TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 062 San José del Guaviare, cinco (05) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Acción Apelación auto – inadmisión prueba común. Acusados Rubén Darío Rivera Olarte Delitos Estímulo a la prostitución de menores, demanda de explotación sexual y comercial en persona menor de 18 años, Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años – agravado, actos sexuales abusivos con menor de 14 años – agravado, en concurso homogéneo y sucesivo Radicado 940016000-644-2020-00030-01 Int.
O2023-031 Aprobación Acta N°. 062 del 05 de septiembre de 2023 Decisión Confirma Providencia 1. ASUNTO. Se ocupa el Tribunal de resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del acusado Rubén Darío Rivera Olarte, en contra del auto proferido el veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, inadmitió la prueba común - testimonios de DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL –, solicitada por esta. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 2 Del escrito de acusación1 se desprende que, durante los años 2012 y 2019 en la calle 29 con carrera 19 Barrio las Delicias del municipio de Inírida – Guainía, Rubén Darío Rivera Olarte sostuvo, a cambio de dinero relaciones sexuales con las menores DMCP, YPGC, NYPR, YVHH Y MAPL, aprovechándose de circunstancias de vulnerabilidad y de su minoría de edad.
Adicional se tiene que, el acusado en ese entonces era docente, le dictaba clase a varias de las presuntas víctimas, que empleaba los espacios educativos para abordarlas. 2.2. Procesales. Por estos hechos se vinculó Rubén Darío Rivera Olarte, mediante audiencia de formulación de imputación celebrada durante los días 17 y 18 de marzo de 20202 ante el Juzgado cuarenta y uno Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. Igualmente, se legalizó allanamiento y registro y captura del imputado.
La Fiscalía General de la Nación le imputó los cargos como presunto responsable de las conductas punibles de estímulo a la prostitución de menores, demanda de explotación sexual y comercial en persona menor de 18 años, acceso carnal abusivo con menor de 14 años – agravado, actos sexuales abusivos con menor de 14 años – agravado, en concurso homogéneo y sucesivo – artículos 208, 209, 211 numeral 2, 217, 217A y 31 Código Penal-. 1 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 01EscritoAcusación19062020. 2 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno garantías – 01ExpedienteGarantias.
Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 3 Presentada la acusación3, le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 10 de julio de 20204. En esta la defensa presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado, impartiéndose mérito en audiencia surtida el 31 de julio de 20205, siendo negada y concediéndose recurso de apelación elevado por la peticionaria de la nulidad.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en proveído del 6 de agosto de 20216, confirmó la decisión de negar la nulidad de todo lo actuado. Finalmente, el 22 de septiembre de 20217 se dio por concluida la audiencia de formulación de acusación en contra de RDRO, y se fijó fecha para la realización de audiencia preparatoria.
El día 21 de junio de 20228 se adelantó la audiencia preparatoria, en donde se adoptó la decisión que fue objeto del recurso de alzada.
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA. 3 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 01EscritoAcusación19062020. 4 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 06CICERO.AudienciaAcusación10072020. 5 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 09CICERO.AudienciaAcusación31072020. 6 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 20DiligenciasSegundaInstancia20082021. 7 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 24CICERO.AudienciaAcusación22092021. 8 Expediente digital – Primera instancia - Cuaderno principal – 37CICERO.AudienciaPreparatoria21062022 Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 4 En desarrollo de la audiencia preparatoria, el a quo resolvió las peticiones probatorias elevadas por la Fiscalía General de la Nación y por la defensa técnica.
Decretó las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa, e inadmitió la prueba testimonial común de las presuntas víctimas DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL - solicitada por la defensa -9, por considerar que no se aprecia carga argumentativa de rigor ya que, i) no es una carga argumentativa válida el posible desistimiento del testigo por parte de la contraparte, ii) que eventualmente queden temas sin abordar en el interrogatorio directo y iii) la defensa no tenga la posibilidad de interrogar de manera directa, aquello que no fue interrogado por la Fiscalía. Adicional, agregó que con el decreto de esta prueba, se causaría un perjuicio irremediable a las víctimas.
4. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. Defensa como recurrente10. Fincó la alzada en la negativa del a quo de no decretar la prueba común -testimonios las presuntas víctimas DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL-. Indicó que lo que se pretende con esta prueba testimonial común, es demostrar cómo se dieron los hechos desde su origen, pues esta probanza sustenta su teoría del caso, tendiente a probar que las presuntas víctimas han 9 Primera instancia – Cuaderno 02 principal – folio 37 grabación audiencia preparatoria – minuto 13:52 a 22:20. 10 Primera instancia – Cuaderno 02 principal – folio 37 grabación audiencia preparatoria – minuto 42:24 a 49:07.
Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 5 tenido coerciones por parte de la policía nacional y la inocencia del acusado RDRO. Arguye que, sin el decreto de esta prueba común, se vería afectado el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado, y que bajo el criterio de la revictimización, se anula el esclarecimiento de la verdad. 4.2.
Fiscalía como no recurrente11. Solicitó que se mantenga la decisión, en razón a que no fue debidamente argumentado. 4.3. Representante de víctimas como no recurrente12. Solicitó se confirme la decisión emitida, por cuanto es ajustada a derecho, siendo la revictimización el eje temático para negar la prueba de la defensa, práctica que haría que se reviva el sufrimiento, menoscabando los derechos y personalidad de las víctimas. 5.
CONSIDERACIONES. Como preludio es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía. 11 Primera instancia – Cuaderno 02 principal – folio 37 grabación audiencia preparatoria – minuto 49:17 a 54:55. 12Primera instancia – Cuaderno 02 principal – folio 37 grabación audiencia preparatoria – minuto 55:01 a 56:51.
Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 6 Aunado a lo anterior, el auto objeto de censura se encuentra enlistado en el numeral 5º del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal. 5.1. Problema jurídico. Consiste en establecer, si la decisión emitida por el Juez de primera instancia es o no acertada, al inadmitir la prueba conjunta testimonios de DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL, por no se apreciarse la carga argumentativa de rigor para este tipo de peticiones probatorias y causarse un perjuicio irremediable a las víctimas. 5.2 De la exclusión de pruebas.
En la sistemática procesal penal regulada por la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria el escenario natural en el que se seleccionan por el juez los elementos de prueba que deben ser practicados o incorporados en la audiencia pública de juicio oral, labor que presupone un pronunciamiento sobre su inadmisión, rechazo o exclusión. De acuerdo con lo previsto en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá́ de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así́ como la responsabilidad o no de aquel a quien se le atribuye como autor o participe.
Por ello, acorde con el inciso 2° de esta misma norma, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando «ellas se refieran Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 7 a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad». La pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia.
Por esta razón, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).
En síntesis, al momento de realizar las solicitudes probatorias, las partes están obligadas a exponer con claridad y precisión la pertinencia de los medios de convicción que aspiran les sea decretados, para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así́ ordene su práctica. 5.3 La impugnación a la credibilidad del testigo.
El Artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, abarca esta temática, señalando que, la impugnación a la credibilidad del testigo tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: <1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 8 2.
Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencia ante el juez de control de garantías. 5.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6. Contradicciones en el contenido de las declaraciones>. 5.4. Del caso en concreto. En el presente asunto, al resolver lo atinente a las solicitudes probatorias ofrecidas por las partes, el a quo decidió́ inadmitirle a la defensa del acusado, la prueba común – testimonios de DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL –, por no se apreciarse la carga argumentativa de rigor para este tipo de peticiones probatorias, y causarse con la práctica de esta probanza un perjuicio irremediable a las víctimas.
En ese sentido, la Sala procederá́ a valorar si, como lo alega el recurrente, el a quo erró al inadmitir el decreto de la testimonial mencionada. Para tal efecto, es preciso traer a colación la sustentación que de la prueba común – testimonios de DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL- realizó la defensa en la audiencia preparatoria - Primera instancia – Cuaderno 02 principal – folio 30 grabación audiencia preparatoria – minuto 2:08:12 a 2:14:57, así: “es pertinente su señoría y guarda toda relación de importancia para la defensa escuchar en directo a las presuntas víctimas (…) por que según recolección de investigación que ha obtenido esta defensa, se tuvo conocimiento su señoría y hacía allá apunta la teoría del caso de la Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 9 defensa que las presuntas víctimas han sido inducidas en dar versiones diferentes de los presuntos hechos que se han enrostrado, han sostenido a diferentes personas las que aquí se denominan como víctimas, que han sido o que fueron intimidadas para dar versiones que o corresponden a la verdad su señoría, dicha verdad enmarcada en lo que la Fiscalía ha situado como hechos jurídicamente relevantes.
Desde los reconocimientos fotográficos, según investigaciones que ha realizado la defensa y dicho de las propias presuntas víctimas, fueron coaccionadas precisamente a realizar ese tipo de señalamientos sin que ni siquiera conocieran a estas personas su señoría. Han sostenido las presuntas víctimas por información que ha recolectado la defensa que fueron realmente intimidadas para dar versiones que no correspondían a la verdad, pues de ahí su señoría la pertinencia y el interés que le asiste a la defensa de tener a las presuntas víctimas como testigos directos.
“(…) la teoría del caso de la defensa y la información que ha logrado recolectar la defensa es completamente diferente, y será entonces su señoría, única y exclusivamente con testimonios en directo de las presuntas víctimas la forma en que tiene la defensa para interrogar sobre la información obtenida sobre la teoría que ya se está exponiendo en esta audiencia preparatoria, y saber y evidenciar si definitivamente esas declaraciones que rindieron las presuntas víctimas están revestidas primero de hechos irregulares desconocidos durante todo el proceso, y segundo rodeadas claramente de falsedad en todo lo que se ha dicho su señoría. Teniendo estos testigos en contrainterrogatorio la defensa no podrá satisfacer las necesidades, porque su señoría NO sobra decirlo, el contrainterrogatorio sólo me daría la oportunidad de hacer aclaraciones o preguntas sobre las formuladas por la fiscalía y claramente se evidencia con la carga argumentativa de la señora fiscal y la de esta defensa, pues nos asisten primero teorías completamente diferentes, y nos asisten razones diferentes en el modelo de interrogatorio que iremos a utilizar cada una con las presuntas víctimas (…) con esto no sólo las presuntas víctimas van a poder aclarar ante su Despacho esa génesis de cómo empezó este proceso, sino también se podrá determinar que efectivamente esas declaraciones que rindieron donde consta que son ellas y se podrá reconocer que fueron ellas las presuntas víctimas quienes las que rindieron esas declaraciones, y si las mismas se dieron de manera libre, consiente y voluntaria, o si por el contrario fueron producto de coerciones ejercidas por particulares, y pues claramente no cualquier particular, servidores públicos entre ellos policías adscritos a la regional Bogotá (…), es así, como para la defensa guarda una relación y una pertinencia clara y directa para tener esta Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 10 víctimas en común, y así poder llevarle este conocimiento real de los hechos, siendo claramente conducente su señoría tenerlas por ser los testimonios pruebas idóneas para el proceso penal, y útiles su señoría porque teniendo en directo a estas presuntas víctimas se aclararán no sólo situaciones de tiempo modo y lugar, sino estas situaciones que rodean el proceso y el cómo realmente se inició la investigación y de cómo es la voluntad de las personas, de esas presuntas víctimas, sí se vio cercenada al recibir coerciones y amenazas por algunos miembros de la policía nacional.
(…) de no tenerlas en directo la fiscalía podría, uno declinar de las testigos y dejar a la defensa sin como poderle demostrar a su Despacho lo que anteriormente argumentaba y la inocencia de mi prohijado, y no sólo eso si no se decretara en directo y podría la fiscalía no declinar de ellas, simplemente la defensa no podría corroborar su teoría del caso porque quedaría a merced de las preguntas que le haría la fiscalía, que como se escuchó le asisten cargas argumentativas completamente diferentes, porque la fiscalía solo va a crear situaciones de tiempo, modo y lugar relacionadas directamente con los hechos endilgados, y así la defensa pues no puede demostrar la teoría del caso que está manejando”.
Ahora bien, respecto al testigo común y la impugnación de credibilidad la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en auto AP4281-2019, radicación No. 55798 Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, señaló: “La defensa puede solicitar la práctica de las pruebas que han sido pedidas por la Fiscalía (y viceversa), siempre y cuando explique suficientemente la pertinencia a la luz de su teoría del caso.
Si su único propósito es impugnar la credibilidad de un testigo, no es procedente apelar a la figura de la “prueba común”, por varias razones: (i) la impugnación de la credibilidad es una de las principales expresiones del derecho a la confrontación; (ii) se trata de una posibilidad otorgada por la ley, que no necesita ser objeto de pronunciamiento durante la audiencia preparatoria;
(iii) los temas concernientes a la credibilidad son pertinentes en el contrainterrogatorio, independientemente de que la Fiscalía haya abordado esas temáticas en el interrogatorio directo, por la razón elemental de que la posibilidad de impugnación no puede estar limitada por quien presenta la prueba; y (iv) ese ejercicio Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 11 adquiere sentido si, finalmente, la Fiscalía se sirve del testimonio para sustentar su teoría del caso, de tal suerte que, si renuncia al mismo, no tendría ningún sentido hablar de impugnación de su credibilidad (CSJAP, 8 mar. 2018, Rad. 51882, entre muchas otras.) En cuanto al ejercicio de la impugnación de la credibilidad de los testigos, la Sala se ha referido reiteradamente a las herramientas que el ordenamiento jurídico consagra para dichos fines, entre las que se destacan: (i) la posibilidad de utilizar preguntas sugestivas durante el contrainterrogatorio;
(ii) la utilización de declaraciones anteriores del testigo; y (iii) la eventual utilización de prueba de refutación (ídem). (…) (CSJSP, 1 feb. 2017, Rad. 44959; CSJAP, 8 feb- 2017. Rad. 49405; CSJAP, 5 jun. 2019, Rad. 55337; entre otras)”. Con todo, para esta Sala fue acertada la decisión del a quo de inadmitir la prueba común – testimonios de las presuntas víctimas DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL – solicitada por la defensa, pues, de la argumentación que de la pertinencia hizo con base en su teoría del caso - Han sostenido las presuntas víctimas por información que ha recolectado la defensa que fueron realmente intimidadas para dar versiones que no correspondían a la verdad, pues de ahí su señoría la pertinencia y el interés que le asisten a la defensa de tener a las presuntas víctimas como testigos directos-, se infiere que el único objetivo es restar credibilidad a los testimonios de las víctimas – numeral 5º artículo 403 del CPP-, y que, como bien lo señala la jurisprudencia en cita, es deber de la defensa en el contrainterrogatorio, debatir tal aspecto, y allí hacer uso de las facultades que legalmente y jurisprudencialmente se le ha atribuido atinentes a la impugnación de la credibilidad.
Adicional, es pertinente resaltar, que el restar credibilidad a un testigo, en este caso de las víctimas, depende de las habilidades que el interrogador tenga al Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 12 realizar su tarea, resultando entonces, sin asidero la necesidad alegada por la defensa de decreto de la prueba testimonial en común. En adición a lo explicado, y en torno la revictimización, para la sala es de vital importancia hacer mención a la especial valoración de la prueba que en el presente caso deberá realizarse, pues las presuntas víctimas son mujeres y para el momento de la ocurrencia de los hechos menores de edad.
Por lo anterior, se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a estas mujeres a recordar el evento traumático. Siendo ello, un deber de la administración de justicia frente a las mujeres víctimas de conductas características de esta clase de vejámenes, recordando que, la Corte Constitucional introdujo algunas reglas para analizar los casos que involucren actos discriminatorios.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2016 “El enfoque de género permite evidenciar que en determinadas circunstancias las consecuencias jurídicas pueden ir en detrimento de los derechos de las mujeres: «De ahí que, entonces, se convierta en un “deber constitucional” no dejar sin contenido el artículo 13 Superior y, en consecuencia, interpretar los hechos, pruebas y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de género.” Adicional, la misma providencia esta corporación identificó los deberes concretos de la administración de justicia en este tópico: “a) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;
Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 13 b) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; c) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; d) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; e) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; f) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; g) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; h) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales e; i) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.” En resumen, para la Sala resulta acertada la determinación adoptada por el Juez de primera instancia, pues la argumentación elevada por la defensa al solicitar el decreto de la prueba inadmitida – testimonio común de las presuntas víctimas DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL– no fue lo suficientemente sólida para evidenciar la necesidad de la misma, y el permitir se interrogue directamente, pondría en riesgo los derechos de estas mujeres posibles víctimas.
Corolario de lo anterior, esta Corporación confirmará la decisión del Juez de primera instancia - auto de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) -, que inadmitió la prueba común - testimonios de las presuntas víctimas DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL -, y devolverá las diligencias a dicho estrado judicial para que continúe la etapa procesal correspondiente.
Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 14 En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, Resuelve: Primero: Confirmar la decisión del Juez de primera instancia - auto de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) -, que inadmitió la prueba común - testimonios de las presuntas víctimas DMCP, YPGC, NYPR, YVHH y MAPL -.
Segundo: Devolver la actuación al Juzgado de origen. Tercero: El presente auto se notifica en estrado y en su contra no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N°. 940016000-644-2020-00030-01 RDRO 15 (Salvamento de voto) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Salvamento De Voto Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fe91fb56775e562f990416c48d11af0a982d1470ef25dd0210cd93c38afa0f06 Documento generado en 05/09/2023 03:15:11 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO Acción Apelación auto – inadmisión prueba común. Acusados Rubén Darío Rivera Olarte Delitos Estímulo a la prostitución de menores, demanda de explotación sexual y comercial en persona menor de 18 años, Acceso Carnal abusivo con menor de 14 años – agravado, actos sexuales abusivos con menor de 14 años – agravado, en concurso homogéneo y sucesivo Radicado 940016000-644-2020-00030-01 Int.
O2023-031 San José del Guaviare, cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Con el respeto debido que profeso por las decisiones de mis compañeros de Sala, debo manifestar que salvo el voto. Coincide la posición mayoritaria con las conclusiones del a quo al indicar que la argumentación presentada por la defensa al solicitar las pruebas comunes no fue suficiente y que de haberse accedido a aquellas se vulnerarían los derechos de las mujeres víctimas.
Además indicó que la defensa contaba con el turno en el contrainterrogatorio para lograr obtener la información que deseaba. Difiero de tales apreciaciones. 2 Me parece importante precisar que cuando una parte logra, en el contrainterrogatorio, menguar la credibilidad de un testigo, de seguro no lo va a usar como testigo propio, pues correría el riesgo de presentar a un testigo mentiroso, con las consecuencias que ello conlleva.
Por eso, en eventos en donde a la parte no le interesa atacar dicho poder suasorio y sí introducir al juicio información que puede no ser útil para la contraparte y sí para ella, debe deprecar que el testigo responda sus preguntas en el directo, como ocurre en este caso. La defensa pretendía explicarle al juez que lo narrado por las víctimas -que sirvió como fundamento de la acusación- fue producto de una intimidación. Ese es un hecho nuevo no relacionado con el abuso sexual.
La fiscalía quiere probar que hubo delito sexual y, el defensor, que lo narrado por los menores no es cierto porque es producto de una intimidación. Pero, para ello, la defensa no va a atacar la credibilidad de los testigos, como cuando se le hace ver que su dicho es mendaz porque aparece contraevidente, sino que pretende explicar que aquello que las menores narraron antes del juicio es producto de una intimidación. Los testigos, en el turno de la fiscalía, narrarán unos hechos determinados y relacionados con el abuso sexual (esa fue su pertinencia); la defensa quiere probar unos nuevos hechos, posteriores al abuso sexual (la intimidación), pero ello no lo puede obtener del contrainterrogatorio, porque su función no es traer nuevos hechos sino atacar la credibilidad de los antiguos. 3 Es posible que, al momento de ser interrogados por la fiscalía, afirmen los testigos que sus versiones son producto de la ya referida intimidación, caso en el cual el fiscal deberá utilizar el testimonio adjunto (tema que no fue el que ocupó la atención de la sala).
Si eso sucede, no habría lugar al contrainterrogatorio, porque la defensa lograría su objetivo. Ahora bien, si en el directo de la fiscalía los menores narran los hechos delictivos y señalan su responsable, la defensa ha solicitado a la judicatura que le permitan probar que lo que ellos han dicho en el pasado y que, de seguro, afirmarán en el juicio, es producto de un hecho novedoso de coacción. ¿Cómo se hizo, quién la hizo, en qué circunstancias? Eso es lo que quiere probar la defensa.
Ello no lo logra con el contrainterrogatorio. Por eso considero que se debía permitir que la defensa interrogara a los menores con ese exclusivo fin en un turno directo que debería desarrollarse una vez finalizara el turno de declarar de los menores como testigos de cargo, para así evitar que deban ser citados en una nueva oportunidad.
La pertinencia de la prueba de la defensa era evidente, apuntaba a lograr demostrar, en los términos del artículo 375 del Código de Procedimiento Penal1, que hubo actos de coacción que hacían mendaz las versiones del pasado de las víctimas. Ahora bien, con relación al otro tópico abordado estimo que el enfoque diferencial de género y el etario, no pueden anular las garantías constitucionales debidas al procesado. 1 «También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.» 4 Estoy seguro que la presencia de mujeres víctimas de delitos sexuales, sobre todo si son niñas y adolescentes, obliga a un cuidado extremo y a la toma de decisiones que impidan la revictimización. Dos factores entran en juego: su condición de mujer y de menores de edad.
Con relación a la primera, la perspectiva de género entendida como "un mandato constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres" (SP2649-2022), no tiene conexión con lo que se analiza, pues el problema jurídico orbita en el decreto de la prueba común. Hubiese sido prudente que la sala permitiese establecer una verdad que podría subyacer a la realidad de las testigos: la coacción de mujeres menores de edad y su instrumentalización. En el hipotético caso de que la defensa lo hubiese probado, no sólo sacaría avante su teoría del caso, sino que se patentizaría una vulneración a la dignidad humana de las víctimas que hubiese obligado a las autoridades a actuar en defensa de los derechos prevalentes de las menores de edad.
Si el constreñimiento existió, se perdió la oportunidad de saberlo y de actuar en pro de las garantías de las víctimas. 5 Por otra parte, frente a la minoría de edad, la Sala de Casación Penal ha considerado que «La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio» (SP934-2020) Por tanto, no es posible indicar en la providencia que la fiscalía cuenta con las entrevistas o con las declaraciones anteriores al juicio para usarlas en éste.
En primer lugar, porque las entrevistas no son pruebas; son declaraciones anteriores al juicio que sólo pueden ingresar como excepcional prueba de referencia o pueden usarse como medio para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad2. En SP086-2023 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recuerda que «La consagración de este tipo específico de entrevista judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial, salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores que se ven involucrados en este tipo de conductas penales, procurando reducir la revictimización, mediante una entrevista que debe ser realizada por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento humano, a fin de (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones del menor y (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista. 2 SP140-2023« […] conviene recordarle al defensor que al juez, por regla general, solo le está permitido sopesar lo que el testigo exterioriza en el juicio oral y que las declaraciones rendidas con anterioridad únicamente pueden ser utilizadas de dos formas diferentes en ese escenario: i) para facilitar el interrogatorio cruzado, a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad y ii) como prueba de referencia en los casos expresamente previstos en la ley o testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia la versión (CSJ SP, 17 ene. 2017, rad. 44950 y CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, entre muchas otras). 6 No significa lo expuesto, que la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales esté siendo elevada a la categoría de “prueba autónoma”, debiéndose entender este elemento material probatorio dentro de la sistemática de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con la cual, ‘prueba’ es solo aquella que ha sido practicada o incorporada en la audiencia de juicio oral y público, en presencia del juez y sujeta a confrontación y contradicción por las partes.» Negrillas no originales.
Si la fiscalía no solicitó tales entrevistas como prueba de referencia, lo que valdría en el juicio sería la declaración de las víctimas y las entrevistas no servirían como elemento demostrativo autónomo, sino como medio para refrescar memoria o impugnar la credibilidad. Poor lo anterior, estimo que el enfoque de género y el principio pro infans no pueden romper con las garantías debidas al procesado.
En mi sentir, debió permitírsele a la defensa interrogar a las víctimas con relación a los aspectos de la coacción o intimidación. En esos términos dejo justificado el salvamento de voto. Fecha ut supra Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ba0363beb3fc665edd3a175d6e5e6b48664798800c2c937bf1b7f280b9126f20 Documento generado en 05/09/2023 03:09:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica