República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110013187005202400004 02 Accionante: Jhon Alejandro Martínez Espinosa Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Origen: Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 041 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO Resuelve esta Sala la impugnación presentada por JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ESPINOSA, en contra del fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2024, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró la improcedencia del amparo deprecado. 2.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Fueron sintetizados en la decisión de primera instancia de la siguiente manera: “Señaló el accionante JHON ALEJANDRO MARTINEZ (sic) ESPINOSA, que se inscribió al concurso desarrollado por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC-, denominado proceso de selección Distrito Capital 5, con la finalidad de ocupar un cargo en la SECRETARÍA DISTRTLA (sic) DE GOBIERNO, identificado con el OPEC 206000, código asignado al empleo de nivel profesional, con denominación profesional universitario grado 15.
Que, la inscripción fue realizada en forma efectiva, así las cosas, habiendo superado la fase preliminar de verificación de requisitos mínimos para acceder 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro al empleo, fue citado a presentar pruebas escritas, actividad que se llevó a cabo en el 05 de noviembre de 2023.
Que, según la guía de orientación al aspirante para la presentación de pruebas escritas para el concurso denominado “proceso de selección Distrito Capital 5” publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, esta prueba se dividió en dos componentes, siendo “Competencias Funcionales” y el componente “Competencias Comportamentales”, para todos los empleos, cada uno de esos componentes tenía una valoración distinta de acuerdo con el cargo al que se aspira y dependiendo el componente este se pondera con carácter eliminatorio o clasificatorio.
Para el caso del cargo al que aspiraba se asignó para el componente “competencias funcionales” un total de 60% de peso porcentual del total de componentes evaluables del concurso (componente de carácter eliminatorio con un puntaje mínimo aprobatorio de 65.00), mientras que para el componente “competencias comportamentales” un total de 20% de peso porcentual del total de componentes evaluables del concurso (componente de carácter clasificatorio, por lo cual, no tiene un puntaje mínimo aprobatorio asignado), lo anterior de conformidad con el Acuerdo No. 27 del 18 de mayo de 2023 “por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección, en las modalidades de ASCENSO Y ABIERTO, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO- proceso de selección No. 2498 de 2023 - Distrito Capital 5”.
Para el cargo de su interés, y específicamente para el componente de competencias funcionales se planteó por parte de la entidad convocante un total de 120 preguntas. Por lo cual, habiéndose presentado el examen en la fecha ya indicada, se publicaron los resultados de esas pruebas, y que, según su usuario y perfil, se entregan los siguientes puntajes como presunta calificación de las pruebas presentadas, que para el componente “funcionales generales”, se le asignó en resultados publicados en fecha del 22 de noviembre de 2023 el valor numérico de 69.73.
Que, al no sentirse conforme con este puntaje, solicitó dentro de los términos publicados en el anexo técnico del ya citado Acuerdo No. 27 del 18 de mayo de 2023 y los reglados por el artículo 13 del decreto Ley 760 de 2005, la respectiva reclamación, haciendo uso de su derecho a obtener el acceso a material correspondiente a la prueba que había presentado para el citado concurso de méritos, acceso a material que se realizó el 3 de diciembre de 2023.
Que, de dicho acceso a pruebas y teniendo en cuenta las restricciones y prohibiciones expresas de copiar, reproducir, tomar imágenes, fotografías o copias de dicho material, realizó el correspondiente análisis, extrayendo la siguiente información: A) Número total de preguntas asignadas para la prueba: 120 B) Número total de preguntas excluidas de la prueba: 4 C) Número total de preguntas válidas y objeto de evaluación: 116 D) Número total de preguntas respondidas: 116 E) Número total de preguntas con respuesta errónea: 27 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro F) Número total de preguntas con respuesta acertada: 89 Además, pudo establecer que las preguntas excluidas corresponden a los números 32, 45, 46 y 47, y las erróneas a los números 03,10, 14, 16, 22, 24, 30, 33, 38, 40, 41, 43, 44, 48, 49, 51, 53, 54, 55, 57, 58, 69, 80, 81, 92, 93 y 95, que haciendo el correspondiente cálculo, pudo determinar que obtuvo un puntaje de 76.72, por lo cual, elevó la correspondiente reclamación, a la que se le asignó el número de radicado 756563597 y a su anexo el número 757819315, reclamación a la que se dio respuesta el 21 de diciembre de 2023, mediante radicado No. 763386418.
Que, la referida respuesta confirmó el puntaje obtenido en primera oportunidad, y en la misma se abordaron argumentos planteados frente a los dos cuestionamientos contenidos en su reclamación, el primero de ellos frente a las respuestas de las preguntas 10 y 30, frente a lo cual no se presenta ninguna objeción, mientras que el problema se presenta a la respuesta ofrecida a la impugnación de la nota asignada a la prueba denominada “competencias funcionales”, considerando que ahí se encuentra el primer yerro de la referida respuesta, pues se indicó que el número de aciertos obtenidos es de “53” AFIRMACIÓN TOTALMENTE FALSA, pues según lo evidenciado y claramente concluido del acceso a material de prueba, obtuvo 89 aciertos.
También se indicó en dicha respuesta que son “total ítems calificados 76”, dato que también considera falso, pues se calificaron 116 preguntas, considera que dicha respuesta se centra en revalidar un dato errado, sin siquiera ofrecer una explicación de por qué la prueba de 120 preguntas a responder, para quien tramitó esta reclamación se redujo a 76 preguntas, y de por qué 89 respuesta acertadas, se reduce a 53, no existe un asomo siquiera de realizarse un ejercicio argumentativo que explique esta situación; tampoco se evidencia un análisis mínimo de lo pedido en su reclamación, por ello se entiende que la insuficiencia de esta manifestación escrita rompe con la coherencia de rigor esperada en tal negativa, pues los datos que se aportan en dicha respuesta se alejan de la realidad de los resultados y el tipo de prueba presentada; dejando en evidencia que no hubo una respuesta acorde con lo pedido.
Por ello, consideró que, al no ofrecerse una respuesta de fondo, ni clara, ni mucho menos congruente, se está vulnerando de manera desobligante y grosera su derecho a presentar peticiones respetuosas, y en consecuencia a obtener repuesta a este ejercicio, además del debido proceso, púes (sic) al no ofrecerse una respuesta confiable, clara y verídica, y cerrándose la puerta a controvertir esta información, por esas situaciones, acude a la acción de tutela.
Con fundamento en lo anterior, solicita se tutelen los derechos invocados y se ordene a las accionadas COMISION (sic) NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITECNICO (sic) GRANCOLOMBIANO, realizar la modificación de su calificación, por la que considera la real, así como las accionadas se sirvan a darle una respuesta de fondo a su petición”. 2.2.
Correspondió el trámite constitucional al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que, el 3 de enero de 2024, avocó la acción de tutela interpuesta por JHON ALEJANDRO 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro MARTÍNEZ ESPINOSA, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante CNSC- y la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO. 2.3 El 15 de enero de 2024, el a quo profirió fallo en el que declaró improcedente el amparo deprecado por el quejoso. 2.4 El 22 enero siguiente, el actor impugnó la decisión de primera instancia. 2.5 El 26 de febrero de 2024, esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto que avocó la demanda tuitiva, por indebida integración del contradictorio. 2.6 El 27 de iguales mes y año, el despacho de primera instancia subsanó el yerro y vinculó al trámite a todas las personas que se inscribieron al cargo identificado con el código OPEC número 206000, denominado profesional universitario, código 219, grado 15 del proceso de selección – distrito capital 5.
3. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El juez de primer grado emitió sentencia el 7 de marzo de 2024, en la que resolvió declarar improcedente el amparo deprecado por el libelista. Como sustento de la decisión, manifestó que, el actor a la acción de tutela, en tanto considera que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados por las accionadas, dado que en el examen que realizó debió obtener un puntaje mayor y pese a que presentó reclamación, la calificación se mantuvo. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Por lo tanto, solicita, se modifique la nota otorgada y se responda de fondo su petición. En ese orden de ideas, anotó que, no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, comoquiera que, JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ESPINOSA no ha agotado todos los mecanismos defensa disponibles.
Al respecto, indicó que, el promotor acudió ante la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para controvertir el puntaje obtenido, solicitud que el 21 de diciembre de 2023, fue despachada desfavorablemente. En ese contexto, manifestó que, la resolución de la reclamación fue debidamente motivada, pues se explicaron los aspectos facticos y jurídicos de la misma y se valoraron los documentos aportados.
Así las cosas, adveró que, el derecho fundamental de petición del quejoso no se vulneró, pues la entidad demandada aun cuando no accedió a lo solicitado contestó de fondo lo requerido. Frente a la pretensión de que se modifique el puntaje, sostuvo que, el accionante debe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa para ejercer los medios de control de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, para que sea el juez respectivo el que determine si le asiste o no razón, actuación en la que podrá solicitar medidas cautelares.
Por ende, consideró que, tal mecanismo es idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, pues la situación planteada por el que libelista requiere un análisis de fondo por la autoridad judicial correspondiente. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En consecuencia, aseveró que, la presente acción de tutela deviene en improcedente, dado que el promotor cuenta con medios de defensa que resultan idóneos y eficaces, dado que no se demostró el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
4. DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la parte actora de la decisión, impugnó el fallo y adujo que, la sentencia incurrió en varios defectos que afectan su congruencia. Como sustento, expuso que, las accionadas ni el a quo, contestan de fondo su reclamación en contra de la calificación obtenida, referente a la corrección del evidente error cometido en la valoración del examen.
Al respecto, explicó que, las demandadas no abordaron ciertos aspectos en su solicitud y no identificaron el error aritmético que se cometió, lo que afecta el resultado de la evaluación y la posición alcanzada. Aunado a lo anterior, aseveró que, acude a la acción de tutela, dado que contra el acto administrativo que resolvió su reclamación no proceden recursos y la vulneración a su derecho fundamental de petición se mantiene ante la insuficiencia de la respuesta otorgada, puesto que no se enmendó el error aritmético en el puntaje asignado.
Así las cosas, sostuvo que, dicha contestación no cumple los parámetros jurisprudencialmente establecidos para entender satisfecha dicha garantía constitucional, en tanto no se aclararon las razones por las que se evaluaron 76 ítems cuando inicialmente se pactó que serían 120, ni los motivos por los cuales las demandadas afirman que son 53 aciertos, si en realidad obtuvo 89. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En consecuencia, adveró que, no se le puede exigir acudir a la vía ordinaria, toda vez que, en la respuesta otorgada no se platean los argumentos para desacreditar su postura y en tal sentido, este mecanismo constitucional es procedente para solicitar dicha explicación. 5.
CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, así como en atención a que la presente acción de tutela fue repartida, en debida forma, de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 333 del 2021, es esta Corporación competente para resolver la presente impugnación. Así mismo el artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualquier momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando las mismas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En un Estado social de derecho la protección de tales garantías debe ser real y material. Esta Sala debe, en primer lugar, determinar si en la presente acción constitucional se cumplen los requisitos generales de procedencia. En caso de que así sea, se deberá establecer si en el sub judice las demandadas, vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora. 5.1 Análisis de procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Respecto de la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.” En este caso concreto, JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ESPINOSA, se encuentra legitimado en la causa para acudir al ejercicio de la presente acción de tutela, comoquiera que, actúa directamente reclamando la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las accionadas, al no modificar la calificación obtenida en el examen escrito realizado por el actor dentro del proceso de selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, para proveer cargos al empleo identificado con el código OPEC No. 206000, denominado profesional universitario, Código 219, Grado 15, ofertado por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política establece que este amparo tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de esta exigencia de procedibilidad, se deben acreditar dos 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro requisitos: “por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.”1 En el asunto bajo examen, se evidencia la legitimación por pasiva de la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, comoquiera que, es la operadora del Proceso de Selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5.
Por su parte, la CNSC es la encargada de expedir los lineamientos en los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa; asimismo, autoriza el uso de la lista de elegibles y la mantiene actualizada, conforme a los reportes de las entidades con ocasión a los nombramientos y vacantes. Finalmente, las personas que hacen parte de la convocatoria 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, para proveer cargos al empleo identificado con el código OPEC No. 206000, denominado profesional universitario, Código 219, Grado 15, ofertado por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, son terceros con interés en la decisión que pueda adoptar el juez constitucional.
Inmediatez Sobre el requisito de procedibilidad de la inmediatez se tiene que “La acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-348 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como el principio de inmediatez”2.
En el caso bajo estudio, la citada exigencia se cumple, toda vez que, el peticionario interpuso la acción de tutela el 2 de enero de 2024, luego pasó menos de un mes desde que las accionadas despacharon desfavorablemente la reclamación del promotor -21 de diciembre de 2023-, término a todas luces razonable. Subsidiariedad En cuanto al principio de subsidiariedad, ha establecido el alto Tribunal Constitucional que, “conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.”3.
No obstante, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”4. Con miras abordar esta condición de procedibilidad, recuérdese que, las pretensiones del accionante giran en torno a que: (i) se corrija la calificación obtenida en el examen escrito realizado dentro del Proceso de Selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5; y, (ii) se conteste de fondo la reclamación presentada el 5 de diciembre de 2024.
En lo que respecta a la primera aspiración, ha de indicarse que, frente a la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos de trámite adoptados en los concursos de méritos, la Corte Constitucional, ha establecido los siguientes requisitos con miras a determinar si resulta procedente la intervención del juez de tutela, estos son: “Supuestos específicos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite expedidos en el marco de los concursos de méritos.
Con fundamento en las razones expuestas hasta este punto, la Sala Plena de esta corporación ha propuesto los siguientes requisitos, que permiten evaluar la procedibilidad específica de la acción de tutela contra estos actos en particular: «i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental»”.5 Bajo tales derroteros jurisprudenciales, se procederá a analizar cada uno de los requisitos previamente mencionados en el asunto que concita la atención de la Sala.
Al respecto, se tiene que, la solicitud de amparo tiene relación con la calificación de los exámenes llevados a cabo en el proceso de selección 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, trámite que se encuentra en curso y aún no tiene lista de elegibles, motivo por el que el demandante no cuenta 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-067 de 2022. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro con un medio eficaz e idóneo que le permita exigirle a las accionadas, que modifiquen la evaluación. Aunado a lo anterior, se evidencia que, el acto acusado define una situación especial y sustancial que se verá reflejada en la decisión final del concurso de méritos, pues el resultado obtenido por el quejoso condiciona su posición y la de los demás concursantes en la futura lista de elegibles.
Finalmente, en lo que se refiere a la tercera condición, la Corte Constitucional, indicó “En atención a que en esta instancia únicamente se analiza la procedibilidad de la acción, no es posible sostener que, en efecto, dicha conculcación ha ocurrido. Esta cuestión será analizada más adelante, con base en las consideraciones generales que se desarrollan a continuación. En todo caso, para los fines del examen de procedibilidad señalado, la Corte concluye que existe un riesgo, cuando menos aparente, de violación de derechos fundamentales.
Esta circunstancia permite acometer el análisis jurídico de fondo de los procesos sometidos a revisión”6. Aunado a lo anterior, frente a la falta de contestación de la reclamación, la Sala considera que, JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ESPINOSA, no cuenta con un mecanismo para la protección de la garantía invocada, dado que en el ordenamiento jurídico no está consagrado un medio ordinario que permita exigirle a la demandada, emitir una contestación de fondo a su requerimiento.
Debido a lo anterior, en el caso bajo estudio se encuentra que se ha superado el análisis de procedencia de la acción constitucional, por ende, se determinará si las accionadas transgredieron las prerrogativas constitucionales de la parte actora. 5.1 Alcance de los derechos vulnerados 6 Corte Constitucional, sentencia SU-067 de 2022. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho al acceso a los cargos públicos El artículo 40 de la carta superior dispone que: “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha explicado: “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos comprende cuatro dimensiones: (i) el derecho a posesionarse, reconocido a las personas que han cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al cargo.
Como se expuso, dentro de estos requisitos se encuentra el no estar incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad; (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para tomar posesión de un cargo, diferentes a las establecidas en el concurso de méritos; (iii) la facultad de elegir, de entre las opciones disponibles, aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos; y (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima a quien ocupa el cargo público”.7 Derecho al debido proceso administrativo A propósito de esta garantía fundamental, la Corte Constitucional la entiende como una serie de garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados8.
Al respecto, la jurisprudencia ha explicado: Frente a este particular, en la citada Sentencia C-980 de 2010, la Corte señaló que el debido proceso administrativo ha sido definido jurisprudencialmente como: 7 Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 2019. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2013. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro del debido proceso administrativo se debe garantizar: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.9 En este sentido, ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio, por el contrario, estas se encuentran sujetas a los procedimientos señalados en la ley.
Por consiguiente, los funcionarios, en cumplimiento de sus competencias, están limitados a los términos previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, ajenos a su libre discrecionalidad y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley, como también asegurar la objetividad al momento de decidir las pretensiones jurídicas10.
Del derecho de petición El núcleo esencial de la garantía de petición estriba en la oportunidad que tiene un ciudadano de obtener información deseada, a través de una respuesta oportuna, de fondo, clara y precisa, la cual está obligada en comunicar la dependencia requerida. 9 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2019. 10 Corte Constitucional, sentencia T-140 de 1993. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En atención a ello, la Corte Constitucional, ha sido enfática en señalar que la obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución de la misiva elevada por el interesado, sino que es necesario que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto, que esté dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto, e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante.
Así, en complemento con lo sostenido en líneas precedentes, la Ley 1755 de 2015, estatutaria del derecho fundamental de petición, advierte que el particular o autoridad requerido por el interesado, debe contestar con observancia plena de un término legal fijado de 10, 15 y 30 días, para entregar documentos, responder información o consultas requeridas respectivamente, so pena de menoscabar la mencionada prerrogativa que le asiste al solicitante.
En este sentido, respecto de los requisitos que debe cumplir la respuesta otorgada, ha señalado el alto Tribunal: “La respuesta de fondo hace referencia al deber que tienen las autoridades y los particulares de responder materialmente a las peticiones realizadas. Según esta Corte, para que no se vulnere el derecho fundamental de petición, la respuesta debe observar las siguientes condiciones: a) claridad, esto es que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisión, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas; c) congruencia, que hace referencia a que la respuesta esté conforme con lo solicitado; y por último, d) consecuencia en relación con el trámite dentro del cual la solicitud es presentada, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente.
Ahora bien, este Tribunal ha aclarado que la resolución de la solicitud no implica otorgar lo pedido por el interesado, en tanto, existe una diferencia entre el derecho de petición y el derecho a obtener lo pedido. En efecto, la sentencia C- 510 de 2004 indicó que el derecho de petición se ejerce y agota en la solicitud y la respuesta.
No se decide propiamente sobre él [materia de la petición], en cambio si se decide por ejemplo sobre el reconocimiento o no del derecho subjetivo invocado ante la administración para la adjudicación de un baldío, el 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro registro de una marca, o el pago de una obligación a cargo de la administración».
Así, el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal”.11 5.3 Caso concreto Sea lo primero recordar que, el demandante requirió la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el desarrollo de la convocatoria 2498 a 2500 de 2023 – Distrito Capital 5, en la que aspira al empleo identificado con el código OPEC No. 206000, denominado profesional universitario, Código 219, Grado 15, ofertado por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá. Al respecto, adujo que, el 5 de noviembre de 2023, se llevaron a cabo las pruebas escritas y, posteriormente, el 22 de noviembre siguiente, el extremo accionado anunció en la plataforma SIMO los resultados de dichos exámenes, en los que el libelista, en el componente de competencias funcionales, fue calificado con 69.73 puntos.
En ese sentido, señaló que, se produjo una irregularidad en la evaluación anteriormente aludida, por lo que, consideró, ese yerro vulnera sus prerrogativas constitucionales. Así las cosas, se procederá a abordar el cuestionamiento realizado por el quejoso en el escrito tutelar, con el propósito de determinar si, en el presente asunto, las demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso.
En ese orden de ideas, el accionante aseguró que, en la calificación de las competencias funcionales, debió obtener un puntaje de 76,72. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Como sustento de lo anterior, explicó que, el total de preguntas que eran objeto de evaluación en el examen correspondía a 120.
Aunado a lo anterior, expuso que, el 3 de diciembre de 2023, con miras a presentar reclamación, acudió a verificar las respuestas del examen, oportunidad en la que evidenció que, 4 preguntas fueron excluidas, por lo que quedaron un total de 116 interrogantes, de los cuales obtuvo 89 aciertos. En ese contexto, utilizó la formula dispuesta en la normativa del concurso para determinar la calificación correspondiente, según la cual, el resultado de la división del número de preguntas correctas y el número de preguntas evaluadas multiplicado por 100, equivale a la calificación obtenida, es decir: A/B X 100 = calificación obtenida A: número de preguntas correctas B: número de preguntas evaluadas Entonces, aplicada la operación matemática al caso concreto se obtiene un resultado de 76,72.
Al respecto, en la contestación a la acción de tutela, la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, explicó que, el total de preguntas que componían el examen eran 120, 80 correspondientes al ítem funcional y 40 al comportamental. Asimismo, indicó que, las preguntas calificadas fueron 116, 76 del componente funcional, de las que el actor obtuvo 53 aciertos y 40 comportamentales, en las que contestó 36 correctamente. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Por ende, adveró que, “el cálculo realizado por el accionante parte de una premisa errónea que es tomar la totalidad de las preguntas acertadas, toda vez que como ya se explicó anteriormente y como lo manifiesta incluso el mismo accionante las pruebas funcionales y comportamentales deben ser divididas”.
Así las cosas, la accionada aplicó la fórmula matemática arriba referenciada (A/B X 100 = calificación obtenida) al componente funcional, obteniendo el siguiente resultado: 53/76 X 100 = 69,73%. Idéntica metodología aplicó con relación a la evaluación del componente comportamental: 36/40 X 100 = 90.00%. Por consiguiente, no se evidencia la vulneración a la prerrogativa iusfundamental del quejoso, pues las demandadas actuaron conforme a las normas que regulan la materia, empero, el promotor bajo una concepción errada aplicó indebidamente la fórmula para obtener el puntaje de las preguntas del componente funcional, lo que lo llevó a creer que la calificación era diferente a la realmente obtenida, comoquiera que, aplicó la fórmula con la totalidad de las preguntas (116), sin reparar que eran dos los componentes, los cuales debían evaluarse de manera separada.
Véase que, la parte actora y las accionadas concuerdan en que: (i) el número total de preguntas que componían el examen eran 120; (ii) finalmente se calificaron 116 de las cuales el actor obtuvo 89 aciertos en total; (iii) la evaluación constaba de dos componentes, el funcional y el comportamental; y, (iv) la fórmula para obtener los resultados era: el número de preguntas correctas divido por el número de preguntas evaluadas multiplicado por 100, ejercicio que se tenía que aplicarse por cada componente al tener peso distinto en el puntaje final. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En ese contexto, es incuestionable que, al ser dos los ítems objeto de calificación, era obvio que había una cierta cantidad de preguntas dirigidas a evaluar cada uno de los componentes, que, conforme a lo expuesto por la demandada, inicialmente correspondían a 80 preguntas para el funcional, de las cuales se excluyeron 4, por lo que quedaron 76 objeto de calificación y 40 para las comportamentales.
En este punto, es en el que surge el error del quejoso, pues a pesar de reconocer que la prueba tenía dos componentes objeto de calificación, evidentemente la fórmula matemática debía ser aplicada para la totalidad de preguntas y aciertos de cada uno de tales componentes, para así obtener el puntaje respectivo. Así las cosas, el accionante omitió tal aspecto y con miras a descifrar la calificación que le correspondía al componente funcional, tomó el total de preguntas evaluadas en el examen (116) y el total de aciertos obtenidos (89), datos que conforme a la aplicación de la formula dieron como resultado 76,72.
No obstante, tal y como lo indicaron las accionadas, el procedimiento correcto para obtener el puntaje obtenido en lo que respecta al componente funcional del examen, consiste en tomar el total de preguntas evaluadas para ese ítem y los aciertos obtenidos, que según lo aseverado por la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, correspondieron a 76 interrogantes evaluados y 53 respuestas correctas.
De conformidad con esos datos, efectuada la operación matemática, el resultado obtenido es 69,73, equivalente a la calificación que obtuvo el actor dentro del componente funcional, misma que le fue notificada a través del aplicativo SIMO, en consecuencia, el reproche del promotor carece de sustento, puesto que el ejercicio realizado por la demandada fue correcto. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En suma, en el sub examine, no se verifica la vulneración de las garantías constitucionales del accionante, por lo que, se deberá negar el amparo deprecado en lo que respecta al derecho fundamental al debido proceso.
Ahora bien, esta colegiatura encuentra oportuno precisar que, el libelista también alegó la transgresión a su garantía constitucional de petición, en tanto considera que las demandas no otorgaron contestación de fondo frente a la reclamación presentada por el promotor el 5 de diciembre de 2023. En dicha misiva, el actor expuso la postura anteriormente descrita frente a la calificación que considera es la correcta y conforme a ello solicitó: (i) se le indiquen los motivos por los cuales las respuestas dadas a las preguntas 10 y 30 del examen son erradas;
(ii) se corrija la nota obtenida; y, (iii) de no ser modificado el puntaje asignado, se le expliquen los motivos legales y aritméticos que sustenten el mismo. Frente a la primera solicitud, la Sala no se pronunciará, pues en el escrito de tutela el quejoso reconoció que la respuesta otorgada por la parte demandada a dicho cuestionamiento resolvió de fondo su inquietud.
En lo que respecta a las dos restantes, se observa que, la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, no accedió a la corrección y explicó la formula aritmética y los valores utilizados para obtener la calificación del componente funcional del examen. En consecuencia, esta Corporación considera que, no se vulneró el derecho fundamental de petición del promotor, pues la accionada atendió de fondo los cuestionamientos planteados en la reclamación. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Bajo ese contexto, es necesario precisar que, la negativa a la solicitud del libelista no implica la violación de tal garantía, máxime si se tiene en cuenta que, la entidad expuso los motivos por los cuales no accedió a su pretensión. De ese modo, esta Corporación advierte que, el gestor no se encuentra satisfecho con la respuesta emitida por la INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO y, por tal razón, estima conculcada su garantía iusfundamental de petición; sin embargo, no es posible predicar una afectación a esta prerrogativa con la simple discrepancia respecto a lo resuelto por las autoridades, pues esto no hace parte del ámbito de protección del derecho fundamental objeto de debate.
Finalmente, esta colegiatura encuentra oportuno precisar que, negar el amparo de tutela y declarar la improcedencia de la misma, son figuras diferentes, puesto que, la primera ópera cuando del estudio del caso en concreto, se evidencia la no trasgresión a las garantías fundamentales decantadas, y la segunda, cuando por principio de subsidiariedad, no es dable estudiar de fondo el asunto, ante la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales12.
Corolario de lo anterior, se modificará el fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2024, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, se negará el amparo deprecado por el demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, 12 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 2021: “52.
Pues bien, la Corte ha explicado que negar la acción de tutela implica un análisis de fondo de la vulneración, mientras que formular la improcedencia supone la ausencia de los presupuestos procesales indispensables para que el juez pueda adoptar la decisión sustancial (legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad); de forma que, ante la falta de dichos requisitos lógico-jurídicos, el fallador debe abstenerse de evaluar los elementos de la trasgresión y declarar la improcedencia”. 110013187005202400004 02 Jhon Alejandro Martínez Espinosa Comisión Nacional del Servicio Civil y otro RESUELVE 1° MODIFICAR el fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2024, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela, en el sentido de NEGAR el amparo deprecado por JHON ALEJANDRO MARTÍNEZ ESPINOSA, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.051.839 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2º INFORMAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. 3º REMITIR el expediente al despacho de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado