TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 088 San José del Guaviare, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Acción Apelación sentencia absolutoria Condenado Diego Alexis Martínez Díaz Delitos Acceso carnal violento agravado Radicado 50001610567120148372101 Int.
O2023-165 Aprobación Acta N°. 088 del 7 de diciembre de 2023 Decisión Confirma absolución 1. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía, contra la sentencia emitida el 03 de agosto de 2018 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía mediante la que absolvió a Diego Alexis Martínez Díaz por el delito de acceso carnal violento agravado.
2. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Los hechos ocurrieron en agosto de 2014, cuando Diego Alexis Martínez Díaz recogió en motocarro a M.D.B.G., de 11 años de edad, y la llevó a su vivienda ubicada en la segunda etapa del barrio La Primavera de Inírida, enseguida de un taller de soldadura; una vez allí, la ingresó a su habitación y procedió a seducirla con besos en el cuello y Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 2 tocamientos; sin embargo, ante la negativa de la menor, Martínez Díaz la tomó por la fuerza, le amarró sus manos a la cama, le quitó la ropa y le introdujo su pene en la vagina, advirtiéndole que no contara lo sucedido a nadie o terminaría la relación.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 16 de diciembre de 20151, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida impartió legalidad al procedimiento de captura con orden previa a Diego Alexis Martínez Díaz; avaló la formulación de imputación en su contra por el delito de acceso carnal o actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir (artículo 210 del C.P.), cargos que no fueron aceptados; finalmente impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2.
El 17 de febrero de 20162, la Fiscalía 33 Seccional de Inírida radicó escrito de acusación contra Martínez Díaz, el cual fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, el cual mediante sesiones del 26 de febrero de3 y 27 de junio de 20164, avaló la acusación en contra del procesado por el delito de acceso carnal violento agravado, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P. 3.
El 20 de octubre de 20165, se realizó la audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la defensa, se realizaron estipulaciones probatorias, se solicitaron las pruebas y se 1 Folios 09 a 16. Cuaderno 03. 2 Folios 2 a 15. Cuaderno 01. 3 Folios 41 a 43.
Cuaderno 01. 4 Folios 54 a 56. Cuaderno 01. 5 Folios 75 a 77. Cuaderno 01. Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 3 decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso. 4. El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 16 de enero6, 17 de enero7 24 de abril8 y 13 de junio de 20179, 15 de marzo10, 09 de mayo11, 03 de julio12 y 03 de agosto de 201813, en las cuales se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía y la defensa, se dictó el correspondiente sentido del fallo absolutorio, sin ordenarse la libertad por cuanto ya había sido dispuesta el 22 de enero de 2018 por el Juzgado Quinto Penal del circuito de Villavicencio14, y se dictó la sentencia.
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 03 de agosto de 2018, el despacho de primera instancia absolvió a Diego Alexis Martínez Díaz por el delito acceso carnal violento agravado, ya que a su juicio no se arribó a la certeza sobre el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal. Para ello, luego de explicar su posición sobre los delitos sexuales y el grado de conocimiento necesario para emitir condena, argumentó que se incorporaron al juicio múltiples declaraciones de la menor víctima, las cuales son consideradas prueba de referencia, por lo que a su juicio imponía del ente acusador una mayor carga investigativa, a fin de acreditar que las circunstancias ocurrieron. 6 Folios 83 a 86.
Cuaderno 01. 7 Folios 83 a 86. Cuaderno 01. 8 Folios 105 a 107. Cuaderno 01. 9 Folios 109 a 111. Cuaderno 01. 10 Folios 139 a 140. Cuaderno 01. 11 Folios 163 a 164. Cuaderno 01. 12 Folios 165 a 166. Cuaderno 01. 13 Folios 169 a 170. Cuaderno 01. 14 Folio 134. Cuaderno 01. Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 4 En ese sentido, resaltó la declaración del médico que hizo la valoración sexológica, al hallar un himen elástico o complaciente, lo que dificultó confirmar o descartar la ocurrencia del hecho; empero, cuestionó la imparcialidad del galeno para favorecer a la víctima, quien finalizado el examen, dio información reservada al padre de la menor; asimismo, consideró que el medio de prueba no hizo aporte para corroborar la información, al no ahondar en aspectos como la violencia. Igualmente, sobre la entrevista de la víctima, cuestionó que no se hubiere dejado registro de la misma y que se basara en un escrito, donde no se conoce lo fidedigno de su contenido; por ello, les restó credibilidad y expuso la falta de prueba de corroboración, máxime si hubiere ocurrido, le generaría secuela a la víctima.
De otro lado, al referir la corroboración en este tipo de asuntos, resaltó que las pruebas de descargo acreditaron un interés de la víctima en perjudicar al acusado por no acceder a una relación, aspecto que consideró no derruido por la Fiscalía, pero si probado cuando los testigos indicaron conocer las intenciones y amenazas de la víctima sobre el encartado.
Asimismo, explicó que por la espontaneidad y fluidez, dichos testigos no presentaron una declaración en pro del procesado, máxime su congruencia, pese a los esfuerzos del ente persecutor en restarles credibilidad. Además, resaltó la declaración del psicólogo de la defensa, por haber evidenciado las fallas en las pruebas de cargo y tener claros los conceptos jurisprudenciales sobre la declaración de la menor y su valoración. Finalmente, cuestionó la falta de pruebas para acreditar la teoría del caso de Fiscalía; especialmente la declaración de la menor víctima, quien a su juicio aportó información Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 5 improbable.
Asimismo, indicó que existió duda sobre el lugar de ocurrencia de los hechos, circunstancia que aumentó la duda si se tiene en cuenta la poca probabilidad de haber estado sólo víctima y acusado en la casa. En igual sentido, al cuestionar la deficiencia investigativa de la Fiscalía, argumentó que la condena no se puede basar solo en prueba de referencia y que las pruebas no lograron corroborar los dichos de la menor; por ello, al no existir plena certeza de la comisión del hecho, deben resolverse tales dudas a favor del procesado por medio de sentencia absolutoria.
5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar la absolución y en su lugar se condene al procesado por el delito de acceso carnal violento agravado. Para ello, indicó que el acusado conocía a la familia de la víctima, lo que propició el espacio para el acto libidinoso; sin embargo, pese a contar sólo con la declaración de la víctima, el Fallador de Primer Grado le restó credibilidad.
Asimismo, argumentó que la sentencia no tuvo en cuenta el principio pro infans y las reglas del Código de infancia de donde se le debe dar prelación a lo sustancial sobre lo procesal, dándole credibilidad a la declaración de la menor, la cual fue corroborada por los demás medios de prueba; asimismo, soportó este aspecto en el principio convencional y constitucional de interés superior del menor.
Además de ello, cuestionó que las intrascendentes dudas presentadas por la víctima fueran suficientes para desacreditarla, junto con los demás medios de prueba, imponiendo así una tarifa legal para condenar. Asimismo, cuestionó la falta de activación de facultades oficiosas por Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 6 parte del Juez al intervenir en el interrogatorio para buscar la verdad, bajo el interés superior del menor.
Finalmente, al realizar un recuento de las pruebas practicadas, resaltó que la norma no exige que se deba grabar la entrevista, máxime permite que sea escrito, como ocurrió en este caso, donde la investigadora plasmó en el escrito lo declarado por la víctima.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De manera previa, es pertinente indicar el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia establecido mediante los fallos 44956 del 17 de junio de 2015, 46837 del 7 de octubre de 2015, 58023 del 6 de octubre de 2021 y 61808 del 23 de agosto de 2023, en los que se indicó la necesidad de delimitar el objeto de impugnación para concretar los tópicos a tratar en segunda instancia. Por ello, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) breve explicación sobre los hechos jurídicamente relevantes;
(ii) grado de conocimiento para emitir condena; (iii) estructura del delito de acceso carnal violento; (iv) reiteración sobre el valor probatorio de las declaraciones anteriores; y (v) caso concreto 1. Breve explicación sobre la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes. 1.1. Al respecto, se tiene que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y, hasta el más reciente, esto es la sentencia 59994 del 15 de marzo de 2023, que la debida estructuración de los Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 7 hechos jurídicamente relevantes se erige necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa, aspecto de toral magnitud, que en caso tal de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal, por vulnerarse garantías de índole fundamental.
En ese sentido, la Sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021 expuso lo siguiente: “La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación.” Por ello, el hecho jurídicamente relevante se puede considerar como una circunstancia de tiempo, modo y lugar, que se acompasa jurídica, fáctica y personalmente con la descripción típica dispuesta por el legislador para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando la conducta en el plano naturalístico y colocando de presente los enunciados normativos que permitan construir el concepto bajo estudio. 1.2.
Asimismo, según el estudio convencional de la figura en comento, los hechos acusados deben reunir las siguientes exigencias: Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 8 Deben ser claros, es decir, ser un razonamiento de fácil comprensión al punto que no genere confusiones; deben ser detallados, es decir, ser descrito de manera minuciosa fáctica y jurídicamente, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con el señalamiento íntegro de los elementos del tipo objetivo y subjetivo; deben ser precisos, es decir, ser explicado con tan singulares méritos en aras de obtener la claridad necesaria sobre el objeto del debate, no pueden existir inquietudes sobre lo narrado; deben ser expresos, es decir, haber absoluta claridad, ya que la fiscalía tiene los métodos inductivos para hacer comprender al procesado los hechos acusados, siendo narrados de manera explícita y fácil comprensión; debe ser integral, es decir, contener todos los elementos dogmáticos del delito; debe precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un hecho jurídicamente relevante sin esa caracterización que la describe como delito.
Lo anterior, deviene de algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en asuntos tales como el Caso Almonacid Arellano vs chile, Caso Petro Urrego vs Colombia, Caso Fernández Prieto vs Argentina, caso Fermín Ramírez vs Guatemala y caso Barreto Leiva Vs Venezuela, en los que se indica la necesidad del control difuso de convencionalidad por parte de los jueces, específicamente sobre lo que se considera una acusación así como la debida formación y estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en el marco de un proceso en que el Estado ejerza en ius puniendi, esto es, un procedimiento de naturaleza sancionatoria penal. 1.3.
En ese sentido, aprovecha la Sala para hacer un Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 9 llamado de atención al representante del ente acusador, para que en lo sucesivo realice la conformación correcta de los hechos jurídicamente relevantes que permitan al procesado conocer de manera concreta los hechos que se le acusan; asimismo, a los Jueces de control de garantías y conocimiento de este Distrito Judicial, para que, sin que se invadan las esferas funcionales, realicen los controles formales y direccionamientos de audiencia que propendan por la claridad de los hechos.
Lo anterior, por cuanto fue diáfano que la presentación de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación, por demás farragosa, devino confusa y enredada, comunicando circunstancias indicadoras que no tenían que ver con el proceso, incluso llegando al punto de insertar contenidos de medios de prueba y actos de investigación, lo cual denota lo anti-técnico de la actuación, máxime la información de las pruebas sólo debería conocerse por el Juez de Conocimiento en el juicio oral. 2.
Sobre el grado de conocimiento para condenar 2.1. El artículo 381 del C.P.P. estableció el grado de conocimiento necesario al que se debe arribar para dictar sentencia condenatoria; para ello, dispuso lo siguiente: “CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” 2.2. Asimismo, Corte Suprema de Justicia en Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, dejó claridad sobre la ausencia de necesidad de exigir como un grado de Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 10 conocimiento para condenar una certeza absoluta; por el contrario, señaló que debe lograrse “certeza relativa”, consistente en la superación de dudas razonables, entendidas estas como aquellas inquietudes que logran revestir de incertidumbre suficiente aspectos sustanciales tales como la existencia del delito o la participación del procesado en el mismo, y en caso tal de presentarse, estas deben resolverse a favor del procesado, con su consecuente fallo absolutorio.
Aunado a ello, la misma Corporación en sentencia 45272 del 26 de junio de 2019, expuso lo siguiente: “puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.” En ese sentido, en caso de presentarse vaciles suficientes sobre aspectos tales como la participación del acusado en el hecho o la existencia misma de la circunstancia jurídicamente relevante, es obligación del Juez dar aplicación al principio in dubio pro reo, que se traduce, como se indicó anteriormente, en que dichas dudas deban resolverse a favor del encartado, ya que genera en la esfera de lo procesal una hipótesis plausible que desdibuja la razonabilidad en el conocimiento para sancionar. 2.3.
Finalmente, lo anterior debe ser logrado por parte de la Fiscalía al momento de practicar sus pruebas, Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 11 materializando así la función constitucional que le ha sido encomendada, sin que sea dable la inversión de dicha carga de prueba a las demás partes procesales, en relación a la estructura dogmática dispuesta por el legislador, esto es, que se presente una conducta típica, antijurídica y culpable. 3.
Estructura del delito de acceso carnal violento El delito en mención se encuentra descrito en el artículo 209 y los numerales dos, cuatro y siete del canon 211 del Código Penal, que indican lo siguiente: “Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de 12 a 20 años.
Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 4. Se realizare sobre persona menor de 14 años. 7. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.” 3.1.
Sobre su estructura típica, tiene sujetos activo y pasivo indeterminados, ya que no requiere cualificación alguna para su comisión; tiene un verbo rector simple, esto es acceder carnalmente, definido por el artículo 212 del C.P. así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”; finalmente, posea una tipicidad subjetiva eminentemente dolosa. 3.2.
Respecto al carácter violento del delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56244 del 7 de junio de 2023, recordó lo siguiente: Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 12 “El delito de acceso carnal violento constituye una de las formas típicas de violación, ubicado en el capítulo primero del título IV del C.P., mientras que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años constituye una de las formas típicas de actos sexuales abusivos, ubicado en el capítulo segundo del mismo título del C.P. Aunque se trata, en ambos casos, de agresiones sexuales, su significado y formas de realización son diferentes.
Al respecto, en CSJ SP2650, 5 mar. 2014, rad. 41778, la Sala precisó: La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206 (acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce - 14- años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta.
Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: … En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima.
Esto se sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508: El factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
(…) Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 13 delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia” (Negrillas fuera del texto original) 4.
Declaraciones anteriores y su valor probatorio. 4.1. Al respecto, en el proceso penal acusatorio, prueba es aquella que se practique en juicio oral; para ello, el canon 16 del C.P.P. indica “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
En ningún caso podrá comisionarse la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías”. En igual sentido, en relación a las disposiciones generales de la práctica de la prueba, el artículo 379 indica que “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”. 4.2.
Entonces, siguiendo los principios citados con antelación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 58617 del 26 de abril de 2023, recordó la naturaleza de aquellos medios de prueba que no se practican de forma directa ante el Juez de Conocimiento, especialmente las declaraciones anteriores: “Responde lo anterior a que la posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba implica, generalmente, aparte de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia, la afectación del derecho a la confrontación del testigo, que supone la posibilidad de asegurar la comparecencia al juicio de los testigos de cargo y, con ello, la oportunidad de Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 14 interrogarlos o hacerlos interrogar y de controlar el interrogatorio.
De allí que las declaraciones rendidas por fuera del escenario del juicio oral y público en principio no tienen el carácter de pruebas y únicamente en situaciones excepcionales pueden ser incorporadas al juicio con fines demostrativos, bajo el cumplimiento de las exigencias previstas en la ley para tal efecto. Según lo previsto en los artículos 392, literal d, y 393, literal b, de la Ley 906 de 2004, las declaraciones rendidas por fuera del juicio pueden utilizarse con dos finalidades: (i) para refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio o (ii) para impugnar credibilidad en el contrainterrogatorio.
Tales declaraciones pueden constituir medio de prueba en dos circunstancias excepcionales: i) ante la indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (prueba de referencia); y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella (testimonio adjunto). En estos eventos, para su incorporación resulta imperativo el agotamiento del trámite previsto como garantía del debido proceso probatorio. 4.3.
En ese orden de ideas, en relación al tema que le ocupa a la Sala, se impone pertinente recordar que los cánones 437 y 379 del C.P.P. definen a la prueba de referencia como toda declaración que no se practique en el juicio oral y que se use para probar o excluir algunos elementos del delito, siempre y cuando se soporte su imposibilidad para comparecer al proceso; asimismo, su admisibilidad debe obedecer a un criterio excepcional, ya que, por la falta de comparecencia del testigo, se flexibilizan los principios de contradicción e inmediación. Asimismo, en materia de declaración de menores de edad en delitos sexuales, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56342 del 21 de julio de 2021, recordó que como contrapeso, a la prueba de referencia se le impone una tarifa negativa que le resta peso probatorio, así “Esa naturaleza excepcional obedece, básicamente, a que la declaración foránea lesiona el derecho a la confrontación del testigo y el principio de inmediación, los que constituyen garantías procesales fundamentales (arts. 250-4 Cons.
Pol. y 8-lit. k, 15, 16, 379 y 402 C.P.P.). Por esa misma razón, el artículo 381 consagra Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 15 una tarifa negativa por la cual la prueba de referencia, aun siendo admisible, no puede constituir el fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria. … Cuando la víctima del delito es una persona menor de edad, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia).
Sin embargo, ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional (SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras)” 4.4. En efecto, las declaraciones rendidas antes del juicio oral no constituyen una prueba per se que pueda ser valorada; por el contrario, por carecer de inmediación y contradicción, su incorporación al proceso debe hacerse bajo las reglas de la prueba de referencia o el testimonio adjunto.
En otras palabras, aquellas entrevistas rendidas y recopiladas en un documento, no se convierten en una prueba que pueda ser aducida al proceso, mucho menos bajo las disposiciones de la prueba documental; por lo que en caso de incorporarse, esta sería considerada prueba de referencia inadmisible, quedando proscrita su valoración. 5.
Caso concreto En este caso, por orden lógico consecuente y con base en las argumentaciones de la Fiscalía, la Sala debe resolver los siguientes interrogantes: ¿Existió credibilidad en la declaración de la menor víctima M.D.B.G.?, ¿Los medios de prueba practicados corroboraron la información dada por la testigo víctima? Y ¿Se logró el convencimiento más allá de toda razonable sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado? 5.1.
En relación a la credibilidad de la víctima, se tiene Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 16 que el Fallador de Primer Grado le restó credibilidad a la declarante en comento, ya que a su juicio la entrevista forense practicada y su deponencia en el juicio oral, demostraron un interés en perjudicar al acusado. 5.1.1. De manera preliminar, y como advertencia al Juez de Primera Instancia, se observa que en la sesión del 13 de junio de 2017, cuando se recepcionó la declaración de la menor M.D.B.G., no sólo se le escuchó en el juicio, sino que a petición de la Fiscalía, se incorporó como prueba la entrevista FPJ-14 del 01 de junio de 2015 rendida por la precitada, medio cognoscitivo que valga decir fue valorado en la sentencia. Dicho ello y recordando las reglas para la valoración de la prueba citadas con antelación, se observa que tal entrevista no podía ser objeto de aducción al proceso, mucho menos valorarla como prueba, ya que al escuchar los registros de audio de la audiencia, no se observó que el Ente Acusador sustentara alguna de las causales para la admisibilidad de la prueba de referencia; por el contrario, bajo una interpretación errada, argumentó que al tratarse de uno de los medios de conocimiento referidos en el canon 382 del CPP, era viable su incorporación, postulaciones que con sorpresa fueron acogidas por el Juez.
En ese sentido, la entrevista se trataba de una declaración anterior, la cual perdía su posibilidad de ser incorporada y valorada al ser una prueba de referencia inadmisible, no sólo porque no se sustentó así por parte del Fiscal, sino porque en esencia no se daban los presupuestos para tal instituto, máxime la testigo declaró en el juicio oral, sin dificultad alguna.
Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 17 Ahora bien, no puede pasarse por alto que al momento de su declaración, de manera notablemente ilegal, la defensora de familia procedió a leerle apartes de la entrevista de la menor con el fin de interrogarla y corroborar información, pese a que el contenido de la misma no podía ser objeto de uso distinto a la impugnación de credibilidad o el refrescamiento de memoria15.
Finalmente, y como acotación especial, el Juez de Conocimiento no podía apelar a la decisión que en su momento dictó el Tribunal de Villavicencio ante el recurso interpuesto en la audiencia del 13 de junio de 2017, por cuanto la misma consistió en desechar el recurso de queja por no considerarlo bien sustentado, pero como es bien sabido, la queja sólo tiene por objeto verificar si la negativa de concesión de la apelación estuvo dentro del marco de legalidad.
Por ello, la Sala no tendrá en cuenta la citada entrevista, ni sus apartes usados. 5.1.2. Dicho ello, de la declaración rendida por la víctima en la sesión del 13 de junio de 201716, se puede extraer lo siguiente: Indicó que vive en Villavicencio hace 2 años con su papa; que tiene una amiga que se llama Alejandra que vivía frente a su casa en Inírida; que Jackson el novio de Alejandra tenía un motocarro y en varias oportunidades se subió; que Diego le mandaba saludos con su amiga, por lo que iniciaron un noviazgo en 2014 el cual duró dos meses; que Diego vivía en el barrio La Primavera y trabajaba en motocarro; expuso que tuvo relaciones sexuales con Diego, pero que no fueron 15 Records 28:33 – 28:58 y 29:00 – 29:08 de la sesión del 13 de junio de 2017.
Declaración de la menor víctima. 16 Records 12:18 – 58:09. Sesión de juicio oral del 13 de junio de 2017 Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 18 consentidas, ya que usó fuerza y violencia17; explicó que la llevó en motocarro a su casa, la ingresó al segundo cuarto, le quitó la ropa y luego la llevó a su vivienda18; contó que le daba miedo salir y no le hablaba; que sólo ocurrió una vez, y que fueron picos y penetración en la vagina; indicó que le comentó a Alejandra lo ocurrido; refirió que su padre se enteró en diciembre de 2014 porque le indagó por el novio; contó que la llevaron al médico y le dijo lo del abuso; finalmente, expuso que actualmente se siente bien. 5.1.3.
De tal declaración, en principio y con independencia de su aporte suasorio, no se observa circunstancia alguna para restarle credibilidad; sin embargo, al verificar los demás medios de prueba se observa lo siguiente: Por un lado, el testigo de descargo menor D.F.C.B. refirió que entre la esposa de Diego y la víctima no tenían una buena relación por Diego19; por otra parte, la menor L.A.B.G, amiga de la víctima, indicó que la menor M.B.D.G le contó que quería tener una relación con Diego, que se iba a Villavicencio porque no se iba a dejar de la esposa de Diego ya que ella lo quería y que lo demandaría; igualmente, el testigo Jackson Díaz20 expuso que la víctima en una oportunidad le contó llorando que se iba para Villavicencio porque Diego no le prestaba atención; finalmente, la declarante Magdalena Acosta21 indicó que la menor víctima la buscó en múltiples ocasiones en su trabajo para reclamarle por Diego y que incluso en una oportunidad la llamó a su teléfono, momento en el cual la trató mal por la rabia que le generó. 17 Record 24:02 – 24:14.
Sesión de juicio oral del 13 de junio de 2017. 18 Record 24:26 – 25:05. Sesión de juicio oral del 13 de junio de 2017. 19 Record 12:05 – 29:05. Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018. 20 Record 1:05:00 – 1:51:20. Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018. 21 Record 1:54:06 – 2:15:19. Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018.
Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 19 5.1.4. En ese sentido, resulta pertinente recordar el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 59017 del 19 de julio de 2023, donde recordó las reglas para valorar las declaraciones de menores de edad, así: “En este sentido, la edad per se no es determinante en la credibilidad de su declaración, ni es motivo suficiente para ser acogida en desmedro de la verosimilitud de otras pruebas, siendo ese sólo un aspecto en consideración, pues en el juicio de determinar su mérito suasorio es necesario acudir a las reglas de la persuasión racional y cotejarla con los medios de conocimiento legal y oportunamente aducidos e incorporados a la actuación “En este punto, imperioso resulta recodar que no es dable asumir como criterio de autoridad que las manifestaciones de los menores de edad siempre merecen crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso concreto es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica y confrontarlas con los demás elementos de convicción. Así, en CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568 se dijo que, como todo testigo, sus dichos deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” En ese orden de ideas, valorada la declaración de la víctima bajo el tamiz de las citadas reglas, observa la Sala que sobre la misma recae un velo de parcialidad que puede llegar a orientar la deponencia en un norte distinto al que impone el artículo 402 del CPP, respecto al conocimiento personal de los testigos.
Para ello, se tiene que la menor víctima no da mayores detalles sobre la ocurrencia de los hechos, pese a tener 13 años de edad al momento de declarar; por el contrario, expuso de manera general y somera como al parecer se dieron las circunstancias lesivas; sin embargo, tales comportamientos pueden encontrar su fuente en la Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 20 información allegada por los cuatro testigos de descargo citados con antelación. Entonces, los testigos en comento sin congruentes en colocar sobre la menor víctima una situación de incomodidad derivada de la imposibilidad de, al parecer, no poder iniciar algún tipo de relación con el acusado, circunstancia esta que, según pudieron percibir del declarante, la llevaron no sólo a hacer aseveraciones de venganza futura, sino que lograron generar un impulso suficiente como para confrontar a la pareja sentimental del procesado, con el fin de mostrarle su malestar por la relación y la imposibilidad de tener contacto periódico con Diego.
En ese sentido, tales conductas desplegadas por la víctima en el año que presuntamente ocurrieron los hechos, permiten entrever una relación entre sus manifestaciones de molestia y las acciones de reclamo, de las cuales no sólo se puede colegir una furia previa a la denuncia ante una relación sentimental prexistente entre Diego y Magdalena, sino que permite a la Sala comprender la posibilidad plausible de que sus advertencias se hicieren realidad.
En otras palabras, el contexto y los hechos ocurridos permiten concluir de manera viable un interés de la víctima en perjudicar al acusado por no acceder a sus pretensiones de mantener una relación, al parecer de índole sentimental, circunstancia esta que razonablemente permite concluir como viable el interés de hacer manifestaciones ante el Juez, en pro de perjudicar a Diego Alexis como aquel que generó el sentimiento de frustración y molestia en la víctima.
En efecto, tal circunstancia tiene incidencia en la declaración que rinde la menor M.D.B.G., ya que sus Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 21 manifestaciones no serían imparciales y fruto de lo que objetivamente percibió, a la luz del canon 402 del CPP, sino que existe una alta probabilidad de que hayan sido consecuencia del malestar que tiene en contra del acusado, por no haber accedido a su pedimento.
En otras palabras, considera la Sala que bien hizo el Togado de Primer Grado al restarle credibilidad al medio de prueba en comento, por su notable interés en iniciar una acción penal y declarar en el juicio oral hechos que tienen como fuente un interés en perjudicar al acusado. 5.2. Ahora bien, en relación a la corroboración de los dichos de la víctima, en gracia de discusión por la pérdida de capacidad probatoria ante la parcialidad de la declarante principal, desde ya la Sala expone que tampoco son de recibo los argumentos del Fiscal sobre este tópico. 5.2.1.
Para ello, de manera preliminar y ante la notable cantidad de información de referencia o testigos de oídas presentada en el juicio oral por parte del ente acusador, resulta necesario recordar la actual postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 54702 del 19 de abril de 2023, que recordó lo siguiente: “De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.
Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de referencia –no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 22 la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo.
Lo anterior es relevante, ya que casi la totalidad de los medios de prueba de cargo basaron sus declaraciones en indicar hechos que les había contado la víctima, sin que les constara las mismas; distinto a lo ocurrido con los testigos de la defensa, quienes si bien declaran manifestaciones de la víctima, lo cual los tornaría indirectos de segundo grado, lo cierto es que son directos no para el contenido de los hechos que refiere la menor, sino para la circunstancia de haberles revelado algo en sí mismo. 5.2.2.
Por lo anterior, se hará un resumen de las manifestaciones de los testigos de cargo en primer lugar, siguiendo la prohibición de valorar la información de referencia. Para ello, se tiene la declaración de la madre de la víctima Ruth Gómez Camacho22, quien refirió vivió con su hija hasta noviembre de 2014; expuso que su hija se fue a Villavicencio con el papa por lo ocurrido con Diego Alexis, sin querer volver; contó que la agredieron en agosto de 2014 por Diego en su casa que queda al lado de un taller de soldadura en el barrio la primavera; indicó que su hija le contó a su padre lo sucedido; expuso que su hija era rebelde y no le hacía caso; y que no le consta si tuvieron más relaciones.
Por su parte, el investigador Edwin Alberto Bello Muñoz23 indicó que lleva seis años con la Policía de Guainía; que su participación fue gestionar la valoración de la menor y recibir entrevistas; que los hechos ocurrieron en el barrio 22 Record 31:58 – 1:03:36. Sesión de juicio oral del 16 de enero de 2017. 23 Record 1:20:50 – 1:41:00.
Sesión de juicio oral del 16 de enero de 2017. Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 23 la primavera y que la menor vive con el papa. Aunado a ello, Haizar Alberto Barrios Pimentel24, padre de la menor, quien expuso que su hija pasaba vacaciones en su casa en Villavicencio; que la tía Andrea le sugirió que la menor se quedara con él porque estaba saliendo con un hombre mayor; que no sabe cuándo sucedieron los hechos, pero habló con su hija y está llorando le contó que salía con Diego Alexis y que tuvieron relaciones sexuales; que su hija no volvió a Inírida porque ahora piensa distinto, ya que quiere retornar cuando sea profesional y le da miedo que la tilden por lo ocurrido; refirió que la llevó a medicina legal y el médico le dijo que podía estar tranquilo porque su hija aún era virgen.
Asimismo, el testimonio del médico Pablo Enrique Rodríguez Varela25, quien indicó que lleva 19 años trabajando con el Instituto de Medicina Legal; refirió que el 26 de diciembre de 2014 valoró sexológicamente a la víctima; luego de leer el contenido del documento, expuso como conclusiones que no hubo relaciones sexuales en la semana anterior, que no se usó condón, que los métodos fueron el engaño y seducción, que hubo desnudez forzada y eyaculación vaginal, que se halló un himen anular íntegro y complaciente, que no hay rasgos de lesión reciente que generen incapacidad, y que no hubo manipulación genital, pero que ello no descarta que no haya ocurrido el evento sexual; explicó que el himen elástico es aquel que permite el paso del pene sin desgarrarse, que es una característica que se presenta en el 10% de las mujeres y que al menos que haya parto o maniobras, el himen no se desgarra; manifestó que se basó en la declaración que le hizo la víctima; concretó 24 Record 09:40 – 50:10 Sesión de juicio oral del 24 de abril de 2017. 25 Record 55:40 – 1:31:07.
Sesión de juicio oral del 24 de abril de 2017. Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 24 que en su experiencia, una menor que nunca ha tenido relaciones sexuales, no puede describir una penetración porque nunca la ha tenido; finalmente, declaró que normalmente no habla con los padres de las víctimas, porque pueden malinterpretar los resultados.
Finalmente, se tuvo la declaración de la investigadora del CTI Sandra Carolina Corzo Toro26, quien expuso que lleva dos años con la institución; que tiene experiencia en realizar entrevistas forenses con el protocolo SATAC; refirió que cuando hizo la entrevista, la menor se encontraba muy alterada; expuso que se basó en la declaración de la menor, la cual plasmó en el documento escrito; finalmente, adujo que la entrevista no se grabó porque no tenían los medios electrónicos, por lo que se hizo en medio digital de computación. 5.2.3.
Ahora bien, sintetizado lo anterior, se observa que tampoco le asiste razón en este punto al recurrente. 5.2.3.1. Para ello, resulta diáfano que los medios de prueba practicados por la Fiscalía poco aportan a corroborar o complementar las manifestaciones de la menor víctima, recuérdese que con base en los hechos jurídicamente relevantes, es que el acusado, en agosto de 2014, llevó a la víctima a su habitación en el barrio la primavera y la penetró vía vaginal, usando fuerza física.
Entonces, para el caso de Ruth Gómez Camacho y Haizar Alberto Barrios, se observa que lo único que acreditan es que la menor en noviembre de 2014 se fue a vivir a Villavicencio con su padre, derivado de lo que al parecer fue problema con el acusado, del cual valga decir no tuvieron la 26 Record 15:20 – 44:22. Sesión de Juicio oral del 15 de marzo de 2018.
Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 25 posibilidad de conocer directamente por los órganos de los sentidos, sino que su fuente fue la menor M.D.B.G., del cual, como ya se indicó renglones anteriores, le asistía un interés en dañar al procesado. Asimismo, ninguno de ello, refiere haber observado cambios en la actitud de su hija, haciendo como única referencia, el llanto que le ocasionó al momento de contarlo a su padre y la rebeldía que contantemente tenía con su madre. 5.2.3.2.
Ahora bien, para el caso de los testigos expertos, resulta pertinente traer a colación el precedente de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 49047 del 23 de enero de 2019, en el que se indica que para valorar la pericia, es necesario que se precise el método científico utilizado, cual fue la base fáctica o técnico-científica, explicar cómo bajo su análisis arribó a determinada conclusión, si la misma es en grado de orientación, probabilidad o certeza, y si es aceptada por la comunidad científica; además, la idea no es entenderla como un criterio obligante sino como un canal para llevar al funcionario a un conocimiento que no es propio de su labor.
Asimismo, por haberse intentado usar las declaraciones rendidas por la menor ante los profesionales que la entrevistaron, es necesario recordar que la Corporación en cita, en sentencia 52977 del 22 de marzo de 2023, recordó: “Las versiones recibidas por los peritos médico-legales en el abordaje forense, conocidas como anamnesis, por tratarse de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, sólo pueden tener la condición de pruebas de referencia, en caso de ser incorporadas bajo las condiciones previstas en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 20049; no obstante, en caso de que no sea incorporadas de esa manera, a estas no se les puede otorgar ningún valor Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 26 probatorio, ni a las conclusiones a las que el perito llegue con fundamento en ellas, cuando no hagan parte de su percepción personal y directa, sino de la estimación de un relato que no puede ser apreciado por el juzgador, porque no fue incorporado legalmente” En ese sentido, respecto al médico que hizo la valoración sexológica, fue claro para la Sala que en diligencia del 24 de abril de 2017, no hubo ningún tipo de exposición del método científico usado, no se argumentó como se llegaron a dichas conclusiones, mucho menos el grado de aceptabilidad; por el contrario, su aporte fue concluir que como hallazgo principal se encontró un himen complaciente íntegro, sin desgarros, acompañado de la decisión de tal himen, sin que se indicaran las características de quien fue valorada para arribar a tal conclusión. En otras palabras, la simple manifestación realizada por el galeno, respecto de las características del himen, sin brindar más explicaciones sobre su campo de conocimiento, colocan al medio de prueba en un escenario de pérdida de capacidad suasoria en relación para el fin que dispone el canon 405 del CPP, que indica “La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”.
Es decir, se puede colegir que dicho testigo deberá ser valorado como prueba testimonial. Ahora bien, en gracia de discusión, ya que lo propendido por la Sala no es desacreditar al galeno en su profesión, el médico Pablo Enrique refirió que bajo sus conocimientos, se encontró un himen íntegro, al ser complaciente. En ese orden de ideas, resulta pertinente recordar lo que de vieja data ha indicado la Sala de Casación Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 27 Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 52156 del 02 de octubre de 2019, lo siguiente: “Luego si en el reconocimiento médico legal la víctima del acceso carnal presenta un himen íntegro, tal circunstancia obliga a examinar el caudal probatorio con el propósito de establecer la veracidad de la acusación. … En este sentido, se tiene dicho: «El hecho de que el galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal, a; valorar a la adolescente, encontrara que no había desfloración por presentar ésta himen integro no dilatable, no necesariamente obliga a concluirse que no hubo penetración, pues una tal deducción, primero, evidencia desconocimiento de la anotomía femenina, y segundo, se fundamenta en una apreciación aislada e insular de la declaración del referido experto.
En consecuencia, es una obligación legal del juez, acudir a los demás medios de prueba recaudados en el juicio oral, los cuales le permitirán determine" la materialidad o no de la conducta enrostrada al acusado.” Por ello, ante el hallazgo en comento, se imponía a la Fiscalía el deber de hacer una investigación más proactiva en pro de aclarar la existencia o no del acceso carnal vía vaginal, la cual valga decir se echó de menos, máxime se le está indicando que el examen que en principio lo acreditaría, no lo puede probar pero tampoco descartar.
Ahora bien, en relación a la deponencia de Sandra Carolina Corzo Toro, como investigadora que recepcionó la entrevista de la víctima, al momento, la Sala desconoce la pertinencia de dicho medio de prueba; por cuanto en su declaración no expuso haber realizado valoración de alguna índole a la declaración de la menor; sin embargo, de manera anti-técnica, se permitió el ingreso de la entrevista practicada, pese a que se trataba de prueba referencia inadmisible.
En otras palabras, esta declaración no aportó nada para aclarar los vacíos de la menor. Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 28 5.2.3.3. En ese orden de ideas, razón le asiste al Fallador de Primer Grado al cuestionar la actividad investigativa de la Fiscalía, ya que con los notables yerros de sus medios de convicción, no cumplió su deber de intentar aclarar los mismos con otras pruebas, sino que, de manera un tanto desleal, en sus intervenciones tenía un alto grado de sugestividad con los testigos e intentó múltiples veces la incorporación de declaraciones anteriores que no podían ser controvertidas.
Por ello, la declaración de la víctima, como testigo principal, no sólo ha quedado huérfana de corroboración y complementación, sino que no ha logrado aportar datos más nutridos para acreditar los hechos para los que fue solicitada; ello, sin sugerir la necesidad de multiplicidad de testigos por razón de la máxima que los testigos no se cuentan sino se pesan27. 5.3.
Ahora bien, pese a todo lo anterior, no puede pasar por alto la Sala que tampoco se ha logrado el convencimiento más allá de toda duda para haber emitido una condena. Ello, por cuanto no sólo se cuenta con la multiplicidad de vacíos referidos con antelación, los cuales dejan sin soporte probatorio aspectos como la existencia del hecho lesivo y la participación del acusado, además, como se pasará a exponer, fueron practicados medios de prueba que al ser valorados en conjunto, generan una hipótesis plausible contraria a la pretensión de condena. 5.3.1.
Para tal efecto, no existe duda sobre la edad de 27 Sentencia 51258 del 17 de julio de 2019. “En ese orden, no puede fijarse el fallador sólo en la cantidad de testigos que apoyan la tesis de la Fiscalía o de la defensa porque como establece la máxima procesal «los testigos no se cuentan, sino que se pesan», expresión con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho sino la coherencia y corroboración con las demás pruebas de cada testimonio” Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 29 la víctima para agosto de 2014, esto es 11 años de edad, ya que tal hecho fue objeto de estipulación probatoria. 5.3.2.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con los demás elementos del tipo penal en comento y los hechos jurídicamente relevantes. 5.3.2.1. Al respecto, sobre el lugar de los hechos, fueron congruentes los testigos de descargo Aminta Parada28, el menor D.F.C.B29., la menor L.A.B.G30., Jackson Díaz Barrero31 y Magdalena Acosta32, en referir que para agosto de 2014, el procesado vivía en el barrio el Porvenir de Inírida, con su esposa y sus suegros; y que la vivienda a la que se refieren los hechos de la acusación, esto es en el barrio la Primavera, se encontraba habitada la abuela, dos primos y un tío del acusado.
Asimismo, la señora Aminta Parada, quien declaró que siempre estaba en su casa en el barrio La Primavera, nunca vio ingresar a Diego Alexis a su vivienda con una mujer distinta a su esposa; aspecto este que es parcialmente corroborado por los demás medios de prueba de descargo citados con antelación, quienes refirieron las dificultades de salud de la abuela del procesado, lo que la colocó en una posición privilegiada para observar los presuntos hechos.
En ese sentido, se presenta duda sobre la posible comisión de los hechos en la vivienda del barrio La Primavera, máxime no era la vivienda en donde residía el acusado y la testigo que siempre estaba en la casa, contó nunca haber visto al acusado y la víctima en tal recinto, por 28 Record 52:26 – 1:18:15. Sesión de Juicio oral del 15 de marzo de 2018. 29 Record 12:05 – 29:05.
Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018. 30 Record 31:10 – 01:01:11. Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018. 31 Record 01:05:00 – 1:51:20. Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018. 32 Record 1:54:06 – 2:15:19. Sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2018. Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 30 lo que comienza a desdibujarse la oportunidad que tuvieron. 5.3.2.2.
Ahora bien, en relación a las circunstancias en que presuntamente se dieron los hechos lesivos, pese a que la víctima, valga decir resta de credibilidad, informó al Despacho que el día del abuso Diego Alexis la recogió en un motocarro en el que trabajaba para llevarla a su vivienda; lo cierto es que los declarantes menores L.A.B.G., Jackson Díaz Barrero y Magdalena Acosta, al unísono expusieron que el procesado no tenía motocarro y que laboraba en la Gobernación del Guainía. En ese sentido, tales circunstancias permiten que se continúe desdibujando la teoría del caso de la Fiscalía, ya que de los hechos probados, se tiene que el acusado no podía contar con el medio de transporte en que presuntamente recogió a la menor para llevarla a su casa, ello máxime que el testigo Jackson Díaz expone que nadie más manejaba su motocarro por ser alquilado; aunado a ello, porque no realizaba tal labor de transporte, sino que laboraba con el Estado como profesional del archivo.
Por ello, para la Sala se genera otra duda razonable sobre los hechos aquí propuestos, ya que lo referido hace que sea menos probable que se haya usado el medio de transporte en comento, con el cual se dificulta que el presunto ataque sexual se haya dado en esas condiciones, o por lo menos así lo permite colegir la prueba practicada. 5.3.2.3.
Siguiendo la misma línea, la menor víctima expuso en su relato que era común que salieran a dar vueltas en el motocarro con Diego Alexis, y que el día de los hechos, fueron a la casa de él, lugar donde abusaron sexualmente de ella; sin embargo, los declarantes Jackson Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 31 Díaz y la menor L.A.B.G., indicaron que compartían mucho tiempo con la víctima, por lo que afirmaron que no era cierto que viajara en muchas oportunidades con Diego, máxime las veces que la víctima se transportó con ellos a la vivienda de la Primavera, que no fueron más de dos.
En ese sentido, nuevamente para la Sala existe otra duda sobre la existencia de los hechos propuestos por la Fiscalía, ya que los declarantes de descargo en comento colocan a la víctima únicamente en dos oportunidades en la vivienda donde presuntamente ocurrieron los hechos, y en dichos momentos, siempre estuvo acompañada de su amiga, pero en ninguna de las veces del acusado, lo cual hace que quede huérfana la manifestación de haber estado juntos en el lugar de los hechos. 5.3.2.4.
Finalmente, en relación a la deponencia del perito de la defensa, por principio de selección probatoria, la Sala se abstendrá de asignarle peso suasorio a su manifestación, máxime su participación se dio en pro de analizar una valoración psicológica inexistente y las declaraciones de la menor, que al ser prueba de referencia inadmisible, no podían ser valoradas por el Fallador Unitario. 5.3.3.
Por todo lo anterior, considera la Sala que las dudas presentadas sobre la existencia del delito y la participación del acusado, son más que suficientes para señalar que no se logró en convencimiento más allá de toda duda razonable que pregona el canon 381 del Código de Procedimiento Penal y se desarrolla por la citada Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, ya que los medios de prueba no lograron una «reconstrucción lo más fidedigna posible de la conducta humana», contrario a ello, se hallaron vaciles Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 32 relevantes en relación a la posibilidad de haberse cometido la conducta lesiva y que la misma haya sido desarrollada por Diego Alesiz Martínez Díaz.
Para ello, basta con ver como se estructuró una pretensión de condena en una testigo que a pesar de demostrar parcialidad para perjudicar al procesado, presentó información incompleta, la cual no pudo ser corroborada con los demás medios de prueba. En otras palabras, no existió carga probatoria suficiente para acreditar que el acusado se llevó en motocarro a la víctima a una vivienda en la barrio Primavera, mucho menos que la haya ingresado a un cuarto para amarrarle las manos a una cama que los testigos que pernoctan allí indicaron que eran de madera sin barandas; en igual sentido, que le haya practicado penetración vía vaginal, cuando el medio de prueba destinado para tal fin, arrojó ausencia de desgarro himeneal, sin que hubiere otro medio para complementar.
Ahora bien, contrario a lo intentado soportar por la Fiscalía en una muy regular investigación y tramitación en juicio oral, los declarantes de descargo expusieron de manera congruente una hipótesis plausible y diversa de la acusadora, en la cual hacen colegir como poco probable que el hecho lesivo haya existido, por lo menos no en las circunstancias referidas por la Fiscalía. En síntesis, comoquiera que se evidenciaron palmarios y relevantes vaciles que para la Sala no sólo generaron una hipótesis plausible diversa, sino que tuvieron la capacidad de revestir de incertidumbre aspectos propios del tipo objetivo del delito contenido en el canon 205 del C.P. tales como el acceso carnal en sí mismo y la participación del acusado, se hace necesario aplicar la regla contenida en el Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 33 inciso segundo del canon 7° de la Ley 906 de 2004, que materializa el principio de in dubio pro reo, razón por la cual se procederá a confirmar la absolución recurrida. 6.
Ahora bien, a fin de responder a las postulaciones del recurrente sobre la participación oficiosa del Juez en el trámite del juicio oral, es importante recordarle al Fiscal que desde el 2004, Colombia adoptó un sistema procesal penal con tendencia acusatoria. Para ello, huelga recordar que el profesor José Joaquín Urbano Martínez en su texto La nueva estructura probatoria del proceso penal.
Hacia una propuesta de fundamentación del sistema acusatorio de 2019, recordó que tal sistema tiene como pilares el principio acusatorio, defensa en condiciones de igualdad y Juez integral, dentro de los cuales se resalta la naturaleza adversarial del sistema y la separación de la función de investigación con la de juzgamiento y afectación legal de garantías fundamentales.
En ese orden de ideas, si bien el Juez no es un convidado de piedra, lo cierto es que su facultad de intervención en la práctica de pruebas no debe ser otra que velar porque se cumpla el ordenamiento jurídico y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, limitando su intervención a que las respuestas sean claras y las preguntas netamente complementarias.
En otras palabras, no es viable una intervención activa del Juez en el interrogatorio, siendo esta una labor y destreza que se le requiere a la parte. 7. Finalmente, de manera pedagógica, la Sala de realizar una advertencia al Representante del ente acusador que tramitó esta causa, ya que no se puede pasar por alto, que la absolución aquí confirmada fue fruto de una regular Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 34 investigación, por demás incompleta, en la que se dejaron de abordar temáticas para lograr la pretensión acusadora y se encaminó en hacer peticiones abiertamente improcedentes, tal es el caso de las múltiples ocasiones donde se pedía la incorporación de entrevistas o el uso de las mismas, sin que se dieran los presupuestos para tal fin.
En igual sentido, la advertencia también va para el Fallador de Primer Grado, quien en el marco de los deberes del canon 139 del C.P.P., se impone no sólo estar actualizado en las temáticas que las partes proponen, sino que además se requiere un mayor manejo y dirección de audiencia, especialmente en lo que tiene que ver con las técnicas del juicio oral, las cuales no son en sí mismo una formalidad, sino que propenden por garantizar los derechos de las partes e intervinientes.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la decisión emitida el 03 de agosto de 2018 por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE INÍRIDA - GUAINÍA; mediante la que se ABSOLVIÓ a DIEGO ALEXIS MARTÍNEZ DÍAZ por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO.
Segundo: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Si no se interpusiere, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de Radicado N°. 95001600064720210012601 MAMG 35 su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (En permiso) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9e1bb123329e5f0bd6eebf88879764b69df2371a4b4e2bb41e10b1f595944b03 Documento generado en 07/12/2023 05:20:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica