República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013187010202300155 01 Accionante: John Alexander Cuadros Daza Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 019 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por JOHN ALEXANDER CUADROS DAZA, en contra del fallo de tutela proferido el 9 de enero de 2024, por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual “negó por improcedente” el amparo deprecado. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Fueron sintetizados en la decisión de primera instancia de la siguiente manera: “Señaló el accionante JOHN ALEXANDER CUADROS DAZA, que está participando en el proceso de selección N° 2408 a 2434 territorial 8 de 2022, para la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima, empleo OPEC N. 189392, auxiliar administrativo, código 407, grado 8 Nivel Asistencial, aprobando todas las etapas de la convocatoria. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros El 24 de noviembre de 2023, la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, a través de la página web del Banco de elegibles mediante Resolución N.º 16712 del 20 de noviembre de 2023 - 2023RES 400.300.24-093628 conformo (sic) la lista de elegibles para proveer 58 vacantes definitivas del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaria (sic) de Educación y Cultura del Tolima, quedando ubicado en el puesto 25 con un puntaje de 73.47.
Que la referida resolución quedo (sic) en firme el 2 de diciembre de 2023, conforme lo ordena el artículo 14 del decreto Ley 760 de 2005. Luego de la firmeza de la lista de elegibles la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, enviaría al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se realizara el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso.
Luego desde el 20 de diciembre debió haberse comunicado a cada uno de los integrantes de la lista de elegibles para confirmar su interés de aceptación o rechazo para el nombramiento en el periodo de prueba, sin que a la fecha este trámite se hubiere realizado y con ello vulnerando el derecho reclamado como vulnerado. Con radicado número TOL2023ER037119 del 13 de diciembre de 2023, solicitó se nombrara en periodo de prueba, sin que a la fecha este se hubiere efectuado.
Adicionalmente no ha solicitado prorroga, para ser nombrado en el periodo de prueba desacatándose por parte de la SECRETARIA (sic) DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, lo dispuesto en el decreto 1083 de 2015 y 648 de 2017, vulnerándose con ellos sus derechos y ocasionándose un perjuicio irremediable. Con fundamento en lo anterior solicita, amparar los derechos incoados y como consecuencia se ordene a la SECRETARIA (sic) DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, que dentro de las 48 horas siguientes a la decisión del despacho, se adelante las actuaciones administrativas para el nombramiento en periodo de prueba en el cargo “Auxiliar Administrativo, Código: 407, Grado: 8, Nivel: asistencial, identificado con el Código OPEC No. 189392, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaria (sic) de Educación y Cultura del Tolima (Planta Administrativa) - Proceso de Selección 2408 a 2434 Territorial 8 de 2022”. 2.2.
Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que, el 22 de diciembre de 2023, avocó la acción de tutela interpuesta por JOHN ALEXANDER CUADROS DAZA, en contra de la 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante CNSC- y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA; asimismo, se dispuso vincular a las personas que hacen parte de la convocatoria del concurso de méritos aludido; de otro lado, negó la medida provisional solicitada por el accionante.
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La jueza de primer grado emitió sentencia el 9 de enero de 2024, en la que resolvió “negar por improcedente” el amparo deprecado. Como sustento de la decisión, manifestó que, el actor acudió al mecanismo tuitivo en busca del amparo de sus prerrogativas fundamentales, presuntamente vulneradas por las entidades accionadas al no haberse efectuado su nombramiento en periodo de prueba, en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, Grado 8, identificado con el Código OPEC No. 189392, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, en el marco del Proceso de Selección Territorial 8, en donde ocupó la posición número 27.
En ese contexto, adveró, según el promotor, debió ser nombrado dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la lista de elegibles, lo cual operó el 2 de diciembre de 2023, sin que a la fecha se le hubiere comunicado el acto administrativo de nombramiento. Así las cosas, sostuvo que, el derecho a acceder a un cargo público constituye una garantía para todos los ciudadanos que implica la posibilidad de permanecer y ascender en tales empleos, 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política.
En ese sentido, adveró que, los concursos de méritos son el procedimiento mediante el cual se accede a la función pública, trámite que se encuentra sujeto a reglas de obligatorio cumplimiento con miras a que no se actúe de forma discrecional durante dicho proceso; asimismo, anotó que, el instrumento en el que se encuentran consagrados dichos lineamientos son los acuerdos de convocatoria.
Posteriormente, resaltó el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela e indicó que, en materia de concurso de méritos su procedencia es excepcional, como lo ha determinado la Corte Constitucional, al señalar cuatro situaciones en la que es procedente acudir al mecanismo de amparo. Conforme a tales parámetros, aseveró que, las determinaciones adoptadas dentro del proceso de selección constituyen actos administrativos de carácter general cuya legalidad se presume, de manera que, las inconformidades que deriven de los mismos deben ser dirimidas a través de los medios de defensa judicial ordinarios.
De otra parte, frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela ante el acaecimiento de un perjuicio irremediable, afirmó que, no se expuso ninguna situación atinente a demostrar tal circunstancia, por lo que, no se justifica la intervención del juez de tutela. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros En consecuencia, consideró que, la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, al no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad.
Finalmente, explicó que, frente a la presunta vulneración a los derechos a la carrera administrativa por meritocracia, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas, debido proceso y confianza legítima, no observó el despacho una real afectación a los mismos.
4. DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la parte actora, impugnó el fallo y adujo que, no se encuentra conforme con lo resuelto en la decisión de primer grado, en específico, lo referente a que la presente controversia debe ser dirimida en un escenario diferente al constitucional. Como sustento de lo anterior, sostuvo que, mediante Acuerdo No. 410 del 30 de noviembre del 2022, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, suscribieron convenio con el objeto de convocar y establecer las reglas del Proceso de Selección 2408 a 2434 Territorial 8 de 2022, para proveer cincuenta y ocho vacantes definitivas del empleo denominado auxiliar administrativo, Código: 407, Grado: 8, Nivel: asistencial, identificado con el Código OPEC No. 189392, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad territorial.
En ese sentido, afirmó que, se inscribió en dicha convocatoria y aprobó todas las fases previstas en el mentado concurso. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Aunado a lo anterior, explicó, el 24 de noviembre de 2023, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, publicó la Resolución N.º 16712 del 20 de noviembre de 2023, en la que se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las 58 vacantes ofertadas, en la cual el actor ocupó el puesto 25 de la misma.
Asimismo, mencionó que, el 2 de diciembre siguiente, el mentado acto administrativo quedó en firme conforme lo dispone el 14 del Decreto Ley 760 de 2005. De otra parte, aclaró que, la CNSC, de forma arbitraría, cambió la fecha de firmeza del aludido acto administrativo del 20 de noviembre al 22 de diciembre de 2023 y, ello ocurrió después de que la entidad accionada conociera de la presente acción de tutela.
En ese contexto, sostuvo que, de conformidad con el artículo 2.2.5.1.6 del Decreto 1083 de 2015 y el canon 2.2.5.1.6 del Decreto 648 de 2017, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, desde el 20 de diciembre del 2023, debió comunicarse con cada uno de los integrantes de la lista de elegibles para confirmar su interés de aceptación o rechazo para el nombramiento en periodo de prueba, sin que a la fecha ello haya ocurrido, por lo que, se vulneran sus garantías constitucionales.
Por lo tanto, indicó que, el 13 de diciembre de 2023, solicitó a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, su nombramiento en periodo de prueba. En línea con lo anterior, hizo alusión a los artículos 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015 y 2.2.5.1.7 del Decreto 648 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros de 2017, en los que se establece que, aceptado el nombramiento, la persona designada deberá posesionarse en el empleo dentro de los 10 días hábiles siguientes, termino que podrá ser prorrogado por 90 días más. En ese sentido, aseveró que, no ha solicitado prorroga, empero, la secretaría demandada ha desatendido la normativa referenciada, omitiendo efectuar su posesión, lo que vulnera sus derechos fundamentales.
Agregó que, dado que mediante la Resolución N.º 16712 del 20 de noviembre de 2023, obtuvo un derecho subjetivo, la omisión del nominador de efectuar su designación ocasiona un perjuicio irremediable hasta tanto no sea nombrado en el cargo. Posteriormente, citó la respuesta otorgada por la CNSC, dentro del presente trámite tuitivo y conforme a ella, afirmó que, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, transgrede sus prerrogativas fundamentales, por lo que la acción de tutela es el medio idóneo para su protección conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-133 de 1998.
Por otro lado, manifestó que, contrario a lo sostenido por la a quo, se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, puesto que la omisión en su designación, pese a que el registro de elegibles se encuentra en firme, vulnera sus garantías constitucionales; asimismo, indicó, los diversos argumentos expuestos en el escrito de tutela también dan fe del acaecimiento de tal daño. Además, adveró que, la jueza de primer grado no valoró el documento aportado por el actor el 3 de enero de 2024, en el que 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros expuso que la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, no ejerció sus derechos de defensa y contradicción, por lo que, debe aplicarse el principio de presunción de veracidad.
Por otro lado, afirmó que, en un evento de similares características, se elevó solicitud de amparo que fue concedida el 9 de enero de 2024, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, bajo el radicado 73001318700220230011300. Corolario de lo anterior, requirió, se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, que realice las actuaciones pertinentes para efectuar su nombramiento. 5.
CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las demandadas, vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En este caso concreto, JOHN ALEXANDER CUADROS DAZA, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la presente acción de tutela, comoquiera que, actúa directamente reclamando la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las accionadas, al no ser 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros nombrado en el cargo para el cual concursó, de conformidad con la lista de elegibles proferida por la CNSC.
Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, comoquiera que, es la entidad encargada de efectuar el nombramiento de las personas que obtuvieron los mejores puntajes dentro del concurso referenciado para ocupar los 58 cargos a proveer.
Por su parte, la CNSC es la encargada de expedir los lineamientos en los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa; asimismo, expide la lista de 1 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros elegibles, la mantiene actualizada y la comunica al nominador para que se efectué el nombramiento de los participantes conforme a tales listas.
Finalmente, las personas que hacen parte del proceso de selección 2434 de 2022 – Territorial 8 de 2022, para proveer vacantes definitivas del empleo denominado auxiliar administrativo, código 407, grado: 8, nivel asistencial, identificado con el código OPEC No. 189392, perteneciente al sistema general de carrera administrativa de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, son terceros con interés en la decisión que pueda adoptar el juez constitucional.
Inmediatez Sobre el requisito de procedibilidad de la inmediatez se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez”2. En el caso bajo estudio, se tiene que, la citada exigencia se cumple, toda vez que, el peticionario interpuso la acción de tutela el 22 de diciembre de 2023, luego pasó menos de un mes desde 2 Ibídem. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, publicó la lista de elegibles frente a la convocatoria aludida -24 de noviembre de 2023-, término a todas luces razonable.
Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3.
No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4. 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Ibidem. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Sea lo primero señalar que, el demandante radicó la presente acción constitucional, comoquiera que, mediante la Resolución N.º 16712 del 20 de noviembre de 2023, se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de auxiliar administrativo, Grado 8, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, en el marco del Proceso de Selección Territorial 8, en el que ocupó la posición número 27 de 58 ofertados; sin embargo, el nominador no ha efectuado su nombramiento conforme a lo dispuesto en la normativa que regula el mentado concurso.
En ese orden de ideas, ha de indicarse que, en lo relativo al derecho de acceso a cargos y funciones públicas, la Corte Constitucional ha establecido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las determinaciones adoptadas en los concursos de méritos, atendiendo a que el mecanismo ordinario no suele ser idóneo, ni eficaz, por su duración y complejidad.
Al respecto el alto Tribunal ha señalado: “Ahora bien, en lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos, esta Corporación ha sostenido que si bien los afectados pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo.
Sobre el particular, en la Sentencia SU-913 de 2009 se determinó que: “en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Entonces, en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo.
La Corte ha resaltado que la provisión de empleos a través de concurso busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza el derecho fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la elección oportuna del concursante que reúne las calidades y el mérito asegura el buen servicio administrativo y requiere de decisiones rápidas respecto de las controversias que surjan entre los participantes y la entidad.
Así las cosas, este Tribunal ha entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las personas participan en un proceso de selección de personal público y son víctimas de un presunto desconocimiento de cualquiera de sus derechos fundamentales.5 Conforme a tales lineamientos, téngase en cuenta que en el caso concreto, el accionante no discute los actos administrativos expedidos por las autoridades en el marco del concurso de méritos en el que participó, comoquiera que, se cuestiona únicamente la omisión de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, de efectuar los trámites pertinentes para materializar el nombramiento del promotor, en tanto la lista de elegibles se encuentra en firme, sin que a la fecha se haya proferido el acto administrativo para proveer dicho cargo.
En ese sentido, en el caso concreto, este mecanismo constitucional es procedente, dado que no se cuestionan las decisiones de las entidades, al tiempo que, la pretensión se limita a que se produzca el nombramiento, de conformidad con el orden establecido en la lista de elegibles, antes de que la misma pierda vigencia, para lo cual no cuenta con un medio eficaz e idóneo. 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-180 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros A propósito de esto último, la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela es procedente en el concurso de méritos en los siguientes eventos: “65. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario”.6 (Negrillas fuera del texto original) En razón de lo anterior, en el caso bajo análisis se encuentra que se ha superado la condición de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si las autoridades demandadas, han vulnerado las precitadas garantías fundamentales de la parte accionante. 5.1 Alcance de los derechos vulnerados Derecho al acceso a los cargos públicos El artículo 40 de la carta superior dispone que: “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha explicado: 6 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2022- 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos comprende cuatro dimensiones: (i) el derecho a posesionarse, reconocido a las personas que han cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al cargo.
Como se expuso, dentro de estos requisitos se encuentra el no estar incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad; (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para tomar posesión de un cargo, diferentes a las establecidas en el concurso de méritos; (iii) la facultad de elegir, de entre las opciones disponibles, aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos; y (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima a quien ocupa el cargo público”.7 Derecho al debido proceso administrativo A propósito de esta garantía fundamental, la Corte Constitucional la entiende como una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados8.
Al respecto, la jurisprudencia ha explicado: Frente a este particular, en la citada Sentencia C-980 de 2010, la Corte señaló que el debido proceso administrativo ha sido definido jurisprudencialmente como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro del debido proceso administrativo se debe garantizar: 7 Corte Constitucional.
Sentencia C-393 de 2019. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2013. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.9 En este sentido, ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio, por el contrario, estas se encuentran sujetas a los procedimientos señalados en la ley.
Por consiguiente, los funcionarios, en cumplimiento de sus competencias, están limitados a los términos previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, ajenos a su libre discrecionalidad y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley, como también asegurar la objetividad al momento de decidir las pretensiones jurídicas10. 5.3 Caso concreto Sea lo primero señalar que, en la demanda constitucional, el actor solicitó el amparo de sus garantías fundamentales por cuanto, mediante la Resolución N.º 16712 del 20 de noviembre de 2023, fue elegido para proveer el cargo de auxiliar administrativo, grado 8, nivel asistencial, identificado con el código OPEC No. 189392, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, en el marco del Proceso de Selección Territorial 8, en el que ocupó la posición número 27 de 58 cargos ofertados; sin embargo, la secretaría demandada no ha 9 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2019. 10 Corte Constitucional, sentencia T-140 de 1993. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros efectuado su designación conforme a lo dispuesto en la normativa que regula el mentado concurso.
Así pues, se tiene que, el libelista se inscribió en la Convocatoria No. 2408 a 2434 Territorial 8 de 2022, para la provisión de los empleos de carrera administrativa identificados con el código OPEC No. 189392, de la planta de personal de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA. Aunado a lo anterior, culminadas todas las etapas del concurso, el 24 de noviembre de 2023, se publicó la Resolución No. 16712 del 20 de noviembre de 2023, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer las 58 vacantes definitivas del empleo denominado auxiliar administrativo, Código 407, Grado 8, identificado con el Código OPEC No. 189392, perteneciente a la entidad demandada, en el marco del proceso de selección aludido, en donde el elegible ocupó la posición número 27.
En ese orden de ideas, de conformidad con los artículos 26 y 27 del Acuerdo 410 de 2022, a partir del momento en que se publicó la lista de elegibles, los participantes contaban con el término de cinco días hábiles para solicitar la exclusión de las personas elegidas y, en el evento en que no se presenten tales solicitudes, la resolución cobraba firmeza vencido dicho plazo, como lo alega el promotor en la demanda constitucional.
Ahora, en el caso en que hubieren existido peticiones de tal índole, la ejecutoria del acto administrativo referenciado cambiaría, tal y como lo manifestó la CNSC, al afirmar que ello 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros aconteció el 11 de diciembre de 2023, en tanto las listas no se vieron afectadas por las solicitudes de exclusión. Entonces, finalizada dicha etapa del trámite, la entidad demandada debía dar aplicación al artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, según el cual [e]n firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.
En ese sentido, la CNSC sostuvo que, envió la respectiva comunicación a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, informando de la firmeza de la lista con miras a que efectuara dentro de los 10 días siguientes el nombramiento de los elegidos. Pues bien, efectuado el anterior recuento, este juez colegiado considera que, no se vulneraron las prerrogativas fundamentales del promotor, pues las entidades accionadas respetaron los parámetros fijados en la normativa que regula el concurso de méritos aludido.
Véase como, el promotor se inscribió en la Convocatoria No. 2408 a 2434 Territorial 8 de 2022, para proveer el cargo de auxiliar administrativo, grado 8, nivel asistencial, identificado con el código OPEC No. 189392, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, y una vez culminadas todas 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros las etapas del concurso, el 24 de noviembre de 2023, se publicó la Resolución No. 16712 del 20 de noviembre de 2023, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer las 58 vacantes definitivas del empleo denominado auxiliar administrativo, en la que el elegible ocupó la posición número 27.
En ese orden de ideas, la CNSC, aplicó el procedimiento previsto en los artículos 26 y 27 del Acuerdo 410 de 2022, para dar trámite y solución a las solicitudes de exclusión de la lista de elegibles, actuación administrativa que, según la CNSC, finalizó el 11 de diciembre de 2023, con la declaratoria de firmeza de las listas, en tanto estas no se vieron afectadas por las solicitudes de exclusión. Así las cosas, en este punto erra el accionante en su interpretación y, por ende, considera desacertadamente vulnerados sus derechos fundamentales.
Lo anterior, dado que, según la apreciación del impugnante, la lista de elegibles cobró firmeza el 2 de diciembre de 2023, es decir, una vez venció el plazo de 5 días hábiles previsto en el artículo 26 del Acuerdo 410 de 2022, para radicar las solicitudes de exclusión y como sustento de ello, aportó una imagen del aplicativo SIMO en el que se observa tal calenda.
Sin embargo, aun cuando en principio le asistiría razón al actor, pues el término establecido en la normativa aludida es el que inicialmente debe tenerse en cuenta para la contabilización de la ejecutoria de la resolución, lo cierto es que, el quejoso ignora que la CNSC adelantó la respectiva actuación administrativa con miras a resolver los requerimientos de exclusión elevados, de manera que, el plazo para la firmeza de la lista se extendió. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros En efecto, la CNSC en la respuesta a la acción de tutela, puso de presente que, frente a la resolución “(…) cabe señalar al no versen afectadas por las solicitudes de exclusión, adquirieron firmeza de pleno derecho de manera total o de manera individual según sea el caso, a partir del 11 de diciembre de 2022 (sic)”; además, al igual que el libelista, anexó una imagen del aplicativo SIMO en el que se evidencia que la fecha de firmeza es el 11 de diciembre de 2023.
Aunado a lo anterior, de los elementos de convicción obrantes en el expediente, se observa que, el 5 de enero de 2024, en contestación a una petición elevada por el promotor, la CNSC, informó que, la lista “adquirió firmeza completa el día 11 de diciembre de 2023, previa comunicación del fallo de tutela que se presentó contra la citada OPEC, decisión judicial que la declaro (sic) improcedente, como se evidencia a continuación”.
Conforme a lo expuesto, es dable concluir que, contra la lista de elegibles referenciada, se presentaron solicitudes de exclusión, de manera que, en el caso concreto, no era factible que la fecha de ejecutoria ocurra dentro de los cinco días siguientes a su publicación, como erradamente lo consideró el quejoso, pues al verse afectada por las mentadas peticiones, la CNSC adelantó las actuaciones administrativas necesarias para resolver tales requerimientos, trámite que, como reiteradamente lo anunció, finalizó el 11 de diciembre de 2023, con la declaratoria de firmeza de la lista.
Aclarado lo anterior, con miras a continuar el procedimiento correspondiente, la CNSC, aplicó lo dispuesto en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y envió la respectiva 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros comunicación con la lista de elegibles a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, con miras a que, dentro de los 10 días siguientes, nombre en el cargo los elegidos.
Ahora bien, aun cuando la CNSC no informó la fecha en que remitió dicho documento, lo cierto es que, ello no pudo ocurrir con anterioridad al momento de firmeza de la lista -11 de diciembre de 2023-. En consecuencia, es dable afirmar que, cuando menos, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, tenía hasta el 26 de diciembre siguiente, para efectuar el nombramiento en periodo de prueba del promotor, de conformidad a la normativa atinente al caso.
Conforme a lo anteriormente anotado, está Sala observa que, a la fecha de interposición de la presente acción de tutela - 22 de diciembre de 2023-, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, aún se encontraba en término para para efectuar el nombramiento del promotor. Así las cosas, es indispensable aclarar que, si el plazo para nombrar al concursante en el empleo público no ha vencido al momento de interponer la demanda tutelar, no es viable, en segunda instancia, habilitar el estudio de los términos acaecidos con posterioridad a la presentación del amparo, pues “para la época en que se radicó el resguardo no estaba demostrada la vulneración de la garantía invocada”11 y la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria12, ha admitido esa 11 CSJ, STC11753-2021, 9 de septiembre de 2021, rad.
No. 080012213000202100507 01 M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 12 CSJ, STP6872-2021, 6 de mayo de 2021. Radicado: 116089. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros posibilidad, única y excepcionalmente, en casos en los que es protuberante la tardanza que se ha presentado desde la radicación de la petición, lo cual, no se verifica en el sub judice.
Corolario de lo anterior, esta Corporación considera que, no se transgredieron las garantías fundamentales de actor, en tanto las actuaciones de las entidades accionadas, respetaron la normativa que rige el concurso de méritos en el que participó el accionante. En suma, aunque se superaron los presupuestos de procedencia de este mecanismo tuitivo, no se encontró que las demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el libelista, por lo que se modificará el fallo de primer grado, en el sentido de negar el amparó a las prerrogativas constitucionales de JOHN ALEXANDER CUADROS DAZA.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, RESUELVE 1° MODIFICAR el fallo de tutela proferido el 9 de enero de 2024, por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual “negó por improcedente” el amparo deprecado por JOHN ALEXANDER CUADROS DAZA identificado con cédula de ciudadanía número 91.537.930 y, en su lugar, NEGAR el amparo deprecado por el actor, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 110013187010202300155 01 John Alexander Cuadros Daza Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 2°INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado