Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, Treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Kennedy Trujillo Salas y Carlos Orlando Velázquez Murcia, con la presidencia de la magistrada Mónica Jimena Reyes Martínez, proceden a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes respecto de la sentencia del 31 de agosto de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-004-2022-00257-01, promovido por LEONILDE BELTRAN BOLAÑOS contra PORVENIR S.A. I)
ANTECEDENTES DEMANDA1 Leonilde Beltrán Bolaños interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. con el fin de que se declare que la demandada faltó al deber de información, buen consejo, asesoría íntegra, técnica y profesional al realizar el traslado al RAIS, al igual que la AFP Colpatria y Horizonte. En consecuencia, se condene a Porvenir S.A. al pago de los perjuicios y daños causados, consistentes en el lucro cesante consolidado y futuro, daño emergente, daños morales, daño en la vida en relación, intereses moratorios y costas procesales.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que desde noviembre de 1978 comenzó a cotizar en el sistema general de 1 04DemandaYAnexos.pdf y 10ReformaDemanda.pdf Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 2 pensiones al RPM y hasta julio de 1998, data en al cual fue visitada por asesores de Porvenir S.A., quienes le ofrecieron los servicios de esa AFP, ya que en aquella podría pensionarse a la edad que eligiera y con una mesada pensional más cuantiosa que la ofrecida por el ISS, con ocasión de lo cual suscribió el formulario de traslado.
En esa asesoría se omitió el deber de información y asesoría integra, técnica y profesional, amén que le asistía a la AFP, ya que no le informaron el derecho de retracto de que disponía, máxime que era beneficiaria del Régimen de Transición, las diferencias entre ambos regímenes, las ventajas y desventajas de dicho traslado, funcionamiento del RAIS y del RPM, el modo en que podía adquirir su derecho pensional, probabilidad de pensionarse en cada régimen, proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente, proyección del valor de la pensión en cada régimen, requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen, información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación. Cotizó desde julio de 1998 hasta febrero de 2000 a Porvenir S.A, para marzo de ese año se trasladó a la AFP Colpatria hoy Porvenir, entidad que tampoco cumplió con el deber de información a su cargo.
El 9 de octubre de 2019 Porvenir S.A le informó que procedió a pensionarla con una mesada equivalente al s.m.l.m.v, en la modalidad de garantía de pensión mínima. De haber continuado en el RPM, siendo beneficiaria del régimen de transición hubiese recibido una mesada pensional equivalente a $1.474.572 a diferencia de la recibida por el fondo en cuantía de $728.716.
En octubre de 2019 solicitó la ineficacia de su traslado ante Porvenir S.A y Colpensiones, el cual fue negado por ambas entidades. Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 3 CONTESTACION PORVENIR S.A. No contestó la demanda ni su reforma2. DECISIÓN OBJETO DE ESTUDIO Mediante decisión del 31 de agosto de 2023, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué declaró que a la demandante le asiste derecho a que Porvenir S.A. le reconozca y pague la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del deber legal de información al momento de efectuar el traslado de régimen pensional.
Condenó a Porvenir S.A. a pagar a la actora a título de indemnización o reparación de perjuicios económicos, las siguientes sumas: La suma de $30.981.016, a título de lucro cesante consolidado, equivalente a las diferencias pensionales causadas desde el 1° de enero de 2020 al 31 de agosto de 2023, suma que deberá ser indexada desde el momento que se hicieron exigibles cada una de las diferencias hasta cuando se cancelen en forma efectiva las mismas.
Igualmente, deberá seguir pagando a título de lucro cesante futuro, las diferencias que se sigan causando mientras subsista las causas que dan origen a los mismos, mesada que para el año 2023 asciende a $1.737.851, con los reajustes anuales de rigor y por 14 mesadas al año, las cuales deberán ser pagadas debidamente indexadas. El pago debe realizarse con cargo a los propios recursos de la AFP Porvenir.
Negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada. Con fundamento en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Decreto 663 de 1993 la sentencia de 9 de septiembre de 2008, Radicación 31.989, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, la SL 1421 del 10 de abril de 2019 y la SL 373 de 2021, entre otras y el análisis de las pruebas recaudas la A quo concluyó que la demandada Porvenir S.A no acreditó la información suministrada a la demandante al momento de efectuar el traslado de régimen pensional, pues no se demostró e actuar diligente de esas 2 14AutoTieneNoContestadaDemandaAmiteReforma.pdf y 17AutoTieneNoContestadReformaySeñalaAud77y80.pdf Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 4 entidad en punto a trasmitir las ventajas e inconvenientes que implicaba tal decisión, lo que abre al análisis de los perjuicios peticionados y que pudo acarrear tal situación. En punto a los perjuicios adujo que para su procedencia debe demostrarse el daño, culpa y nexo causal.
Bajo el amparo del artículo 2341 y 63 del CC precisó que la demandada incurrió en culpa leve con su actuar omisivo. Que de acuerdo a los medios de prueba se torna evidente el daño que emergió, ya que al contrastar la mesada pensional que hubiera recibido la demandante en el RPM y teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición, de cara a la reconocida por el fondo demandado se verifica una diferencia pecuniaria considerable, relacionada directamente con el acto del traslado de régimen.
En ese orden, declaró la procedencia de la indemnización por perjuicios solicita. Condenó a Porvenir S.A al pago del lucro cesante por valor de $30.981.016, el cual calculó teniendo en cuenta la diferencia de la mesada que hubiera percibido la actora en el RPM y la pagada por la demandada desde el 1 de enero de 2020 hasta el mes de agosto de 2023, valor que deberá ser indexado desde su exigibilidad hasta el momento de su pago efectivo.
Igualmente, deberá seguir pagando las diferencias que se sigan causando mientras subsistan las causas que dan origen a los mismos, con los reajustes anuales de rigor y por 14 mesadas pensionales, partiendo como base la mesada del 2023 de $1.737.851, debiendo realizar el pago, de sus propios recursos. Negó el daño emergente dado que no se acreditó haber incurrido en algún gasto para adelantar la gestión judicial, aspecto sobre el cual cimentó sus pretensiones.
Igual suerte corrió la pretensión de perjuicios inmateriales, pues, consideró que no fue acreditado, para lo cual indicó que el análisis de la prueba testimonial revela que hubo cambio emocional y en su economía, sin embargo, estimó que ello obedece a que cuando una persona se pensiona, su nivel de vida cambia porque no está previsto en ningún régimen que se pensione con el 100% de los ingresos, el porcentaje implica disminución, los cambios de ánimo también devienen del retiro, dejar su vida activa, de situaciones normales que implica el cambio de vida, concluyendo que no está demostrado un daño por parte de la entidad que haya afectado de Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 5 manera visible, con aspecto psicológicos y emocionales a la demandante, maxime que del análisis de la historia laboral corroboró que la actora estuvo cesante durante el año previo al reconocimiento pensional.
Negó los intereses moratorios, habida cuenta que estos proceden únicamente ante la mora en el pago de mesadas pensionales. Finalmente condenó en costas a la pasiva. II) APELACION PARTE DEMANDANTE Manifestó su inconformidad únicamente respecto a la negativa por los perjuicios inmateriales, para lo cual indicó que la prueba testimonial fue conteste en afirmar que debido a ese hecho dañoso que produjo la indebida conducta de la AFP, la demandante tuvo una aflicción interna, pesadumbre, inclusive su hijo manifestó que se enfermó, y que su vida social cambió totalmente, en el entendido que no aportaba, no iba a eventos sociales ni a fiestas.
Adujo que si bien, es cierto que el hecho que una persona se pensione y no reciba el 100% de la pensión, para el caso, la demandante tenía unas aspiraciones, que la misma judicatura determinó una expectativa del 90%, que respecto del derecho pensional reconocido por la AFP existe una diferencia de gran dimensión que condujo a las aflicciones de índole inmaterial o subjetivo que surgió de la conducta inapropiada de la AFP, y que no es cierto que la actora no hubiese cotizado en el año 2019, ya que los últimos aportes los efectuó desde el 5 mayo de 2018 hasta diciembre de 2019, es decir, cotizó hasta el último mes de 2019, de modo que nunca estuvo cesante, solo hasta cuando realizó los tramites pensionales.
PARTE DEMANDADA. Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 6 Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: 1. Perjuicios. No hay pruebas que permitan tener establecidos los perjuicios reclamados por la parte actora, en este caso la carga de la prueba está en cabeza de la parte actora, no hay inversión a la AFP, según sentencia SL373-2021.
El ejercicio ligero que hizo el despacho frente a comparar las condiciones pensionales como si se tratara del reconocimiento de una pensión de vejez bajo el RPM cuando el problema jurídico a resolver era de probar si a la demandante se le había causado un perjuicio, pero en este caso no quedaron, lo que se hizo fue mencionar unas condiciones de diferenciación que se encuentran establecidas en la Ley 100 de 1993 y normas concordantes sin considerar que en ambos regímenes pensionales las condiciones de la financiación de la mesada pensional van a ser divergentes no porque la demandada haya considerado reconocer una mesada diferente, sino porque las condiciones que establece la norma han fijado unos parámetros, por lo que hacer un estudio de los perjuicios bajo condiciones de un régimen al cual no pertenece la demandante, deja en desventaja a la AFP, sin que se pueda aludir a una falta al deber de información, cuando la actora podía acceder a canales de atención o acudir al conocimiento propio de la Ley 100 de 1993.
Los elementos constitutivos de responsabilidad en este caso no se acreditaron, ya que el nexo causal se encuentra roto pues la demandante participó de forma activa en la consolidación de su derecho pensional y en este caso no puede argumentarse una omisión cuando actuó bajo sus propios medios para el reconocimiento pensional. Aunado a que no existe una culpa o una circunstancia dolosa o de daño en la medida que si su mesada pensional resulta ser diferencial es por las condiciones propias del sistema, que son diferentes y se encuentran establecidas por la Ley.
Agregó que con la celebración del nuevo acto jurídico cualquier condición a la que se vaya fundamentar unos perjuicios quedó saneada, Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 7 ya que ello ocurrió en el año 1998 y acudir 25 años después cuando la actora pudo establecer cuál era su condición pensional o su posible futuro pensional, el monto de la mesada que iba a recibir y que estas situaciones no le fueron objeto de omisión, pues, la misma demandante fue la que adelantó la reclamaciones pertinentes para el mes de julio y agosto de 2019, es decir, que la actora pudo conocer y establecer con precedencia al otorgamiento de la mesada pensional y a su reconocimiento cual iba a ser el monto, la modalidad pensional y si le era dable aceptarla o no, bajo ese entendido la actora celebró ese nuevo acto jurídico y bajo esas condiciones no se puede argumentar una información que se omitió cuando la misma ha quedado saneada (CSJ SL17595 de 2017).
Además, conforme la historia laboral los aportes fueron realizados con unos salarios, en promedio de un salario, salario y medio, en esas condiciones la pensión fue reconocida conforme las condiciones y el capital acumulado que si se comparan con lo recibido en el RPM seria casi igual lo que está recibiendo. 2. Prescripción. Aunque omitió generar una oposición o realizar su ejercicio al derecho defensa en lo que tiene que ver con la contestación de la demanda, en el presente proceso se encuentra probada la prescripción. Si bien, existen unas cotizaciones para diciembre de 2019, la demandante adquirió su status pensional a partir del 1 de septiembre del año 2019, momento último a partir del cual se debe contar la prescripción. III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE Reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada.
Agregó que la AFP demandada no cumplió con su deber de informar las ventajas y desventajas que podían presentarse al afiliarse al RAIS, o su posibilidad de regresar al RPM, y las implicaciones que ello conllevaba, es lo que origina el pago de los perjuicios materiales e Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 8 inmateriales solicitados en la demanda, que constituye el hecho dañoso y que revela la relación de causalidad con el agravio sufrido.
PORVENIR S.A Insistió en la tesis expuesta en su recurso de apelación IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo que surta los recursos de apelación. Problema jurídico: Orbita en determinar (i) sí existió incumplimiento al deber de información por parte de la demandada respecto del traslado que realizó la pensionada demandante del RPMPD al RAIS (ii) en caso de acreditarse que esa falta de información, establecer si de ello deviene condena por perjuicios y si son procedentes, puntualmente, los perjuicios inmateriales y finalmente, (iii) determinar si operó el fenómeno de la prescripción Tesis del despacho: En el caso sub judice, dado el status de pensionada que ostenta la actora en el RAIS y la verificación de la omisión en el cumplimiento del deber de información a cargo de Porvenir SA al momento de trasladarse de régimen pensional se establece que tiene derecho al reconocimiento de perjuicios materiales, no obstante, no proceden los perjuicios inmateriales ni es dable declarar de manera oficiosa la excepción de prescripción. Premisa normativa y fáctica Indemnización plena de perjuicios a cargo de AFP ante el incumplimiento del deber de información de la AFP El artículo 2341 del Código Civil, establece que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 9 indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, precisó que: “…si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto… (…) Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados” Conforme lo acotado, no es dable declarar la ineficacia de la afiliación cuando el demandante ostenta la calidad de pensionado, habida cuenta que ya se encuentra bajo una situación jurídica consolidada que no es posible retrotraer, atendiendo las implicaciones que ello llevaría consigo, sin embargo, con ocasión del daño por culpa que generó el traslado se abre paso la indemnización total por perjuicios.
Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 10 A su vez, el artículo 2343 ibidem, dispone que “es obligado a la indemnización el que hizo el daño…”. Y el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, establece respecto de las AFP que, “en su calidad de administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad.
Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”. (Subraya fuera de texto) En este orden, y retomando lo dispuesto en el artículo 2341, para que se configure la indemnización plena de perjuicios ante el incumplimiento de una AFP en su deber de información, deben demostrarse tres elementos como lo son (i) la culpa, (ii) el daño y (iii) el nexo casual.
Culpa Al tenor del artículo 63 del CC, el descuido leve, el descuido ligero, la falta de diligencia y cuidado que una persona emplea ordinariamente en sus negocios propios, equivale a la culpa leve. La que valga decir, fue declarada por la A quo, al concluir que la pasiva hizo incurrir en error a la demandante pensionada, al momento del traslado.
Por su parte, Porvenir S.A. aduce que no existió culpa o una conducta dolosa que generara un daño por la mesada diferencial obtenida por la actora. Para resolver este aspecto, es preciso aclarar de entrada, que la culpa imputable a la pasiva no se atribuye al acto de haber otorgado una pensión bajo las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y que regulan el RAIS, sino al incumplimiento al deber de información que le asistía a la AFP al momento de realizar el traslado de régimen pensional de la actora, es que en el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que atribuye a las AFP la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 11 traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Pues bien, es que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”3, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 3 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 12 Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP Porvenir S.A a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquella tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen. Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM hasta el 1 de septiembre de 1998 cuando se trasladó a Porvenir S.A., luego el 1 de mayo del año 2000 se afilió a Colpatria, para luego retornar a la AFP Porvenir S.A por cesión por fusión, entidad que reconoció su pensión de bajo garantía de pensión mínima el 1 de septiembre de 2019.
Entonces, como fue la Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 13 La AFP accionada no allegó medio de prueba alguno, ya que no contestó la demanda; y tal desatención tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado, pues, éste es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. Aunado a lo anterior, ante la incomparecencia del representante legal de la demandada a absolver interrogatorio de parte la juez mediante auto de 31 de agosto de 2023 aplicó como consecuencias procesales tener por ciertos los hechos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19 de la reforma de la demanda alusivos entre otras cosas, a la información imprecisa y parcializada otorgada por el asesor del fondo convocado y que no le fueron puestas en conocimiento las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, como sus implicaciones y consecuencias.
Presunción que no fue desvirtuada. Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar que con tal actuar omisivo y negligente se configuró la culpa por parte de Porvenir S.A, sin que sea de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, o que se haya saneado tal actuar como lo indicó la demandada en su apelación, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Perjuicio o lesión Los perjuicios o lesión consiste en aquel daño material, físico o morar que se produce como consecuencia de la acción de la persona responsable, que para este caso, teniendo en cuenta la calidad de pensionada de la demandante, corresponde a los perjuicios económicos derivados de esa omisión a su deber de información, que según la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia, se materializa en la diferencia existente entre el valor de la pensión reconocida en el RAIS y aquella que hubiese obtenido en el RPMPD de Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 14 haber permanecido en él, es decir, en la diferencia o desmejora del valor de pensión de vejez (SLCSJ SL 3535 de 2021 y SL 1113 de 2022).
Porvenir S.A discute que no existe un daño, dado que la pensión fue cuantificada conforme lo dispone el ordenamiento jurídico para el RAIS y que, en todo caso, atendiendo el IBC reportado en la historia laboral, la mesada pensional sería “casi igual” en ambos regímenes, ya que las cotizaciones eran en orden a un salario mínimo o salario y medio.
Sobre el punto, vale reiterar que el daño en primera instancia no se cimentó en la liquidación de la pensión realizada por la AFP, sino en la diferencia resultante de la que hubiere obtenido en el RMP y a la cual la actora no pudo acceder ante la falta de información veraz, negligente e incompleta al momento de trasladarse de régimen pensional.
En cuanto al IBC sobre el cual se efectuaron los aportes, se verifica de la historia laboral que son superiores, sin embargo, tal aspecto se estudiara de manera concreta y cuantificada frente a la diferencia existente en la mesada pensional causadas en el RAIS y la que hubiera recibido en el RMP, para comprobar la existencia del daño. En el sub examine, se verifica que el 9 de octubre de 2019 Porvenir S.A comunicó el otorgamiento a la actora de su pensión de vejez a través de la garantía de pensión mínima a partir del 1 de septiembre de 2019, en cuantía del s.m.l.m.v que para la época equivalía a $828.1164 y por 13 mesadas anuales.
Una eventual mesada pensional en el RPM, que en los términos de la sentencia de primera instancia fue calculado a partir del 1 de enero de 2020, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, aspecto que no fue discutido por las partes, de cara a la pensión reconocida por Porvenir, revela una diferencia de cada mesada pensional para el año 2020 de $635.499, para el año 2021 de $629.140, para el año 2022 de $624.083 y para el año 2023 de $677.163, ello sin 4 Pág. 67 10ReformaDemanda.pdf Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 15 tener en cuenta la causación de la mesada 14 a la que tendría derecho en el RPM5.
De este modo, no le asiste razón al recurrente en cuanto a que no se materializó un daño, al ser las mesadas devengadas en cada régimen próximas en su valor, pues se revela existe una diferencia considerable, que actúa en detrimento de los intereses de la actora, por tanto, no erró el Juzgado al tener por acreditado el daño. Ahora, si bien los valores arrojados en esta liquidación son ligeramente superiores a los establecidos por la A quo, ello no fue objeto de inconformidad y dado que esos rubros no tienen la connotación de mesadas pensionales sino de indemnización, no es dable modificar ese aspecto bajo la premisa de los derechos mínimos que en otras oportunidades ha considerado esta Corporación, pues, se itera, esos emolumentos no son mesadas pensionales.
Nexo causal Entendido como la relación de causalidad fáctica que existe entre el daño o el hecho generador del daño y el perjuicio debidamente probado, que, de no encontrarse presente, no es posible efectuar el juicio de responsabilidad. En el sub examine, es evidente el nexo causal que existe entre tal actuar omisivo y/o negligente de Porvenir S.A como Administradora de Fondo de Pensiones, y el daño eventualmente producido, pues, como se indicó, la culpa emerge del actuar negligente de la AFP al momento de brindar una asesoría pobre e inexacta que llevó a la demandante a tomar una decisión que afectó su prestación de retiro, generando como daño esa la diferencia existente entre el valor de la pensión reconocida en el 5 AÑO % de INCREMENTO DE ACUERDO AL IPC INCREMENTO MESADA QUE SE DEBIO RECONOCER ACTUALIZADA MESADA RECONOCIDA DIFERENCIA 2.020 $1.513.302 $877.803 $635.499 2.021 1,61% 24.364,17 $ $1.537.666 $908.526 $629.140 2.022 5,62% 86.416,85 $ $1.624.083 $1.000.000 $624.083 2.023 13,12% 213.079,73 $ $1.837.163 $1.160.000 $677.163 ACTUALIZACION MESADAS Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 16 RAIS y la que hubiere obtenido en el RPMPD, es decir, es una consecuencia directa de esa conducta.
Perjuicios morales Los perjuicios morales, son aquellos que violentan a la persona, directa o indirectamente, y se reflejan en dolor, aflicción y, en general, sentimientos de desesperación y congoja y se dividen en objetivados y subjetivados. Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o trastornos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir (Radicación 39867 CSJ de 6 de julio de 2011).
No obstante, los mismos estén debidamente acreditados (ver sentencia SL CSJ SL 1113 de 2022). Sobre el punto, fue recibada prueba testimonial así: Janeth Téllez Diaz, quien afirmó conocer a la demandante desde hace 20 años, por ser vecina y amiga de la actora y tener un establecimiento de comercio donde ésta hace sus compras, indicó que Leonilde Beltrán se encuentra pensionada desde hace 3 años aproximadamente, y que “últimamente” ha percibido tristeza en ella, ya que no puede hacer las cosas como las tenía planeadas, debido a que la pensión es del salario mínimo y el salario que ella devengaba era superior, lo que no le permite “darse gusticos”, salir de paseo, que también “vive” de mal genio, le fía el mercado, y cuando organizan reuniones ella aporta “una cosa mínima” porque dice que no le alcanza6.
Norbey Guillermo Linares Beltrán, hijo de la actora, quien reside con ella, expresó que su madre devengada “casi” 2 salarios mínimos y su pensión es del salario mínimo, lo que ha cambiado su nivel de vida, ya que no puede salir de su casa con mucha frecuencia, viajar y hacer compras dado que no puede solventar esos gastos. Aunado a que tiene un “bajón anímico” desde la pandemia. 6 MIN. 20:10 – 42:24 21AudienciaArticulo77y80.mp4 Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 17 Argumentó la juez que cuando una persona se pensiona su nivel de vida cambia, debido a que ninguna pensión legal alcanza el 100% de lo que un trabajador percibe como salario, lo que implica una disminución en los ingresos, una vez adquirido el estatus de pensionado.
En efecto, le asiste razón a la A quo ya que, ante la disminución de los ingresos del pensionado, el estilo de vida del pensionado debe cambiar, lo que repercute en su vida social e inclusive traer tristeza y/o depresión, sin que por este hecho presuponga que la persona tenga que verse enfrentada a situaciones de tal envergadura que le afecte su dignidad humana, pues esa una situación a la que se enfrentan todas las personas en tales condiciones.
La parte actora arguye que nunca estuvo cesante como lo expresó la A quo, supuesto, que en efecto se corrobora de la historia laboral en la que se verifican aportes hasta diciembre de 2019, no obstante, ello no acredita el perjuicio solicitado. Lo anterior conlleva a que no se encuentran demostrados los perjuicios morales que reclama la demandante, y que se hayan generado como consecuencia del monto de la pensión que le reconoció Porvenir S.A. Prescripción Finalmente, frente a solicitud de declaración oficiosa de la excepción de prescripción, se tiene conforme lo dispuesto en el artículo 282 del CGP aplicable en la especialidad por expresa integración normativa autorizada por el artículo 145 del CPTSS, que este medio exceptivo debe ser alegado en la contestación de la demanda, caso contrario, se entenderá renunciada.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2501 de 2018 decantó: “Cosa muy distinta es que, como lo ordena el mentado artículo 282, «cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 18 oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda», situación que implica que las excepciones propias «prescripción, compensación y nulidad relativa», --a diferencia de las impropias que pueden alegarse en cualquier tiempo y son declarables de oficio--, deben plantearse con la contestación de la demanda, es decir, en su debida oportunidad procesal, para que el juzgador tenga el deber de fallar el pleito en consonancia con ellas, si las encuentra probadas.
En cuanto a la prescripción extintiva a que alude el inciso segundo de la mencionada norma, basta decir, que se entiende como una forma de extinción o desaparición de un derecho, real o personal o de una acción, cuando durante un determinado período de tiempo establecido en la ley, no se realizan ciertos actos, a lo que el ordenamiento le atribuye la consecuencia indicada.
En ese sentido, el precepto es claro en señalar que si la mentada excepción no se propone oportunamente, como en últimas aquí ocurrió, «se entenderá renunciada»”. Así las cosas, no incurrió la juez en yerro alguno en su decisión de instancia al no estudiar la ocurrencia de tal fenómeno. V) COSTAS Sin costas en esta instancia, teniendo en cuenta que no fueron prósperos los recursos de las partes.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el día 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- SIN COSTAS en esta instancia. Decisión aprobada mediante Acta N. 102 del 30 de noviembre de 2023. Radicación: 73001-31-05-004-2022-00257-01 19 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de La Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado (Ausencia Justificada) CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cbd71b922d106a448aeff535c691a3d1032e3eca559b581b7878bb1122cd08dc Documento generado en 30/11/2023 09:01:08 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica