, de lo por ellos afirmado sólo se puede concluir que capturaron a alguien señalado por la comunidad, pues jamás fueron testigos directos de los actos que se le imputaron, por cuanto ellos sólo escucharon del menor que dicha persona había abusado de él. Empero, nadie de la comunidad declaró en el juicio y los policiales nada dijeron sobre haber observado la actividad criminal que se desarrollaba sobre el menor y mucho menos haber identificado a su autor.
También se basa la decisión en los señalamiento que el menor realizó sobre el acusado, pero reconoce la providencia que esta información proviene de una prueba de referencia. No debe olvidarse que, con ocasión de una condición de discapacidad del menor, en la sesión de juicio oral donde fue llamado, se aconsejó por parte de la Defensora de Familia, suspender dicho acto, momento que no fue aprovechado por la Fiscalía Delegada para haber solicitado como prueba de referencia sobreviniente las entrevistas del menor.
La versión del niño quedó en el campo de las hipótesis y la especulación. Sin embargo, la decisión mayoritaria la halla corroborada de forma periférica con lo que narraron los policiales quienes fueron alertados por una vecina del sector que gritó en defensa del menor. Pues bien, lo dicho por los uniformados es una clara prueba de referencia y la sentencia de la que me aparto acepta que lo afirmado por el menor tiene similar naturaleza.
Si a ello se suma que jamás se supo siquiera el nombre de la vecina que gritó, razón de más para que nunca haya declarado en el juicio oral, la conclusión mayoritaria se encuentra huérfana de fundamento fáctico. Pero, un yerro mayor encuentra este funcionario en la decisión y es haber tomado como válido una inexistente prueba. Se le otorgó valor a lo afirmado por el ciudadano Jorge Iván Ramírez, sin embargo, al revisar el desarrollo de la audiencia de juicio oral, se estableció que este ciudadano jamás participó en él. En el juicio se practicaron los testimonios de Mónica Piedad Lozano Ospina, John Dany Ibarra Restrepo, Becker Hennessey Peña León, Estela Flórez Jiménez, Edwin Alberto Bello Muñoz, Claudia Paola Sánchez Gallón, Jenny Ángela Jilguero Flórez, Lina Marcela Bahos Largo, Jangyselle Cabeza Saavedra, J.S.F.J – víctima, Katheryne Liliana Ramos Cárdenas, Maribel Pinto Mayorga, Luis Antonio López Flórez, Yanira Cipriano Martínez, Cristhian Andrés Camico Agapito, Rafael Cipriano Martínez, William Rodríguez Bautista, María Margarita Lizarazo Rodríguez.
Jorge Iván Ramírez jamás fue escuchado en el juicio. En el desarrollo de la tercera sesión del juicio oral la fiscal delegada ofreció, de forma irregular, esta entrevista como prueba de referencia, lo que implica que el valor demostrativo de lo indicado allí, aceptando en gracia de discusión que fuese válido, tenía un poder suasorio menguado y, además, se constituía en una prueba de referencia más que no aportaba en la construcción de la sentencia de condena, en los términos del citado inciso 2° del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Acepta la decisión de la que me aparto, que no se trajo al juicio de manera directa una prueba que identificara al acusado y a la víctima mientras ocurría la conducta endilgada, pero que ello se suplía con la corroboración periférica. Sin duda el acceso carnal se probó. Pero, no existe prueba que llevara al conocimiento más allá de duda razonable sobre la participación y responsabilidad del acusado Los testimonios de los policías, la versión del menor, la narración de su hermana, la anamnesis de la historia clínica y el dictamen psicológico, todas son pruebas de referencia y fueron la base para la emisión de la condena.
Todas las pruebas practicadas, fueron de referencia con relación a la participación. Es cierto que algunas probaron la tipicidad objetiva del comportamiento, pero no así la subjetiva. Ni siquiera la declaración del menor, que no se tuvo en cuenta ni en la primera instancia, ni en la decisión mayoritaria, es suficiente demostración de un señalamiento directo.
La corroboración periférica de la que habla la sala no lo es tal, porque las pruebas autónomas que se mencionan como parte de dicha corroboración tienen un poder suasorio independiente para probar la tipicidad objetiva, mas no la participación y responsabilidad del acusado. La decisión habla de la corroboración periférica, sin explicar qué es lo que se corrobora.
Para hablar de corroboración debe existir un dato que se apoya en otros medios. Por ejemplo, cuando el menor asiste al juicio y no duda en señalar a su agresor. La credibilidad de su dicho se apoya en los otros elementos de corroboración periférica; e igual ocurre cuando se aporta una entrevista -prueba de referencia- para tener apoyo en otros elementos.
Pero cuando lo que se corrobora y lo corroborado es prueba de referencia, la tarifa legal negativa impide la condena, como ocurre en este preciso caso. El menor, que se escuchó en el juicio, no dio cuenta de la identidad de su agresor. La fiscalía omitió solicitar la prueba sobreviniente de referencia. Si no existió un señalamiento de parte de la víctima ¿qué se corroboró? El ente acusador se quedó sin caso desde ese momento y las dudas razonable, por mandato del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, impedían la emisión del fallo deprecado por la fiscalía, tal y como lo advirtió la defensa en la apelación. Por estas razones considero que, en esta ocasión, no acompañó la decisión de mis compañeros de sala, pues las garantías debidas al acusado fueron desconocidas y la sentencia condenatoria así como su confirmación, desconocen caros principios del derecho penal moderno, la presunción de inocencia y el apotegma universal del in dubio pro reo, por lo que considero que debió revocarse en su integridad el fallo de condena, absolverse por duda razonable al acusado y ordenar su libertad inmediata.
En los anteriores términos dejo sentado el salvamento parcial de voto. Fecha ut supra. FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado